（民商法学专业论文）非专利技术出资法律问题研究.pdf

硕士学位论文 n l a s t e r st h e s i s f i i i i iii iii ii i ii i i i i i iiilll 18 0 9 6 5 8 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者豁而琶日期：砷年广月泸日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借， 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：毒秀 日期：四年厂月泸日 导师虢石 e l 期：年月 e l 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。园童途塞握交厦澄厦! 旦当生；旦二生i 笪，二生蕉查! 储始易确 喊呷年f 月泸日 挪始石红钰 日期：年月 日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 非专利技术出资，其实质就是非专利技术的资本化。对于非专利技术出资的程 序与法律规制，我国法律规定较为抽象。实践中，对非专利技术出资的约定往往过 于简单，这样很容易引发纠纷。这严重影响了我国非专利技术成果顺利转化为现实 的生产力，因此研究非专利技术出资的主体与客体，以及我国如何规范实践中的非 专利出资行为，是一个具有重大现实意义的课题。 本文共分为四大部分： 第一部分，文章分析了非专利技术出资的理论基础，意在说明非专利技术出资 的合理性与价值。关于非专利技术的含义，辨析了与相近概念的关系，构成要件上 认为其具有技术性、秘密性、实用性及保密性。非专利技术资本化反映了技术促进 经济发展的趋势。从资本信用到资产信用，公司资本功能的变迁，并不影响“资本 三原则”作为非专利技术出资的理论基础。 第二部分，研究非专利技术出资的出资人与标的物问题。关于非专利技术出资 人的资格与义务，、认为非专利技术出资人不应仅局限于所有权人，还应扩大至使用 收益权人；出资人除了足额缴纳出资的基本义务，还必须承担竞业禁止和瑕疵担保 义务。关于非专利技术出资的标的物，由现物出资标的物的适格性出发，分析非专 利技术作为出资标的物是否符合现物出资的要件；非专利技术除了具有现物出资的 要件外，并不需要具有特殊的要件。 第三部分，研究非专利技术出资的估价与验资制度。关于非专利技术出资的估 价制度，在分析我国现有立法不足的基础上，从四个方面提出了完善的意见。关于 非专利技术出资的验资制度，根据我国的立法现状，分析了验资制度从产生之初即 存在的技术缺陷，由此对该制度存在的必要性表示质疑，提出取消该制度的建议。 第四部分，研究非专利技术出资的法律规制。借鉴国外有关现物出资的有益经 验，认为我国应从四个方面健全法律规制：一是非专利技术出资应履行的法定程序； 二是对规避现物出资行为的规范；三是非专利技术出资的风险担保责任；四是非专 利技术出资的瑕疵担保责任。 关键词：非专利技术；公司出资；法律问题；完善 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t h ee s s e n c eo fn o n - - p a t e n tt e c h n o l o g yi n v e s t m e n ti st h ec a p i t a l i z a t i o no fn o n - p a t e n t t e c h n o l o g y t h ep r o c e d u r ea n dl e g a lr e g u l a t i o no nn o n p a t e n tt e c h n o l o g yi n v e s t m e n ti s s w e e p i n ga n ds i m p l i f i e d ，t h u s ，i ti se a s yt o c a u s et r o u b l ei np r a c t i c e ，w h i c hg r e a t l y i n f l u e n c e st h et r a n s f e r e n c ef r o mt h ef r u i t so fn o n - p a t e n tt e c h n o l o g yi n t ot h er e a l i s t i c p r o d u c t i v i t yi nc h i n a t h e r e f o r e ，i ti sat o p i cr e s e a r c hw i 也v i t a lr e a l i s t i cs i g n i f i c a n c et o s t u d yt h es u b j e c ta n do b j e c to fn o n p a t e n tt e c h n o l o g yi n v e s t m e n ta n dr e g u l a t eb e h a v i o r o fn o n p a t e n ti n v e s t m e n ti np r a c t i c e t h et h e s i si n c l u d e sf o u rp a r t s t h ef i r s tp a r t ，t h ea r t i c l ea n a l y z e st h en o n p a t e n tt e c h n o l o g yi