（法学专业论文）北洋政府行政诉讼制度初探.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文豳 论文作者签名：筮整 日期：丝丝垒垫鳗兰z 曰 导师签名：蝉日期：三望靼导师签名：岁阻日期：三望三掣 北洋政府行政诉讼制度 j 探中艾挺嘤 北洋政府行政诉讼制度初探 中文提要 北洋政府时期( 1 9 1 2 一1 9 2 7 年) 是我国近代行政诉讼制度的初创时期。1 9 1 4 年 北洋政府颁布的行政诉讼条例( 后改为行政诉讼法) ，是我国历史上第一部正 式颁行的行政诉讼法。同年设立的承担行政诉讼审判职能的平政院，也是我国历史上 第一个行政审判机关。总地来说，北洋政府行政诉讼制度效仿近代法国、同本的行政 审判制度，具备较完善的程序规则和审判组织规则，但同时也在立法和司法实践中保 留了浓厚的中国古代监察制度的色彩，具有鲜明的法制转型时代的特色。本文主要包 括三个部分。第一部分分析北洋政府行政诉讼的理论渊源和立法背景，详细阐述北洋 政府之所以选择大陆法系行政审判制度以及其他立法特色的原因所在。第二部分阐述 北洋政府行政诉讼制度的具体内容，包括审判组织制度和程序规则。第三部分结合实 例探讨北洋政府行政诉讼制度的特征和意义，以及带给当下中国法制建设的启示。 关键词：北洋政府行政诉讼平政院 作者：徐进 指导教师：艾永明教授 t h e s t u d yo n t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w o fn o r t h e n 肠r l o r d sg o v e r n m e n t a bs t r a c t d u r i n gt h ep e r i o d o fn o r t h e nw a r l o r d sg o v e r n m e n t ( 1 9 1 4 1 9 2 7 ) ，c h i n af i r s t e s t a b l i s h e dt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a ws y s t e m t h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e r e g u l a t i o n ( t h e nc h a n g e dt ot h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w ) p r o m u l g a t e di n1 9 1 4w a s t h ef i r s to f f i c i a l l yp r o m u l g a t e da d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wi nc h i n e s eh i s t o r y , a n dt h e a d m i n i s t r a t i v ec o u r t ： p i n g z h e n g y u a n ，w a sa l s o t h ef i r s ti n s t i t u t i o nt oj u d g et h e a d m i n i s t r a t i v ec a s e si nc h i n e s eh i s t o r y a l li na l l ，t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a ws y s t e m d u r i n gt h en o r t h e nw a r l o r d s g o v e r n m e n tf o l l o w e df r a c ea n dj a p a na d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r el a ws y s t e mi nm o d e r nt i m e s i th a dp e r f e c tp r o c e d u r er e g u l a t i o n sa n dc o u r t o r g n i z a t i o nr e g u l a t i o n s ，a n d s o m e t i m e sr e s e r v e dt h ef a c t o r so fc h i n e s et r a d i t i o n a l s u p e r v i s e m e n ts y s t e m ，s ot h a ti th a v et h ec o l o ro ft h et i m e so fl a wc h a n g e