（法学专业论文）合同违约解除的法律效果研究.pdf

应的共同适用奠定了逻辑基础。根据清算关系说，损害赔偿的范围也 应以履行利益为标准，可得利益和违约解除外的损失也都应纳入损害 赔偿的具体范围。 违约金作为当事人事前约定的一种弥补损失的赔偿方式，根据直 接效果说，合同溯及既往地消灭，违约金失去了适用的基础。清算关 系说弥补了此缺陷，从而更好地保护守约方的利益，和制裁了违约方， 实现了合同解除制度的价值和功能。 关键词违约解除，清算关系说，恢复原状，损害赔偿，违约金 a b s t r a c t t h et e r m i n a t i o nl e g a ls y s t e mo fc o n t r a c ti n t e n d st or e l e a s et h e p a r t i e so u to fr e g i o n a lc o n t r a c ta n dp r o t e c tt h eb e n e f i to fo b s e r v a n tp a r t y a n dp u n i s ht h ed e f a u l tp a r t y t h et e r m i n a t i o no fc o n t r a c ti n c l u d e st h e t e r m i n a t i o nb a s e do na g r e e m e n ta n dl a w t h et e r m i n a t i o nb a s e do nl a w i n c l u d e st h et e r m i n a t i o nc a u s e db yb r e a c h i n gt h ec o n t r a c to rn o t t h e t e r m i n a t i o nb a s e do na g r e e m e n tr e f l e c t st h e p r i n c i p l e o fc o n t r a c t a u t o n o m ya n dt h el e g a lc o n s e q u e n c ec a nb eh a n d l e db yt h ep a r t i e s t h e t e r m i n a t i o nn o tc a u s e db yb r e a c h i n gt h ec o n t r a c ts h a l ln o tp u tt h el i a b i l i t y o nt h ep a r t i e ss i n c et h et e r m i n a t i o ni sn o tc a u s e db yt h ef a u l to fp a r t i e s s ot h ef o c u so ft e r m i n a t i o no fc o n t r a c ti st h el e g a lc o n s e q u e n c eo f t e r m i n a t i o nc a u s e db yb r e a c h i n gt h ec o n t r a c t t h er e t r o s p e c t i v ee f f e c to ft e r m i n a t i o no fc o n t r a c tr e l a t e sd i r e c t l yt h e s p e c i f i cl e g a lc o n s e q u e n c e o ft e r m i n a t i o n ，s ot h ed e f i n i t i o no f r e t r o s p e c t i v ee f f e c ti st h ef i r s tq u e s t i o nw h i c hs h a l lb ed i s c u s s e d t h e r e a r ef o u rt h e o r i e so fr e t r o s p e c t i v ee f f e c to ft e r m i n a t i o n ，t h a td i r e c te f f e c t t h e o r y , i n d i r e c te f f e c tt h e o r y ，c o m p r o m i s ee f f e c tt h e o r ya n dc l e a r i n g r e l a t i o n s h i pt h e o r y c l e a t i n gr e l a t i o n s h i pt h e o r yi s an e wt h e o r ya n dt h e c u r r e n tt h e o r yi ng e r m a n t h i st h e o r ym a k