n v e s t o rt h e o r e t i c a l b a s i s ，i ne x p l a i n i n gt h ei n t e n t i o no fn o n p a t e n tt e c h n o l o g yi n v e s t o rr e a s o n a b l ev a l u e n o n p a t e n tt e c h n o l o g i e so nt h em e a n i n go fd i s c r i m i n a t i o na n ds i m i l a rc o n c e p t s ，t h a t c o n s t i t u t et h ee l e m e n t so i li t st e c h n i c a l ，s e c r e t ，p r a c t i c a la n dc o n f i d e n t i a l i t y n o n p a t e n t t e c h n o l o g i e sc a p i t a l i z a t i o nr e f l e c t st h et e c h n o l o g yf o rt h ee x o n o m i cd e v e l o p m e n tt r e n d c r e d i tf r o mt h ec a p i t a lt oa s s e t so fc r e d i t ，t h ec o m p a n y sc a p i t a lf u n c t i o n a lc h a n g e sd o e s n o ta f f e c tt h e t h r e ep r i n c i p l e so fc a p i t a l ”a san o n - p a t e n tt e c h n o l o g yi n v e s t o rt h e o r e t i c a l b a s i s p a r tt w or e s e a r c h e sn o n - p a t e n tt e c h n o l o g yf u n d e db yi n v e s t o r s 而t ht h eo b j e c to ft h e p r o b l e m n o n - p a t e n tt e c h n o l o g i e so nt h ee l i g i b i l i t yo fi n v e s t o r sa n do b l i g a t i o n st h a tt h e n o n - p a t e n tt e c h n o l o g y , i n v e s t o r ss h o u l dn o tj u s to w n e r s h i p ，i ts h o u l da l s ob ee x t e n d e dt o t h er i g h tt ot h eu s eo fp r o c e e d s ；i na d d i t i o nt ot h ei n v e s t o rt op a yt h ef u l l f u n d i n go fb a s i c o b l i g a t i o n s ，f o r b i d d i n gm u s ta l s o a s s u n l eo b l i g a t i o n sa n ds e c u r i t yf l a w s n o n p a t e n t t e c h n o l o g i e s o nt h es u b j e c to ff u n d i n g , a r ef u n d e df r o mt h e s u b j e c t m a t t e ro f q u a l i f i c a t i o n ，a n a l y s i so fn o n p a t e n tt e c h n i c a ls u b j e c tm a t t e ra st h ei n v e s t o ri sw h e t h e r i n v e s t o r sf r o mt h ee l e m e n t s ；i na d d i t i o nt on o n p a t e n tt e c h n o l o g i e sa r ef u n d e df r o mt h e e l e m e n t s ，t h e yd on o tn e e dt oh a v es p e c i a le l e m e n t s t h et h i r dp a r to fr e s e a r c hf u n d e dn o n - p a t e n tt e c h n i c a lv e r i f i c a t i o na n dv a l u a t i o n s y s t e m o nn o n - p a t e n tt e c h n o l o g i e sf u n d e dv a l u a t i o ns y s t e m ，t h ea n a l y s i so fe x i s t i n g l e g i s l a t i o no nt h eb a s i so fi n a d e q u a t e ，f r o m t h ef o