t h i sp a p e r c o n t a i n s3p a r t s ：f i r s t l ya n a l y s i st h et h e o r e t i c a lo r i g i na n dl e g i s l a t i v eb a c k g r o u n d ，e s p e t i a l l y d i s c u s st h er e a s o nw h yt h en o r t h e nw a r l o r d sg o v e r n m e n tc h o o s et h ec o n t i n e n t a ll a w s y s t e m o na d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e s e c o n d l yd i s c u s st h em a i nc o n t e n t i o no ft h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a ws y s t e md u r i n gt h en o r t h e nw a r l o r d sg o v e r n m e n t ，i n c l u d i n g t h ep r o c e d u r er e g u l a t i o n sa n dc o u r to r g n i z a t i o nr e g u l a t i o n s l a s t l yd i s c u s st h ef e a t u r e sa n d s i g n i f i c a n c e so ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a ws y s t e mi nn o r t h e n w a r l o r d sg o v e r n m e n t ， c o m b i n e dw i t hs o m ec a c e s ，a n da l s od i s c u s st h ee n l i g h t e n m e n t st ot o d a y sc h i n al a w s y s t e mc o n s t r u c t i o n k e yw o r d s ：n o r t h e nw a r l o r d sg o v e r n m e n tt h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r el a w p i n g z h e n g y u a n w r i t t e n b y ：x uj i n s u p e r v i s e db y ：p r o f e s s o ra iy o n g m i n g 目录 引言1ji i ：1 - 一、北洋政府行政诉讼制度的理论基础3 ( 一) 近代西方行政诉讼理论在中国的传播3 ( 二) 行政诉讼法律移植的争论5 1 西方国家的一元制与二元制5 2 民国初年关于行政诉讼体制选择的争论7 ( 三) 立法者的选择与北洋政府行政诉讼制度的建立9 二、北洋政府行政诉讼制度的基本内容1 2 ( 一) 平政院的组织与职权1 2 1 平政院的性质与地位1 2 2 平政院的组织与管理制度1 3 3 评事的任职条件与权利保障1 3 4 平政院的职权1 4 5 肃政厅与肃政史1 4 ( - - ) 行政诉讼的起诉与受理1 5 1 行政诉讼的受案范围1 5 2 行政诉讼的提起与受理程序1 8 ( 三) 行政诉讼当事人制度2 0 1 行政诉讼的原告与被告2 0 2 行政诉讼第三人制度2 l ( 四) 行政诉讼案件的庭审程序2 2 1 审判公开原则与一审终审制2 2 2 回避制度2 2 3 职权主义审判模式2 3 ( 五) 行政诉讼证据规则2 4 ( 六) 行政诉讼的裁决与执行2 5 1 行政诉讼的裁决2 5 2 行政诉讼裁判的效力与执行2 7 三、对北洋政府行政诉讼制度的评价与反思2 9 ( 一) 时人及当今学者的主要观点。2 9 ( 二) 对北洋政府行政诉讼制度的评价3 l 1 北洋政府行政诉讼制度的积极意义3 l 2 北洋政府行政诉讼制度的局限性3 3 四、结语3 7 参考文献3 9 致 谢4 2 北i t 政j f _ f = 行政i 斥【公；i j i l f 逆 j j 探 0 l苦 引言 行政诉讼，就其最通常的意义而言，是指作为行政行为相对人的公民、法人或其 他组织认为行政行为侵害其权益，向司法机关或承担行政审判职能的其他机关请求救 济，由该机关作出裁决的行为。行政诉讼是人类法治文明发展到近代的产物。在中国 发端于清末，而首次形成制度，则在北洋政府时期。