e su pt h el e g a ld e f e c to fd i r e c t e f f e c tt h e o r ya n dc a nr e a l i z et h ev a l u ea n df u n c t i o no ft e r m i n a t i o no f c o n t r a c tm o r ee f f e c t i v e l yt h a ni n d i r e c te f f e c tt h e o r ya n di sm o r es t a b l e t h a nt h ec o m p r o m i s ee f f e c tt h e o r y a st h ec l e a r i n gr e l a t i o n s h i pt h e o r yi s m o 坨r e a s o n a b l et h a no t h e rt h r e et h e o r i e s ，o u rc o u n t r ys h a l ll e a r nf r o mi t b a s e do nt h e c l e a r i n gr e l a t i o n s h i pt h e o r y , t h es p e c i f i cl e g a l c o n s e q u e n c eo ft e r m i n a t i o no fc o n t r a c ti sd i f f e r e n tf r o mt h e s eb a s e do n o t l l e rt h r e et h e o r i e s r e p r i s t i n a t i o ni st h em a i nc o n t e n to fc l e a r i n g r e l a t i o n s h i pt h e o r y t h eu n d e r s t a n d i n go fr e p r i s t i n a t i o ns h a l ln o tl i m i tt o t h er e t u l t lo fo r i g i n a ls u b je c ta n dt h ec o n t r a c tt y p eo fr e t u m s ot h e r e p r i s t i n a t i o ns h a l lb eu n d e r s t o o db r o a d l yt h a tg i v ep r i o r i t yt ot h er e t u r n o fo r i g i n a l r e p r i s t i n a t i o n a n dt a k et h ev a l u ec o m p e n s a t i o na st h e c o m p l e m e n t d i r e c te f f e c tt h e o r yd e n i e st h ea p p l y i n gj o i n t l yo ft e r m i n a t i o no f c o n t r a c ta n dc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e sa n do n l yo n eo ft h e ms h a l lb e a p p l i e di no n ec a s e s o m ec o u n t r i e sh a sb r o k e nt h r o u g hi ti nl e g i s l a t i o n b u tg , a nn o tg i v eae x p l a n a t i o nt ot h el o g i c t h ec l e a r i n g r e l a t i o n s h i p t h e o r ym a k e su pt h i sd e f e c ta n d e s t a b l i s h e st h ef o u n d a t i o no fl o g i cf o r a p p l y i n gjo i n t l yo ft h et e r m i n a t i o no fc o n t r a c ta n dc o m p e n s a t i o nf o r d a m a g e s b a s e do nt h ec l e a r i n gr e l a t i o n s h i pt h e o r y ，t h es c o p eo f c o m p e n s a t i o ns h a l lb ei na c c o r d a n c et ot h es t a n d a r do fp e r f o r m i n gb e n e f