u ra s p e c t so fs o u n da d v i c e o n n o n p a t e n tt e c h n o l o g i e sf u n d e dv e r i f i c a t i o ns y s t e m ，a c c o r d i n gt oc h i n a sl e g i s l a t i v e s t a t u sq u o ，a n a l y s i so ft h ev e r i f i c a t i o ns y s t e mf r o mt h eb e g i n n i n gt h a tt h e r eh a v e t e c h n i c a ld e f e c t s ，w h i c he x i s t so nt h en e e df o rs y s t e mq u e s t i o n e dp r o p o s e st oa b o l i s ht h e s y s t e m p a r tf o u r , n o n p a t e n tt e c h n o l o g yr e s e a r c hf u n d e db yl e g a lr e g u l a t i o n s t h ef o r e i g n 硕士学位论文 h a s t e r st h e s i s m y e s t o l l sa r eo nt h eu s e f u le x p e r i e n c et h a tc h i n as h o u l d p e r f e c tt h el e g a l 雒p e c t sf o l l r r e g u l a t i o n s ：f i r s t ，n o n 。p a t e n tt e c h n o l o g yi n v e s t o r ss h o u l df u l f i l lt h es t a n l t o r ) ，p r o c e d u r e s ； s e c o n di st h ec i r c u m v e n t i o ni sf u n d e df r o mt h e n o r m ；1 k e en o n p a t e n tt ：c l l n o l o 西e ： f u n d e ds e c u r i t yr i s k s ；f o u r n o n p a t e n tt e c h n i c a lf l a w sf u n d e ds e c l l r i t yr e s p o n s i b i l i t y 。 k e yw o r d s ：n o n - p a t e n tt e c h n o l o g y ；t h ec o m p a n y i n v e s t s ；l e g a lp r o b l e m ；p e r f e c t i o n i i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要。 a b s t r a c t 目录 引言。 一、非专利技术出资的理论基础 。 ( 一) 非专利技术的含义3 ( 二) 非专利技术的资本化6 ( 三) 非专利技术出资与现代公司资本制度的变革。7 二、非专利技术出资的出资人与标的物 1 0 ( 一) 非专利技术出资的主体1 0 ( - - ) 非专利技术出资的标的物1 2 三、非专利技术出资的估价与验资制度1 6 ( 一) 非专利技术出资的估价制度：1 6 ( 二) 非专利技术出资的验资制度2 0 四、非专利技术出资的法律规制问题。2 4 ( 一) 国外现物出资的法律规制：2 4 ( - - ) 非专利技术出资的权利转移程序。2 5 ( 三) 非专利技术出资的规避禁止。2 7 ( 四) 非专利技术出资的风险担保2 9 ( 五) 非专利技术出资的瑕疵担保3 1 结语 3 4 参考文献3 5 后记。3 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 知识经济时代，无形资产在企业竞争、社会发展中的地位日益重要，作为无形 资产重要组成部分的技术成果，正在成为企业、公司追逐的对象，一方面，技术成 果的权利人通过技术转让和技术出资获得利益，另一方面，企业、公司通过增加产 品的技术含量增强竞争力。“科学技术是第一生产力是科技在当今所扮演角色的 最恰当的描述。 由于专利权的获得必须以技术的公开为前提，并且专利权具有时间和地域限 制，所以很多技术拥有者并没有选择专利保护而代之以自己保密，这种现象的增多 最终使非专利技术成果权得到承认。在各国开始建立非专利技术出资的法律制度的 初始，如1 8 0 7 年法国商法典制定时允许以非专利技术在股份两合公司中出资，但 是却没有对出资人的责任做出限制，这是出于对非专利技术出资安全性的考虑，因 为非专利技术垄断权益的享有是以技术成果权人的保密为前提，不像专利技术那样 由国家强力保护，因此认为其风险性极大，无限责任的存在能够使债权有保证，减 小风险。然而现实中无限责任股东沦为公司的傀儡，不但没有实现减少风险的目的， 反而打击了非专利技术出资人的投资热情。区别于早期非专利技术出资人的无限责 任，现在的非专利技术出资人与公司其他股东一样承担的是有限责任，这是因为一 方面现代信贷制度的发达使得经营资金的缺乏并不像早期航海时代那样明显，技术 所有者无需以承担无限责任为代价换取资金投入；另一方面，非专利技术的垄断性 和它对生产的贡献日益增强，使得非专利技术这种稀缺资源的所有者在资源竞争中 处于优势地位，他对责任限制的要求必然可以得到满足。 