在1 6 年( 1 9 1 2 - 1 9 2 7 ) 的时间里， 北洋政府效仿大陆法系二元制行政审判制度，通过平政院编制令、行政诉讼条例、 平政院裁决执行条例、行政诉讼法、平政院处务规则等一系列法律法令建立 起了一套完整的行政诉讼审判规则。1 具有特色的是，平政院下特设“肃政厅”，一方 面“依纠弹条例，纠弹行政官吏之违反宪法、行贿受贿、滥用权威、玩视民瘼事 件。”；另一方面“于人民未陈诉之事件，得依行政诉讼条例之规定，对于平政院提起 行政诉讼。2 具有监察官吏与提起行政诉讼之“公诉”的双重职能，系对中国古代监 察制度一定程度上的继承。我国行政诉讼法正式实施已有二十年，尽管极大地推 动了行政法治，但其实施效果总的来说，仍然不尽人意。通过制度层面和实践层面来 研究北洋政府的行政诉讼制度，对于当下行政诉讼制度的进一步完善，具有相当的借 鉴意义。 关于这一问题的研究，专著方面仅有台湾地区学者黄源盛所编平政院裁决录存 ( 五南图书出版公司2 0 0 7 年版) 。此外，南京师范大学桂万先博士北洋政府审判制 度研究( 法律出版社2 0 0 9 年版) 、中国政法大学宋玲博士清末民初行政诉讼制度 研究( 中国政法大学出版社2 0 0 9 年版) 二书中均以专章论述了北洋政府的行政诉讼 制度。论文方面，有蔡志方教授：我国第一个行政诉讼审判机关平政院( 在蔡 志方著：行政救济与行政法学( 一) ，三民书局1 9 9 3 年版) ，黄源盛教授：民初平 政院裁决书整编与初探( 载黄源盛纂辑：平政院裁决录存，五南图书出版公司2 0 0 7 1 ，f ，政院编制令由北洋政府十民国三年( 1 9 1 4 年) 3 月3 l 【j 以大总统教令第三十九号公布，刊于政府公报 1 9 1 4 年4 ，丁if | 。行政诉讼条例于州年5 ) - j1 7f 1 以教令第一五p q 吁公布，刊f 政府公报1 9 1 4 年5 月 j 8 | i 。，l ，- 政院裁决执行条例f i 卅年6 ， 8i | 以教令笫六七九呼公布，刊于政府公报1 9 1 4 年6 月9 | j 。 行政诉讼法十ir d 年7 月2 0i i 以法律第二三号公布，刊于政府公报1 9 1 4 年7 月2 1 日。甲政院处务规则 十f r 寸年8 月l oli 以敦令一一五0 公布，刊于政府公报1 9 1 4 年8 月l lf i 。 2 见、| ，政院编制令笫8 条、第9 条。 川南 北洋政府行政诉讼制度幸j j 探 年版) ，李秀消教授：从平政院到行政法院一一民国时期大陆型行政审判制度探究 ( 载王立民主编：中国法律与社会，北京大学出版社2 0 0 6 年版) 、戚渊教授：北 洋政府时期的行政诉讼( 载法学1 9 9 2 年第2 期) 、武乾教授：论北洋政府的行 政诉讼制度( 载中国法学1 9 9 9 年第5 期) 、张生教授：中国近代行政法院之沿 革( 载行政法学研究2 0 0 2 年第4 期) 、杨绍滨：北洋政府平政院述论( 载安 徽史学2 0 0 3 年第3 期) 、周颖：北洋政府时期的“民告官”略论( 1 9 1 4 1 9 2 8 ) 一 以平政院为中心的考察( 载宿州学院学报2 0 0 7 年第l 期) 、李唯一：民国初年 平政院职能论析( 1 9 1 4 一一1 9 1 6 ) ( 载江苏警官学院学报2 0 0 6 年第6 期) ，等等。 上述专著与论文往往侧重于对平政院组织制度的介绍，或平政院性质的讨论，或是平 政院裁判的汇编，而缺乏对北洋政府行政诉讼制度的核心，即行政诉讼法的研究，尤 其是对现存寞例中一些特殊的规则或做法的探讨，也缺乏对北洋政府行政诉讼制度背 后的法文化背景、中国行政诉讼近代化的法律继承与法律移植等方面的深入探讨。是 当前对北洋政府行政诉讼制度研究的缺憾。 本文的主题是：通过对北洋政府行政诉讼制度的历史渊源、理论基础、文本制度、 实际运作以及后人评价等多方面的研究，重新审视北洋政府行政诉讼制度的价值。具 体工作从以下三个方面展开：一是北洋政府行政诉讼制度的理论渊源。行政诉讼制度 是西方的舶来品，是法律移植的产物，并且在近代西方周家，有英美一元制( 司法审 查) 和大陆法系二元制( 行政审判) 两套模式。北洋政府行政诉讼制度的建立，即系 有目的地对大陆法系二元制模式进行移植，并且在当时引发了激烈的争论。在某些具 体制度中，也能体现出法制转型时期进步与保守兼备的特点。二是北洋政府行政诉讼 本体的研究，结合当时的审判实践来分析北洋政府行政诉讼程序法和平政院组织制 度。三是对北洋政府行政诉讼制度的评价与反思。结合当时人士、后世学者的评价以 及相关案例分析，给出作者对北洋政府行政诉讼制度的评价与反思。 2 一、北洋政府行政拆讼制度的理论茶础 一、北洋政府行政诉讼制度的理论基础 ( 一) 近代西方行政诉讼理论在中国的传播 前文已述，行政诉讼是人类法治文明发展到近代的产物，与资产阶级民主宪政体 制的建立息息相关。