i t f u a h e r m o r e ，t h ea c q u i r a b i l i t yb e n e f i ta n do t h e re x p e n s e sc a u s e db y b r e a c h i n gt h e c o n t r a c ts h a l lb ei n c l u d e di nt h es p e c i f i c s c o p eo f c o m p e n s a t i o n t h ep e n a l t yi sam e t h o do fc o m p e n s a t i o nf o rt h ed a m a g e sw h i c hi s p r o v i d e di nt h ea g r e e m e n t a c c o r d i n gt h ed i r e c t e f f e c tt h e o r y ，t h e c o n t r a c ts h a l lb et e r m i n a t i o nf r o mb e g i n n i n g ，s ot h ep e n a l t yh a sl o s tt h e b a s eo fa p p l y i n g t h ec l e a t i n gr e l a t i o n s h i pt h e o r yh a sm a d eu pt h i s d r a w b a c ka n d p r o t e c t st h eb e n e f i to fo b s e r v a n tp a r t ym o r ep o w e r f u l l ya n d p u n i s h e s t h ef a u l t p a r t y w h i c hr e a l i z e st h ev a l u ea n df u n c t i o no f t e r m i n a t i o ns y s t e mo fc o n t r a c t k e yw o r d st e r m i n a t i o nc a u s e db yb r e a c h i n gc o n t r a c t ，c l e a r i n g r e l a t i o n s h i pt h e o r y ，r e p r i s t i n a t i o n ，c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e s ，p e n a l t y l v 目录 引言2 一、合同解除制度的内涵2 二、合同解除的价值和功能3 ( 一) 合同解除制度的价值定位掣3 ( 二) 合同解除的功能4 第一章：案例简介5 一、案情介绍5 二、案件判决。6 三、案件焦点6 第二章：合同违约解除的溯及力应采取清算关系说8 一、直接效果说的缺陷8 ( 一) 直接效果说不能适用所有类型的合同。9 ( 二) 直接效果说不能与违约责任或损害赔偿责任相并存。9 二、间接效果说的缺陷1 0 ( 一) 间接效果说可能存在无用法律构成1 1 ( - - ) 间接效果说违背了合同解除制度设立的初衷1 1 三、折衷说的弊端1 2 ( 一) 折衷说牺牲了法律的确定性1 2 ( - - ) 折衷说中的恢复原状理解过于狭隘1 3 四、清算关系说的科学性和必要性1 3 ( 一) 清算关系说已取代直接效果说1 4 ( - - - ) 清算关系说使当事人摆脱原合同束缚1 5 ( 三) 清算关系说比折衷说具有确定性和逻辑性1 s 五、对此案的回应1 s 第三章清算关系说下恢复原状的适用。1 7 一、恢复原状的内涵1 7 二、恢复原状的性质1 9 三、恢复原状的范围2 0 四、对此案的回应2 0 第四章清算关系说下损害赔偿的适用2 2 一、合同解除与损害赔偿请求权应采用两立主义2 2 二、应当以履行利益说作为违约损害赔偿范围的标准2 3 三、合同违约解除损害赔偿的具体范围2 4 ( 一) 可得利益应纳入损害赔偿范围2 4 ( 二) 违约责任之外的损害应当纳入损害赔偿范围2 6 四、对此案的回应2 7 第五章清算关系说下违约金的适用2 8 一、清算关系说肯定了违约金适用的基础2 8 二、违约金的适用在实践中能更好地贯彻合同解除的目的和功能2 8 三、对本案的延伸2 9 结j 吾3 0 参考文献3 1 一、合同解除制度的内涵 引言 合同解除制度是合同制度的重要内容。台湾学者史尚宽认为：“契约之解除， 谓契约之当事人之一方，因法律上或契约上解除权之行使而使债权契约之效力溯 及的消灭之一方的意思表示。1 学者王利明、崔建远则认为“合同的解除，是指 合同有效成立之后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而 使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。