一般地况，“行政争讼制度的发端，在于承认国家对行政有责， 国家办受法之拘束( 法治国家之思想) ，而人民有与国家诉讼之权能。3 中国古代虽 有一定意义上的“行政救济”制度，但与近代意义上的行政救济( 包括行政复议与行 政诉讼) 存在本质上的区别。以清为例，民众若有“冤情”虽然可向各省提刑按察使 司、各省督扰控告，乃至赴都察院、步军统领衙门“京控”，但事实上作为行政行为 相对人的“民”与行政行为的主体“官是不可能站在平等的地位上来接受主管机关 乃至卑- 帝的裁判的，因为上述机关和制度设立的目的均是“为皇帝之耳目，以维系皇 令之执行，整饬朝纲官箴并无国家归责之观念存在。4 “民告官 实质上仅仅 是向上级衙门揭发下级官吏的不法行为而已。 在清末法制改革时期，虽然“国家责任”、“法治政府 的理念并未在中国扎下根， 但一方面，伴随着西方近代法律思想的大量涌入，行政诉讼的理念也开始传播到了中 国。如曹履真编撰的行政法( 湖北法政编辑社1 9 0 5 年出版) 、夏同和编撰的行 政法( 同本东京并木活版所1 9 0 5 年印行) 、同本清水澄著，卢弼和黄炳言翻译的宪 法( 政治经济社1 9 0 6 年出版) 等书均设专章介绍行政诉讼，包括行政裁判所的职权， 提起行政诉讼之要件及审理程序等。东方杂志在1 9 0 7 年第3 期刊登了翻译成中文 的同本行政裁判法条文。5 另一方面，伴随着清末宪政改革和官制改革的进程， 统治阶层也开始对西方国家行政诉讼制度有了一定认识。如1 9 0 6 年出洋考察宪政的 五大臣向最高统治者介绍了大陆法系国家的行政审判制度：“行政裁判院，各国设此 3 蔡，。譬方，我困笫一个行政诉讼审判机关i ，政院【a 1 ，蔡：盏方，行政救济与行政法学：第一册 c l ，台北：三 民书局，1 9 9 3 ，第2 4 5 吹。 4 蔡忠方，我困第一个行政诉讼审判机关l ，政院【a 】，蔡忠方，行政救济与行政法学：第一册【c 】，台北：三 民书局，1 9 9 3 ，第2 4 4 火。 5 李秀清，从、i ，政院到行政法院一一民因时期人陆型行政审判制度探究【a 】，手利民中国法律与社会【c 】，北京： 北京人学f | ；版礼，2 0 0 6 ，第3 8 1 灭。 3 一、北洋政啊行政诉浍制j 趣的理论j 占础北洋政府行政诉讼制度幸j 探 于司法行政之外，上图国家公益，使官吏不敢逾法；下保人民权利，使举国民族不致 受损。虽制度各有不同，而公丌裁判许庶众旁听，扶助私益许吏民对质，实与中国都 察院大略相等拟请设立行政裁判院，置正卿、少卿各一人，专理官民不公之诉讼， 及官员惩戒处分。凡内外百僚办事无成效者，并有弹劾之责。6 1 9 0 9 年( 宣统二年) ， 清廷草拟了行政裁判院官制草案，在其序言中称：“今各国有行政裁判院，j 、l 行政 各官之办理违法，致民人身受损害者，该院得受其呈控，而裁判其曲直。英、美、比 等国以司法裁判官兼行政裁判之事，其弊在于隔膜，意、法等国以行政衙门自行裁判， 其弊在于专断。惟德、奥、同本等国，特设行政裁判衙门，既无以司法权侵害行政权 之虞，又免行政官独行独断之弊，最为良法美意。”7 可见，在这一时期国人已对行 政诉讼的概念、目的、原则以及英美法系与大陆法系两套行政诉讼模式的优缺点有了 一定的认识。 不过，相比起大量传入中国，并引起沸沸扬扬的礼法之争的刑法、民法理论而言， 行政诉讼理论在中国的传播并不广泛，尚属于起步的阶段。笔者认为，时人( 主要是 主持清末法制改革工作的政府官员) 对行政诉讼的认识，一方面并没有涉及到行政诉 讼的核心理念和价值，即保护行政相对人的合法权益，并为其在遭行政机关行政行为 侵害时，提供一个公正的、完整的、确定的救济程序。另一方面却把行政诉讼制度与 中国古代的行政监察制度( 都察院) 联系在一起。将行政诉讼与行政体系内部的监察、 纠错机制混为一谈。这种认识上的偏差，对r 后北洋政府行政诉讼制度的建立和行政 诉讼模式的选择，有着深远的影响。 辛亥革命之后，西方各国行政诉讼理论在我国得到了进一步的传播。1 9 1 2 年， 商务印书馆出版了法国学者裴德捋弥著，项力、张其域、姜汉澄翻译的法国行政法， 该书序言明确指出：“法政之书，译自东邻者最多，政体不同( 指日本为君主立宪制 而辛亥革命后的中国已为共和制一一笔者注) ，难资借鉴。法与吾国政体同而国俗又 不甚相异，则同人急译是书，其有裨益于政学者之研究。 同年，美国学者古德诺 ( g o o d n o w ) 之比较行政法也由民友社译述出版。通过比较法研究的方式第一次 6 见f i ：使备周考察政治人m 戴鸿慈等奏请改定全圈官制以为预备芷宪折，故宫博物院l 仆j 清档案部，清末筹备 j ，：宪档案史料：i ：册【m 】，北京：中华书局，1 9 7 9 ，第3 7 4 页。 7 见l ：海商务印书馆编译所编纂，李秀清等点校人清新法令( 1 9 0 1 1 9 1 1 ) ：第一卷【m 】，j ：海：商务印书馆，2 0 1 0 ， 第7 0 1 - 7 0 2 负。 