2 合同的解除有狭义与广义之分， 广义的合同解除是指在合同依法成立后尚未全部履行前，当事人基于协商，法律 规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为，包括约定解除和法 定解除两种情形，其中约定解除又可分为协议解除和约定解除权。狭义的合同解 除仅指合同的法定解除。约定解除是合同自由原则的体现，合同自由包括缔结合 同的自由；选择相对人的自由；决定合同内容的自由：变更和解除合同的自由； 选择合同方式的自由；选择补救方式的自由；选择裁判的自由等。因此，约定解 除后的法律效果可以由当事人自由决定，如未作明确规定，可以根据合同法 第六十一条的规定签订补充协议，如无法签订补充协议，可适用下文所述的法定 解除的有关情形。 合同法定解除的原因有二，一是因违约引起的合同解除；二是非违约导致的 合同解除。违约引起的合同解除指因一方当事人的事由而导致而合同的解除。其 情形主要包括根本违约、预期违约和迟延履行等。非违约导致的合同解除指不可 归因于任何一方当事人的事由而导致的合同解除。包括不可抗力、情事变更等。 因为在非违约导致的合同解除的情况下，合同双方当事人都不应承担责任，解除 棚史尚宽债法总论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第5 2 4 页 田王稠明、崔建远主编合同法北京：北京大学出版社，2 0 0 1 年版第6 2 页 2 后的法律效果需要根据公平原则平衡双方当事人利益，相比违约导致的合同解除 而言，对合同解除后的溯及力以及损害赔偿、违约金适用等问题没有争议，恢复 原状也可参照违约解除合同的相关情形处理。因此本文重点讨论合同违约解除的 法律效果。 二、合同解除的价值和功能 实践中，大量的民事、经济活动都是通过合同的形式来实现。但天有不测风 云，月有阴晴圆缺，合同的履行过程中往往受到各种主客观因素的影响，从而使 合同履行处于一个不稳定的状态。一旦合同所依据的条件发生重大变化，合同目 的无法实现，在这种情况下，赋予当事人解除合同的权利，则更好的保障了当事 人的合法权益。如英美法系的法学家认为，“合同只是法律上可期待的信用，它 仅仅建立在当事人有期待的意图基础之上，不能设想商业合同的当事人希望永远 受某种合同关系的约束。 3 另外，对因违约引起的合同解除，合同解除则更应体 现对违约方的惩罚，保护非违约方的利益，从而保障交易安全和稳定。 ( 一) 合同解除制度的价值定位 合同解除制度的价值定位，其主要包括以下几点：第一，尊重和保障当事人 的意思自治4 。第二，保障市场交易安全和秩序。合同的履行过程中往往受到各 种主客观因素的影响，从而使合同履行处于一个不稳定的状态。所以赋予当事人 依法解除合同的权利，避免或减少合同双方当事人的损失，从而保障市场交易安 全和秩序；三是实现公平正义5 。在司法裁判中涉及到合同解除的法律后果时， 须强调当事人之间利益价值的等值交换，也就是当事人双方利益的平衡。 脚董安生等编译英国商法北京：法律出版社，1 9 9 9 年第1 5 6 页 搠韩世远合同法总论北京：法律出版社，2 0 0 4 年，第1 0 5 页 嘞李先波。英美合同解除制度研究。北京：北京大学出版社，2 0 0 8 年第1 6 2 页 3 ( 二) 合同解除的功能 l 、合同解除最主要的作用是让合同当事人特别是合同守约方从已经“破产” 的合同中解放出来，摆脱合同的约束。正如迈克尔d 贝勒斯所述：“契约最有 价值的一个方面在于：使他人受自己约束的能力而不是自己约束自己的能力。6 2 、同时，合同解除制度也是对违约方的“制裁”。通过对合同已履行义务的 恢复和对守约方损失的赔偿，体现合同公平正义的价值。 合同解除的价值和功能对合同的法律效果有着直接的影响，因为合同解除的 价值和功能是合同解除的具体法律效果的精神所在。 总之，合同解除制度对于社会交易的公平性、效率性有着重要的意义。但我 国对于合同解除制度规定的过于空泛，其中有很多理论和实际问题需要进一步厘 清和确定，如合同的溯及力问题，恢复原状的内涵，赔偿损失的范围，违约金的 适用等。这也正是本文的研究目的所在。 旧 美 迈克尔d 贝勒斯著法律的原则( 张文显等译) ，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年第1 7 4 页 4 一、案情介绍 第一章：案例简介 被告邓某、刘某欲将其共同拥有的红辉煤矿进行转让出售。2 0 0 5 年2 月， 刘某认识了原告黄某，原告黄某表示有意接收此煤矿。被告刘某与原告黄某就红 辉煤矿转让事项进行了商谈，并且刘某向黄某出示了广安市经贸委 2 0 0 4 1 2 4 1 号 文件、广安区红辉煤矿延深初步设计图等资料。经原告黄某考察后，其与被告邓 某、刘某于2 0 0 5 年3 月1 3 日签订了煤矿转让合同，合同约定二被告将红 辉煤矿所有权、经营权以1 6 0 万元的价格转让给原告黄某。合同签订后，二被 告移交了煤矿的各项证件( 未包括安全许可证) 及相关资料。