4 北；政f ：j 行政诉浍制慢 i j 籴 一、北洋政府行政诉讼制度的理论长础 向【日人完整介绍了英美法系由普通法院审理行政诉讼的模式和大陆法系法、德两国的 行政审判制度。f 砂匕同时，因章士钊、王宠惠、张东荪等受英美法制影响较深的人士 反对设立专门的行政审判机关来处理行政纠纷，在他们的政论中也或多或少地介绍了 英美法系的司法审查制度。如章士钊：论行政裁判、论平政院一一答储君亚心， 王宠惠：中华民国宪法刍议宪法要义，张东荪：行政裁判论等。总之，在北 洋政府执政时期，借助行政诉讼体制的争论，国外行政诉讼理论在我国得到了进一步 的传播，为北洋政府行政诉讼制度的建立和运作，打下了一定的理论基础。 ( 二) 行政诉讼法律移植的争论 行政诉讼制度的建立和运行，无论对于清末法制改革时期的立法者，还是对于北 洋政府山法者来说，均是一个全新的课题。因为一方面，辛亥革命后，帝制被推翻， 中华民国临时约法和1 9 1 4 年中华民国约法均明文规定要建立行政诉讼制度。 8 另一方面，这一制度在中国历史上又无任何模式可供借鉴。因此，移植西方国家的 行政诉讼制度，成为了北洋政府行政诉讼制度建立的唯一路径。然而，近代西方国家 的行政诉讼制度又有英美法系的司法审查制( 一元制) 与大陆法系的行政审判制( 二 元制) 两种模式。二者之间如何选择，在当时的中国产生了一场争论。 1 西方国家的一元制与二元制 在西方国家行政诉讼制度发展的历史上，由于各个国家对行政机关作出的行政行 为进行审查的权力即行政审判权产生的历史背景和时代背景存在差异( 包括宪政体 制、司法体制等因素的差异) ，行政审判权行使的模式也会有所差别。在英美法系国 家，对行政行为的审查隶属司法权，掌握在司法机关手中，不单独设立专门机关来处 理行政诉讼案件，是为“单轨制”，又称“一元制”。而以法国为代表的大陆法系国家， 则特设行政裁判机关专门受理行政诉讼案件、普通法院只受理一般刑事、民事案件， 是为“双轨制”，又称“二元制”。当然，在大陆法系二元制体制下，也存在着行政审 判机关究竟隶属行政系统还是司法系统的区别。在法国，虽然行政审判机关( 包括最 高行政法院、上诉行政法院、行政争议庭及各专门行政法院) 具有独立的地位，但在 8 见中仁民固临时约法第f 1 条：“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于f 政院之权。” 中华民国约 法第八条：“人民依法律所定，有清愿f 行政官署及陈诉于r 政院之权。” 一、北洋政府行政诉讼：制度的理论艰础北洋政府行政诉讼捌度枷探 性质上仍属于隶属于中央政府的行政案件审判机关，而非一般意义上的司法机关。9 近 代同本效仿了这一体制：“行政裁判所，其在同本宪法中之意义，为属于行政各部耆， 非系司法机关也。盖宪法之所谓司法者，专指民事及刑事之裁判而言，不包含行 政裁判也。1 0 而在近代德国、奥匈帝国( 奥地利) 等国家，行政法院虽然与普通法 院相对立，但行政法院仍隶属于司法系统，具有“专门法院”的性质。例如在德意志 第二帝国( 1 8 7 1 1 9 1 8 ) 时期，尽管尚未设立一个全国性的行政法院，但各州均在司 法系统内部设立了独立于普通法院的初等行政法院( v e r w a l t u n g s g e r i c h t e ) 与高等行 政法院( o b v e rv e r w a l t u n g s g e r i c h t e ) 。1 8 7 3 一1 8 7 7 年问也在全国性的帝国审判厅下设 立了面向全国的帝国铁道审判厅、帝国特许局、帝国高等海上局等专门行政法院。 英美法系“一元制与大陆法系“二元制各有其深层次的历史渊源。在法国大 革命前，已出现了一些审理行政案件的专门法院，如审计法院、林业及水业法院等。 与此同时，新兴资产阶级的要求已在推行重商主义的政府部门中得到体现，却往往受 到掌握在保守势力手中的普通法院的阻挠。是以在大革命前后，三权分立思想特别强 调行政权相对于司法权的独立，“1 7 8 9 年的革命者担心司法机构会反对新政府，奉行 干涉和反对议会的传统，这就是他们为什么坚持权力分立的原则，严禁司法机构审理 涉及政府部门的诉讼1 7 9 0 年8 月1 6 - 2 4 同法律规定：司法职能是而且永远是与 行政职能分立的。法官不得滥用职权，设法干涉行政活动；也不得以行政机关的履职 情况为由将其传唤。1 2 这一法律迄今有效，并深深地影响了意大利、日本等大陆法 系国家。而传统英国法则深受由普通法院系统统一受理包括行政诉讼在内的一切诉讼 9 近代法国由于深受“裁决行政本身就足行政”、司法权小得干预行政权等理论学说及法制传统的影响，除某螳 特设的行政争议处理机构( 如审理税务纠纷的货币法院) 外，一般行政纠纷均通过行政机关内部的救济体系水 解决。即所谓“行政官法官”体制( l a d m i n i s t r a t e u r - j u g e ) ，又称部长法官制。