原告黄某分两次支 付了转让款1 3 0 万元，尚有3 0 万元未支付。合同签订后，原告黄某先行支付 了服务费、行业会费、安全评估费、环评费、测绘费等前期费用1 1 0 9 1 0 元。但 原告黄某于2 0 0 5 年6 月份得知，经四川省国土资源局审批的红辉煤矿中可勘 探的新增矿区主要位于原矿区的前下方，开采难度极大，且与二被告提供的图纸、 文件记载不符。同时原告黄某发现红辉煤矿审批划定的矿区范围、位置、储量均 与双方合同约定的不一致。原告黄某欲与二被告协商但始终无法与对方取得联 系，遂于2 0 0 5 年1 1 月起诉请求法院判决解除原、被告之间的煤矿转让合同， 二被告立即退还原告转让款1 3 0 万元，赔偿损失1 3 1 3 5 0 元。 经法院查明，红辉煤矿于2 0 0 6 年1 月煤矿被广安市广安区人民政府以未 限期办理安全生产许可证且不具备安全生产条件为由予以关闭。同年5 月广安 市工商局吊销了红辉煤矿的营业执照。同年6 月，四川省国土资源厅注销了红 辉煤矿采矿许可证。 二、案件判决 一审法院认为，二被告所交付的煤矿明显不符合双方合同约定的标准造成原 告黄某无法正常开展煤矿经营，导致其合同目的无法实现。案件符合合同解除的 法定情形，原告解除合同的诉讼请求予以支持。合同解除后，已经履行的部分应 当恢复原状，因此二被告已经收取的转让款1 3 0 万元应当退还原告。此外，原 告支付的各项前期费用1 1 0 9 1 0 元是其进行正常管理好技改所必须的，属于原告 的实际损失，应当由被告承担。据此判决：一、解除原、被告之间的煤矿转让 合同；二、被告返还原告转让款1 3 0 万元；三、被告赔偿原告损失1 1 0 9 1 0 元； 四、驳回原告其他诉讼请求7 。二被告不服提起上诉，二审法院认为，被告的违 约行为导致原告不能实现其合同目的，双方的合同应当予以解除。原告黄某以红 辉煤矿名义实际支付的1 1 0 9 1 0 元各项款项明确，至今未能收回，构成实际损失， 应当由被告承担。合同解除后，原告黄某也应当同时返还二被告所领取的相关证 照和资产移交清单上的财产，而一审法院认为财产的返还应当由被告单独提起诉 讼才能解决属于适用法律不当，应当予以纠正。据此改判维持一审法院的第一、 三、四项判决主文；变更一审法院的第二项为被告返还原告转让款1 3 0 万元， 原告返还被告领取的红辉煤矿相关证照印章及交接清册上的财产8 。 三、案件焦点二、菜仵焦点 本案的主要焦点问题集中在合同解除的法律后果应当如何解决。我国合 同法第九十七条对此给出了相应的处理原则：“合同解除后，尚未履行的，终 止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采 取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”但是，该法条内容仍然过于概括，司 法机关在具体案件的处理时虽能遵循此条款的指导性方向进行具体裁判，但在司 法实践中仍然因具体案件情况的复杂性导致不同裁判者的各自裁判尺度不统一， 也由此造成了各级各地司法机关在此类问题上裁判结果的混乱冲突。首先，此案 7 1 广安市广安区人民法院( 2 0 0 5 ) 广安民初字第1 3 6 4 号民事判决书 i l l 广安市中级人民法院( 2 0 0 6 ) 广安民终字第9 3 号民事判决书 6 的第一个焦点在于合同解除是否具有溯及力，因为溯及力的问题涉及到合同解除 后的具体法律效果；其次是恢复原状的方式，一、二审法院均主张采取恢复原状 的方式来进行处理，判决原告黄某返还煤矿，已达到恢复原状的具体效果。但是 对于这一做法，一、二审法院都忽略了合同标的物的现实状况，仅仅将能否恢复 原状的判断标准建立在合同标的物的物理特质之上，而没有考虑仅仅进行实物返 还已失去了“恢复原状 的实际意义。因此应对恢复原状的含义重新作出界定。 再次，合同解除的法律后果还包含了损害赔偿问题。此案中，除原告黄某支付的 前期费用，认定为损失外，其他如期待利益，车费、食宿等其他损失，是否也应 在损害赔偿范围之内，需要进一步确定。最后，作为本案的延伸，违约金条款能 否在合同解除后适用，也是我们应该加以关注的问题。 第二章：合同违约解除的溯及力应采取清算关系说 在此案中，只有先厘清合同解除是否具有溯及力问题，才能确定具体法律效 果的适用。合同解除的溯及力问题，无论是在国内还是国外，学术界都有很大争 议，至今尚无定论。通说是合同解除溯及力的三种学说：直接效果说，间接效果 说和折衷说。但近来德国新债权编的修订，提出了新的溯及力理论，即清算关系 说。笔者认为清算关系说延承了直接效果说并加以创新和改革，成为更具有合理 性和科学性，更能实现合同解除目的的新学说，值得我国立法和实践中，予以借 鉴。 一、直接效果说的缺陷 直接效果说是源于2 0 世纪初期德国的理论，它以合同溯及消灭为核心。该 说赋予合同解除溯及既往的效力。亦即“契约经解除者，视为自始未成立，而使解 除在效果上与撤销相同”9 。张俊浩先生在其民法学原理中也指出，“合同 经解除，其效力溯及消灭，即回到未订立合同状态。1 0 台湾学者史尚宽先生也认 为，“合同解除是具有溯及力的”。 国外也有很多学者和立法例支持直接效果说。如“合同解除的结果是契约关 系的追及性消灭，即被当作本来就不存在来处理 。1 2 我妻荣先生在我妻荣民法 讲义v 1 债法各论上卷中提到，“解除的效果，是使契约自始不曾具有作为法 律要件的效果( 契约溯及失去效力) ”。1 3 直接效果说在很多国家和地区一直都处于通说，并被认为是最好的能保护非 违约方利益和惩罚违约方最好的方法。但直接效果说却有自身难以补救的缺陷， 嘴立民法债编总论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第5 2 9 页 嘲张俊浩民法学原理北京：中国政法大学，1 9 9 7 年，第3 2 9 页 嘲史尚宽债法总论台北：荣泰印书馆股份有限公司，1 9 5 4 年，第5 3 2 页 1 1 2 1 日 铃木禄弥物权的变动与对抗( 渠涛译) ，北京：社会科学文献出版社，1 9 9 9 年第7 2 页 旧 日 我妻荣著我妻荣民法讲义v i 债法各论上卷北京：中国法制出版社2 0 0 8 年 8 对直接效果说的批判也一直没有停止。 笔者认为，直接效果说具有以下缺陷： ( 一) 直接效果说不能适用所有类型的合同 在某些合同中，承认合同解除的溯及力对守约方和第三人是不利的。例如： 1 、对于以使用标的物为内容的合同，如租赁合同、借贷合同等；2 、劳务合同中， 一方已经根据合同提供了劳务，另一方接受了这些劳务；3 、对于委托合同，受 托人根据委托合同与第三人发生了债权债务关系；4 、涉及第三人的合同，如一 方接受履行后将标的物所有权转移给了第三人。对于以上几种合同，如果合同解 除具有溯及力，反而不利于对守约方或者善意第三人的合法权益保护，违背了合 同解除制度的价值。 ( - - ) 直接效果说不能与违约责任或损害赔偿责任相并存 传统意义上的直接效果说排斥合同解除后的损害赔偿请求权，由于直接效果 说认为合同解除具有溯及力，那么基于原合同的违约条款以及基于违约的损害赔 偿请求权也就失去了依据。故此，直接效果说的立法例代表旧德国民法典 作了选择主义的规定，合同主体只能择一行使合同解除权或损害赔偿请求权。但 是在实践中，这种制度设计无法对守约方的利益进行有效地保护，以及对违约方 施以“制裁 ，故各国也在立法中做了突破和修正。例如我国合同法第九十 七条，h 台湾民法典第2 6 0 条1 5 。又如日本学者柚木馨认为，“由于解除是使 当事人恢复至合同订立前的状态，因而损害赔偿的范围应当限于信赖利益。”1 6 。 但这种修正，在肯定合同解除有溯及力的同时，又肯定基于原合同的损害赔偿请 洲中华人民共和国合同法第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行 情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失 嗍参见2 0 0 2 年版 债编及施行法第2 6 0 条：解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求 1 6 1 日 柚木馨著债权各论( 契约总论) 北京：青林书院，1 9 5 6 年第3 2 0 页 9 求权，从逻辑上无法自圆其说。正如崔建远先生在其所著合同法中所说“直 接效果说是源于2 0 世纪初期德国的理论，它以合同溯及消灭为中心，但它一方 面强调溯及效力的贯彻，另一方面合同解除又不影响合同中结算和清理条款的效 力，对此，直接效果说难以做出具有说服力的解释。”1 7 实践证明，传统的直接效果说已经无法满足现实经济社会发展的需求，各国 相关立法和学说也开始逐步革新，只是强行认可合同解除有溯及力和损害赔偿并 存，在法律逻辑上也很难让人信服。 二、间接效果说的缺陷 学者认为，“合同解除原本来源于罗马法上的解除约款”8 ，但是，“由于该 约款在罗马法上具有物权效力，德国民法于制定之时，立法者不敢贸然采用，以 免破坏交易安全。间接效力说就是在这种背景下兴起的。”1 9 间接效果说认为，解 除只是阻碍合同正常发挥其作用，并不使合同本身归于消灭。合同解除不应具有 溯及力。如“解除发生并不等于契约关系溯及性消灭2 0 。已故学者佟柔先生也 认为，“合同解除一般只向将来发生效力，即认为合同解除没有溯及力”2 1 。 间接效果说同时认为，合同解除的效果分两部分看，“对于尚未履行的债务， 解除使其发生拒绝履行抗辩权，对于已经履行的债务，发生新的返还义务。 2 2 新 的返还义务的基础是恢复原状请求权，而“恢复原状请求权被视为是一种居于物 权请求权与不当得利返还请求权中间的、混合性质的特殊权利。 2 3 因为合同本身 并没有消灭，所以守约方可同时请求因合同不履行产生的违约责任和损害赔偿。 