共和八年( 1 7 9 9 年) ，拿破 仑设奇i 了直属于困家元首的“冈家参事院”( l e c o n c e i ld e t a t ，一译谓政院) 。该院除向冗首履行咨询、建议的 职能外，在其内部还设有专人负责审理经各部部长裁决后后相对人仍f i 服的行政争议案件，并向国家元首提出 建议，冉由国家元首以冗首的名义作最终裁决。国家冗首的这一权利破称为“保留裁判杈”( l aj u s t i c er e t e n u e ) 。 1 8 7 2 年第三共和固废除了保留裁判权，以法件的形式蛾j r 困家参事院以“法国人民”的名义直接行使行政审判 权；1 8 8 9 年参事院红卡多( c a d o t ) 案判决中又废除j ，部长法官制，从而建也丫独：的行政审判制度。事实i ：， 我们今天所说的法困最高行政法院，j 正式名称仍足“国家参事院”( l e c o n c e i l d e t a t ) 。性质i - t g 仍然足隶属 于中央政府的行政审判机构。参见1 j 名扬，法固行政法【m 】，北京：北京人学f i ；版 j ：。2 0 0 7 ，第4 3 8 - 4 3 9 页：【法1 让墼维罗，让瓦利纳，鲁仁译，法圈行政法f m l ，i ：海：商务印书馆，2 0 0 8 ，第6 8 7 - 6 8 8 页，第7 5 3 - 7 5 5 页。 1 0 f fi 】炎浓部达吉，邓定入译，行政裁判法【m 】，北京：中国政法人学f j j 版社，2 0 0 5 ，第2 5 负。 胡建淼，世界行政法院制度研究【m 】，武汉：武汉人学 j ；版社，2 0 0 7 ，第1 6 8 1 6 9 页。 1 2 【法1 让坦维罗，让瓦利纳，鲁仁译，法固行政法m l ，| 海：商务印书馆，2 0 0 8 ，第6 8 6 - 6 8 7 页。文中“1 7 9 0 年8 月1 6 - 2 4h 法律”指的足 与l | 由制宪会议制定的d 法组织法典第二章第1 3 条。见胡建淼，世界行政法 院制度研究【m 】，武汉：武汉人学i f ；版社，2 0 0 7 ，第1 5 贝。 6 北洋j 攻j f = j = 行政诉讼制度纠探一、北洋政府行政诉讼制鹰的理论炔础 之传统及以戴雪为代表的否定行政法的传统学说影响行政诉讼与刑事、民事诉讼并 无区别，均山相同的法院一一普通法院受理，遵循相同的普通法规则。尽管在2 0 世 纪初，为了解决普通法院审理行政案件效率低下、耗时耗物，以及法官往往缺乏某些 专业知识等问题，英国开始设立各种类型的行政裁判所( t r i b u n a l s ) ，如铁路运河委 员会，地方年会委员会等。但从性质上看，这些裁判所仍是由议会就某一特殊目的或 某一特定法律而设立的行使行政审判权的司法机关，是普通司法系统的补充，而不是 行政组织。1 3 美国也基本上沿袭了英国的司法审查制度，其实质意义上的行政诉讼被 称为司法审查，即由普通法院审查国会制定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行 为是否符合宪法及法律。 2 。民国初年关于行政诉讼体制选择的争论 在清末民初时期，虽然我国在法律转型的过程中基本上移植了大陆法系的法律制 度，但在如何选择行政诉讼体制的问题上，却引发了一场不小的争论。原因即是章士 钊、王宠惠、张东荪等受英美法思想影响的学者并不赞同二元体制。尤其是在辛亥革 命之后，民权勃兴，学者们更加注重如何实现三权分立，注重对强大的行政权力的限 制以及人民权益的保障。章士钊在论行政裁判一文中尖锐地指出，行政案件不交 由司法机关来处理，便意味着丧失了司法独立。“愚今请问行政裁判是否为一种裁判? 裁判之所由生是否基于人民权利有所损失? 果如是也，则司法所司何物? 人民有 一般损失权利之事而司法不问，是为自丧其独立。 1 4 王宠惠则详细考察了法国行政 法院的起源，认为法国式的二元制并不符合法治精神：“夫行政法派实源于法国，其 意谓官吏应享有行政上之特权，而不应绳之以普通法律。故官吏以官吏之资格所为之 行为，于普通法上不负任何责任。惟其行为有损害人民权利时，则应于特别机关审判 之。此机关后遂成行政法院。因此行政法院本身的审判“已有偏袒之虞。 并指出辛 亥革命之后：“实行民权之国，其人民与官吏在法律上为平等，即应受同一法律之支 配，乃宪法上一原则。而反乎此原则者，皆应排斥之故吾国不应采用行政法派。” 张东荪则认为我国地广人多，如果仅在首都设一个行政裁判机构，则增加人民之 1 3 j ：学群，行政诉讼制度比较研究【m 】，北京：中冈榆察版社，2 0 0 4 ，第1 7 l 页。 1 4 章i ：钊，论行政裁判【j l ，章龠之，自古腌，章j 二钊伞集：第p q 卷【m 】，l ：海：文汇i “版社，2 0 0 0 ，第6 l 页。 5 i i 宠惠，中华民困宪法，1 议【j 1 j ：海经世义十 ：，民困经世文：法律编【a 1 ，北京：北京图书馆i j j 版社1 9 6 0 ， 第1 5 5 1 - 1 5 5 6 步f 。 