叼崔建远著合同法北京：法律出版社，2 0 0 3 年第1 9 8 页 i i $ 1 史尚宽债法总论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第5 2 5 页 哗传莹契约解除权性质之再检讨： 硕士学位论文 台湾：台湾大学，1 9 8 4 陶 h i 铃木禄弥物权的变动与对抗( 渠涛译) ，北京：社会科学文献出版社，1 9 9 9 年第7 2 页 网佟柔中国民法北京：法律出版社，1 9 9 0 年，第3 6 0 页 阎王家福编中国民法学民法债权北京：法律出版社，1 9 9 1 年第3 7 8 页。 啕1 日】水本浩契约法日本：有斐阁，1 9 9 5 年，第1 0 7 页转引自韩世远合同法总论北京：北 京法律出版社，2 0 0 4 年，第6 1 7 页 1 0 ( 一) 间接效果说可能存在无用法律构成 对间接效果说的批评主要集中在其尚未履行部分的效力的构成。据间接效果 说，合同解除后，原来合同关系及未履行的给付义务均继续有效存在，仅给付义 务人取得抗辩权而得拒绝给付。由于债务并没有消灭，理论上存在一系列问题， 如我国学者韩世远教授所说，“间接效果说在理论基础上是通过抗辩权拒绝履行， 由于债务关系并没有消灭，在理论上存有作为自然债务及抗辩权永久性等问题的 余地，债务人如任意履行，相对人的受领仍属有效，不可否认地，会让人感到这 是一种无用的法律构成。2 4 而且可能出现在实际诉讼中，出现合同虽然已经解除， 但仍应该履行的矛盾现象。这一点，被认为是间接效力说的一个致命伤。 ( 二) 间接效果说违背了合同解除制度设立的初衷 间接效果说观点与合同解除制度设立的初衷相背离。合同解除制度确立的目 的在于使当事人从生效的合同的约束中解放出来，从而获得重新交易的机会，特 别是为了避免非违约方损失进一步的扩大。但无溯及力说认为合同解除前已履行 的部分仍然有效，合同解除仅向将来发生效力。当事人即使解除合同，仍不能摆 脱合同关系束缚。正如蔡立东先生所述，“合同解除若无溯及力，已履行的部分 则依然有约束力，当事人无法从合同的效力中解除出来。2 5 又如迈克尔贝勒斯 所说，“合同解除最主要的作用是让合同当事人特别是合同守约方从已经破产的 合同中解放出来，摆脱合同的约束。契约最有价值的一个方面在于：使他人受自 己约束的能力而不是自己约束自己的能力。 2 6 2 4 1 韩世远著合同法总论北京：法律出版社2 0 0 8 年，第4 6 8 页 2 目蔡立东论合同解除制度的重构法制与社会发展，2 0 0 1 年，第5 期：第4 3 页 陶 美 迈克尔d 贝勒斯著法律的原则( 张文显等译) ，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年版第 1 7 4 页 1 1 三、折衷说的弊端 折衷说实际上是对上述两种学说的综合，但学者们对折衷说也有不同的理 解。有的学者认为，“在合同解除时，未履行的债务自合同解除时归于消灭( 与直 接效果说同) ，对于已履行的债务并不消灭，而是因解除而发生新的返还请求权 ( 与问接效果说同) 2 7 。另一方面，有的学者却认为，“因客观原因造成合同不能 履行而解除合同，原则上无溯及力；违约解除，有无溯及力应分具体情况具体分 析。非继续性合同的解除原则上有溯及力，继续性合同的解除原则上无溯及力。” 2 8 但无论何种表述，实质是将合同解除的溯及力分情形考虑，这不仅从理论上 付出了法律确定性的代价，在实践中，也将赋予法官很大的自由裁量权，不利于 裁判的统一性。 ( 一) 折衷说牺牲了法律的确定性 对于折衷说的观点，有学者批评说“虽极富弹性，顾及合同解除的各种情况， 但却收之桑榆，失之东隅。增强解释能力的同时却付出了法律了确定性代价。从 表述上，这种观点充斥着据具体的情况确定、原则上等模糊的词语，增加 法律适用的不确定性。”2 9 确定性是法律规则的基本属性，离开了确定性，法律将 难以发挥指引、预测、评价等基本功能。而确定性也是立法权、司法权严格区分 的必然要求，是大陆法系大规模编撰并依赖法典的基本理由。正如王利明先生所 说，“法律的确定性问题直接关系到法治是否可能的问题，因此，我们对任何可 能导致法律规则失却确定性的理论都必须持谨慎的批判态度。3 0 网林诚二民法债编总论体系化解说北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 年第4 5 4 页 网崔建远合同法。北京：法律出版社，1 9 9 8 年第1 7 页 嗍蔡立东论合同解除制度的重构法制与社会发展，2 0 0 1 年，第5 期：第4 3 页 阳王利明等民法新论北京：中国政法大学出版社，1 9 8 8 年第4 8 8 页 1 2 ( - - ) 折衷说中的恢复原状理解过于狭隘 折衷说存在的根本原因在于认为恢复原状是合同解除具有溯及力时直接体 现，能恢复原状则有溯及力，不能回复原状则无溯及力。如蔡立东先生所述，“理 论上之所以不惜以牺牲法律的确定性为代价，对合同解除的溯及力问题作出如此 复杂的构造，其根本原因在于以能否恢复原状统摄合同解除的溯及力，能恢复原 状则有溯及力，不能，则否。”3 1 笔者认为这种认识首先从逻辑上犯了因果倒置的错误，合同有无溯及力的直 接效果是能否恢复原状，但不能由能否恢复原状倒推出合同应否具有溯及力。