7 一、北洋政府行政诉讼制懂的理论钻础 北i 政i t f 行政诉讼；t j ：jj 蓬m 探 讼累；如果在全国各地遍设行政裁判所，则无疑又给财政增添巨大压力，因此“不如 由司法机关兼职也。”怕应当说，上述学者的观点在当时产生了较大的影口向。1 9 1 3 年 的天坛宪草和1 9 2 3 年的中华民国宪法( “贿选宪法”) 均明确赋予普通法院受 理行政诉讼的权力。1 。7 只不过前者并没有为袁世凯所接受，成为正式的宪法；后者虽 “颁布施行”，但由于“贿选总统 曹锟不到一年便下台，“贿选宪法”也一直未能真 正实施。行政裁判机关一一平政院仍然照常运转，直到南京国民政府成立后被行政法 院取代。 但主张“二元制 ，特设行政裁判机关审理行政案件的也不乏其人。并且着重指 出特设行政裁判院不仅不违背司法独立之理，反而是行政权相对于司法权之独立的体 现。如国会议员陶保霖指出：“欧洲大陆制，凡行政诉讼，特设官厅审理，其意在使 行政权独立，不与司法权相混惟行政事件所适用，为各种行政法规，与司法事件 之适用刑法民法等者，确有不同。则司法与行政，以性质上言，确不宜混同者一也。 民刑诉讼之结果，为回复权利及适用制裁法，与行政诉讼之效力可以拘束行政官厅者 不同，此以效力上言，不宜混同者二也。况行政诉讼之被告为行政官厅，若以民刑诉 讼程序行之，实有司法侵入行政之嫌，为破坏三权分立之原则。”1 8 另一国会议员贾 雍熙也认为“不惟行政权不宜侵入司法，司法权亦不宜拦入行政”才是三权分立的“真 精神。1 9 日本学者有贺长雄从行政自由裁量的角度进行分析：“自由裁量为行政官不 可少之职权。然因自由裁量之故，违背根本之法律，亦非法治国所宜。故于司法审判 之外，另设行政审判制度。”如果采纳英美法系的一元制：“则各部及各省之行政事务， 均被束缚于独立不可干涉之法官，而行政官原有之自由裁量之权，强半归于消灭也。” 2 0 还有学者从司法实践的角度指出：“行政审判官应备于公务组织及其实施之知识与 经验，同时尤须体悉行政机关公务上之需，而事实上普通法官缺少此种经验与知识。 2 1 更有论者指出：“民国法院取三审制，若行政诉讼办归法院，例如人民对于各省督 埔张东荪，行政裁判论m ，庸育，1 9 1 3 年1 1 月，第l 卷第2 3 口。 见1 9 1 3 年中乍民围宪法草案( “天坛宪单”) 第8 6 条：“法院依泫律受理民事、刑事、行政及】e 他一切诉讼， 但宪法及法律有特别规定存，不存此限。”1 9 2 3 年中华民困宪法( “贿选宪法”) 第9 9 条：“法院依法律受 理民事、刑事、行政及j e 他一切诉讼。但宪法及法律有特别划定存，f i n i 此限。” 埔陶保霖，评宪法起草委员会议决再项【j 】，法政杂志，1 9 1 3 年3 月，第3 卷第5 寸。 1 9 吴宗慈，中华民国宪法史：前编【m 】，上海：大东书局，1 9 2 4 ，第1 4 5 矽( 。 【 1 有贺长雄，共和宪法持久策【j 】，j ：海经世文社编，民国经世文：法律编【a 】，北京：北京图书馆j i ；版社，1 9 6 0 ， 第1 6 7 7 页。 2 陶天南，宪法中之行政审判问题【j 】，东方杂志，第3 0 卷第7 吁。 北洋政l 仃行政诉讼制j ：幸j j 探 一、北洋政府行政诉讼制j j l ：的理论旌础 军、省长，其初级起诉当在地方审判厅，试问地方( 审判) 厅有无逮捕之能力? 2 2 ( 三) 立法者的选择与北洋政府行政诉讼制度的建立 尽管双方争论各有其理，一时难辨高下，但在清末民初法制改革、法制转型的过 程当中，最早在五大臣出洋考察之后，清廷着手官制改革时起，行政诉讼便开始朝向 立法层面发展。并且，在构建行政诉讼制度的萌芽时期，立法者们便明显倾向于大陆 法系的二元体制。1 9 0 7 年( 光绪三十三年) ，清廷颁布法院编制法，其中第二条 规定：“审判衙门掌审判民事、刑事诉讼案件，但其关于军法或行政诉讼等另有法令 规定者，不在此限。”明确暗示了要设立专门的行政裁判机关。1 9 0 9 年( 宣统二年) ， 清廷草拟了行政裁判院官制草案，在前言中道出了也选择二元制的原因：“英、美、 比等国以司法裁判宫兼行政裁判之事，其弊在于隔膜，意、法等国以行政衙门自行裁 判，其弊在于专断。惟德、奥、闩本等国，特设行政裁判衙门，既无以司法权侵害行 政权之虞，又免行政官独行独断之弊，最为良法美意。今采德、奥、同本之制用 以尊国法、防束蠹，于国家整饬纪纲，勤恤民隐之意，不无裨益。 2 3 可见当时的立 法者一方面对一元制和二元制的优缺点是有一定认识的；另一方面，设立行政诉讼制 度的目的是“尊国法、防束蠹，整饬纪纲，勤恤民隐”，仍然是封建时代御史台、 都察院等行政监察制度的作用，根本没有现代行政诉讼的根本目的在于控制公权、保 障民权的意识。这两点均直接影响到了嗣后南京临时政府和北洋政府关于行政诉讼制 度的选择。