另 外，恢复原状与合同解除的溯及力并不存在必然的联系，各国立法例中不都是承 认合同解除的溯及力，但大都规定合同解除可以要求恢复原状及恢复原状的范 围。 四、清算关系说的科学性和必要性 清算关系说为德国新兴起的学说。原德国民法典与司法实务均采“直接 效力说 ，认为契约的效力因解除而溯及地消灭。在德国债法修正案通过后，则采 用了新的理论，这种理论认为解除权的行使，并不使契约溯及地消灭，而是发生一 种恢复原状的清算了结关系，原契约的基础仍然存在，债之统一性也不因而受到 影响，即本文所说的清算关系说。此说认为，“解除权的行使，合同并未消灭，仅 消灭其既存的给付义务( 原始性权利义务) ，并同时使其转变成新义务，此种转变 不捧除包含个别的救济性权利义务( 并非取而代之而是与原权利义务并存) ，亦即 使之保留于转变后的债的关系内，此种通过解除权的行使而使债的关系有所转变 的关系，称为清算关系。3 2 有关清算关系说的性质，正如齐晓琨所说，“合同的 解除是解除权人希望相对人因为合同的解除而负返还义务，而合同本身并不消 鲫蔡立东论合同解除制度的重构法制与社会发展，2 0 0 1 年。第5 期：第4 3 页 嘲吴锦辉。契约解除之损害赔偿： 硕士学位论文 。台湾：辅仁大学法律学研究所，2 0 0 0 年 1 3 灭。可以说是原合同的反向发展。”3 3 另外，在联合国买卖法的制定上，受德 国法影响的学者认为，在联合国买卖法的框架之下，包括在以前海牙统一买 卖法 的框架之下，合同解除并不像撤销和无效那样使合同消灭，而是将当事人从 未履行的给付义务中解脱出来，并且在继续存在的合同框架之下通过“重新控制 将所履行的给付回转成为清算了结关系。 在清算关系说中，合同解除仍具有溯及力，但是与直接效果说不同是，不再 是溯及既往合同本身，而是消灭合同原始性权利义务，溯及力应该是针对合同中 的原始性权利义务。因此，合同解除后，救济性权利义务依然存在，而合同解除 后的恢复原状、损害赔偿以及违约金等，当事人都可以主张而不存在任何逻辑上 的矛盾。 ( 一) 清算关系说已取代直接效果说 誓直接效果说”存在最大问题是合同解除与违约责任以及损害赔偿的关系， 正如有学者指出“债务不履行的损害赔偿必须以合同有效存在为前提。合同解除 溯及的消权债务关系，又不影响请求不履行之损害赔偿，其间的矛盾而带来的张 力实在无法为法律所承受”。3 4 在直接效果说的见解下，合同一旦解除，合同关系就 溯及地消灭了，所以违约损害赔偿、违约金责任、定金责任等违约责任就成了无 源之水，随之消灭。应当说，这是根据合同解除有溯及力的见解的逻辑推演所得出 的必然结论，而“清算关系说”却能圆满地解决这一矛盾。但“清算关系说”认 为合同解除后原合同未履行的义务终止履行，己履行的部分转化为清算关系。未 履行的部分解除权人不需要继续履行，以使当事人从合同关系的束缚中解脱出 来。不使合同关系消灭是为了守约方更好主张违约方因债务不履行造成的违约责 任或损害赔偿责任。 嘲齐晓琨著。德国新、旧债法比较研究观念的转变和立法技术的提升，北京：法律出版，2 0 0 6 年。第1 8 1 页 洲蔡立东论合同解除制度的重构法制与社会发展，2 0 0 1 年，第5 期：第4 3 页 1 4 ( 二) 清算关系说使当事人摆脱原合同束缚 一方面，清算关系说并不像间接效果说那样，否认合同的溯及力，使合同解 除可能出现无效的法律构成。另一方面，合同解除若无溯及力，则在解除前当事 人已为的履行或受领行为依然有法律依据，依然对当事人有法律约束力，当事人 无法摆脱合同的影响。然而，清算说认为，解除权的行使，虽然仅仅是解除了双方 在合同中的继续给付义务，但这已经足以使解除权人“逃离”合同义务的束缚： 不使合同关系自始消灭，是为了使原合同关系的继续和变形的损害赔偿责任仍然 存在。而且，从解除权人的意思来看，其行使解除权的同时，绝不会意味着抛弃了 债务不履行损害赔偿请求权，而因为债务不履行而发生的其他责任，如侵权责任， 也同样继续存在。 ( 三) 清算关系说比折衷说具有确定性和逻辑性 继续性与非继续性合同对溯及力所做的区分，从表述上看，充满了“根据具体 情况确定”、“原则上等不确定性语词，而且还要以“非继续性合同和继续性合 同一这种对合同的不确定分类为依托，增加了法律适用中的变数。清算关系说， 赋予合同解除一体的溯及力，认为合同解除后，形成一种新的清算关系，原合同 基础仍然存在，并不溯及既往的消灭。换言之，无论是继续性合同还是非继续行 合同都可以解除，确保了合同的确定性和稳定性。同时，清算关系说也厘清了合 同解除溯及力与恢复原状的关系，合同解除溯及力与恢复原状无必然联系，恢复 原状是合同解除的一种具体法律效果，与合同是否与溯及力无必然联系。因此， 清算关系说比折衷说更具确定性和逻辑性。 五、对此案的回应 针对此案，笔者认为，原告黄某与二被告间的煤矿转让合同中的原权利 义务关系，即二被告转让煤矿占有权、使用权和经营权，原告黄某支付转让款 1 6 0 万的权利义务关系溯及既往的解除，从而形成一个新的清算关系。此清算关 系以恢复原状为主要内容，同时原合同的其他救济条款，惩罚性