辛亥革命爆发后，宋教仁在其起草的中华民国临时政府组织法草案中 第十四条称：“人民得诉讼于法司求其审判，其对于行政官署违法损害权利之行为， 则诉讼于平政院。 此是为“平政院 一词首次出现在历史上。中华民国临时约法 第十条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权。 1 9 1 4 年 中华民国约法第八条亦有相同的规定。同年，大总统袁世凯先后颁布平政院编 制令、行政诉讼条例、平政院裁决执行条例、行政诉讼法、平政院处务规则 等一系列法律文件，j 下式建立了大陆法系行政诉讼制度。 2 2 黄源盛，民初5 i ，政院裁决书整编与初探【j 】，黄源盛，平政院裁决录存f m 】，台北：五南图书 j 版公司，2 0 0 7 ， 序文第5 7 乡f 。 2 ，1 ：海商务印书馆编译所编纂，李秀清等点校，大清新法令( 1 9 0 1 一1 9 l i ) ：第一卷【m 】，i ：海：商务印书馆，2 0 1 0 ， 第7 0 1 - 7 0 2 页。实际r ：，当时的i ：左阉已经废除丫部长法官制，建以起。j ，独口的行政审判制度。斯近代l j 奉的行 政裁判所h 法因的困家参事院件质相i 司，均为直接求属于国家几首的行政审判机关。与德团、奥匈帝困舀；d 法 系统之下设盘行政法院的制度井f i 相。行政裁判院官制草案对此认识自误。 9 一、i t i t 政府行政诉讼制度的理论长础北洋政i ：行政诉i 公制迎f j j 探 此外，北洋政府之所以确立二元制，还与清末官制改革时都察院存废争沦有关。 当时绝大多数官僚及学者不仅主张保留作为中国传统政治体制下承担监察和台谏功 能的都察院，还主张将都察院和行政裁判院的职能合为一体，“改都察院为行政审判 院”。2 4 因为都察院本身便具有监督各级行政事务、弹劾不法官吏以及受理各地民众 “京控”的权力，并且有权决定将案件上奏皇帝、发回各省督扰审理或者直接驳回。 巧从都察院受理民众对不法官吏的控诉并且向最高统治者奏报，从而出最高统治者予 以裁断的职能上看，确与1 8 7 0 年之前法国国家参事院的职能，以及由国家参事院负 责审理、但由国家元首作出生效裁决的行政审判制度有一定相似之处。1 9 0 6 年出洋 考察宪政的五大臣在介绍行政裁判院时曾指出：“( 行政裁判院) 上图国家公益，使官 吏不敢逾法；下保人民权利，使举国民族不致受损。虽制度各有不同，而公丌裁判许 庶众旁听，扶助私益许吏民对质，实与中国都察院大略相等。2 6 r 本学者织f f l 万亦 指出：“都察院可谓为实质上之行政裁判者也。2 7 北洋政府平政院编制令第一条 即称：“平政院直隶于大总统，察理行政官吏之违法不j 下行为。”反而未指出其所承担 的行政裁判职能。平政院下设肃政厅，掌纠弹行政官吏之责。从而使平政院兼具近代 行政审判职能与传统监察职能。台湾学者吴庚对此评论道：“就平政院之结构加以分 析，则系中西合璧、古今混杂之设计。平政院掌理百姓告官，其下又设肃政厅， 负责整肃官箴，有明清都察院或御史台之遗迹存在。 2 8 可见，无论学者们关于一元制、二元制的主张还是清政府、北洋政府在立法上的 抉择，都有其一定的合理性，但彼此考量的角度均有所不同。主张一元制者，他们的 立足点在于司法独立、限制行政权力( 尤其是行政自由裁量权) 以及保障民权、实现 官民平等。主张二元制者，他们的立足点则是行政诉讼与一般意义上的刑事民事诉讼 不宜混淆，此外一元制在当时的法制尚不健全、行政权力过于强大、专业司法人才普 m 张生，中国近代行政法院之沿革【j 】，行政法学研究，2 0 0 2 年1 0 月，第4 期。 巧嘉庆四年，i ：谕：“向来各省人民赴都察院呈控案件，该衙门自奏折具闻者，有咨i o l l 亥督抚市办青，亦何逆行驳 斥者。嗣后，都察院遇有器省呈控之案，俱f i 准驳斥。其案情较重者，白心即行具奏：即心咨| 口i 奉省市办 之案，亦应于一月或两月，视控案之多寡，汇奏一次。”见【h 】织万撰，李秀清、- i j 巾点校，清围行政法【m 】， 北京：中国政法火学版社，2 0 0 3 ，第2 l l 页。 拍见h j 使各国考察政治人臣戴鸿慈等奏请改定伞国官制以为预备移宪折，故宫博物院i 列清档案部，清末筹帑 立宪档案史料：上t t j j m 】，北京：中华书局，1 9 7 9 ，第3 7 4 页。 2 7 【 j 】织万撰，李秀清、王沛点校，清国行政法【m 】，北京：中国政法人学f i ；版 i ：，2 0 0 3 ，第2 1 1 页。 嚣吴庚，行政争讼法论【m l ，台北：三民书局。2 0 0 5 ，第l l 灭。 l o 北洋政府行政诉讼制度韧探一、北洋政j l ：j = 行政诉讼制度的理论酶础 遍缺乏的中国，实在难以运用到司法实践当中。2 9 而清政府与北洋政府选择设立行政 审判机构的体制，一方面的确考虑到了一元制与二元制各自的利弊；另一方面，笔者 认为，无论是清末法制改革，还是民国初年北洋政府的法制