如果法律、法规对非专利技术出资给予合理的规范，使技术成果能够更容易进 入市场，让其在经济领域扮演更重要的角色，同时减少由于技术本身的特性可能导 致的各种纠纷隐患，对技术和经济的发展将会是极大的推动。 我国关于非专利技术出资的规定，散见于国家法律法规以及地方性法规规章。 2 0 0 5 年l o 月2 7 日公司法第二次修正，第二十七条规定：“股东可以用货币出 资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非 货币财产作价出资；全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本 的百分之三十。 由于非专利技术在定义、范围界定、权益占有和权益维护方面的困难，往往会 引发争议。比如说，因为非专利技术是尚未公开的，其权属很难判断，又由于非专 m a s t e r 雠 s t h 文e s 珞 利技术无形，客观上它可以无数次交付，同时被多人所占有，这势必会造成技术市 场竞争力的降低，对各个接受非专利技术投资的公司都会造成损害。这也是非专利 技术投资在技术贸易中所占的比重不高，在公司出资实务中不多见的原因。正是因 为非专利技术的这些特点，加强对非专利技术出资的保障更显重要。因此，对非专 利技术出资的法律规范必须加以完善，使之更成熟、更全面，以满足社会现实的需 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一 一、非专利技术出资的理论基础 ( 一) 非专利技术的含义 1 非专利技术的定义 非专利技术，也称技术秘密，是指在生产经营中具有实用价值的技术诀窍、技 术方案等应用技术性方法或知识。最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用 法律若干问题的解释第一条第一款规定：“技术成果，是指利用科学技术知识、 信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利 申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。 这种界定既 适用于专利技术成果，又适用于非专利技术成果。回 纵观我国立法，有非专利技术、技术秘密、专有技术、商业秘密等不同提法， 它们之间是怎样的关系? 2 0 世纪9 0 年代我国立法中开始使用“商业秘密 一词，刑法、反不正当竞 争法将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用 性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 。符合前述三项特征的信息， 原则上均可作为商业秘密予以保护。其具体范围包括两大类：一是技术信息，也称 为“非专利技术、“技术秘密 、“技术诀窍 等，如生产工艺、产品配方、计算机 软件等：二是经营信息，主要包括产品销售方案、客户名单、推销价格、供求分析 报告、经营管理策略、广告方案、数据库、未公开的合同条款、谈判方案、招标标 底等。过去，国内将技术秘密即技术信息称为非专利技术，是相对专利而言。后来 合同法颁布后，用了专利技术与技术秘密，而没用沿用非专利技术的称谓。由此可 见，在法律意义上，过去的非专利技术就是指技术秘密，是商业秘密的下位概念。 至于专有技术，是享有专有权的技术，应该是更大的概念。依据专利技术与技 术秘密都可能产生专有权，这在法律上有意义。某些不属于专利和技术秘密的专业 技术，只有在某些技术服务合同中才有意义。因此，非专利技术与专有技术不是等 同的概念。 同时，还应明确公有技术与非专利技术的联系与区别，公有技术是指除受专利 法保护的专利技术和以保密的方式存在的技术秘密以外的，已经丧失新颖性并可能 孔祥俊：反不正当竞争法原理，知识产权社2 0 0 5 年版，第3 6 9 页。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 以各种方式为公众所知的技术成果。公有技术由两部分构成，一部分是从来就属 于公有的，像数学运算法就是如此；另一部分则是曾经属于专有，而后来变为公有 的，像过了保护期的就是如此。 对于技术秘密和公有技术而言，其界限并不是泾 渭分明的，只是相对的，公有技术和技术秘密性质的确定常常因时因地因人而异。 1 9 9 3 年公司法曾单独将非专利技术列举作为一类出资物，2 0 0 5 年公司 法修改后统称为知识产权，非专利技术包括于其中。按照合同法的提法，采 用技术秘密与t r i p s 一致，但是本文研究非专利技术出资的相关法律问题，很多地 方与专利技术相对比，突出了非专利技术出资与专利技术不同的地方，因此本文仍 然采用非专利技术。 2 非专利技术的构成要件 非专利技术是针对技术信息而言的，但不是所有的技术信息都是非专利技术， 只有那些具备法定条件的技术信息才能成为非专利技术，受到法律的保护。 商业秘密的构成要件，t r i p s 规定了三项：( 1 ) 它们必须是保密的，即其整体内 容或其组成部分的组合或精确排列方式不为公众所知或不是可以容易获得的；( 2 ) 它们因为被保密而具有商业价值；( 3 ) 它们的合法控制人为保密采取了合理措施。 ， 、 我国反不正当竞争法与国际公约基本一致。根据法律，非专利技术的构成 要件是： ( 1 ) 非专利技术是一种技术方案或技术诀窍，包括技术知识、技术经验与经营 信息。 ( 2 ) 非专利技术具有未公开性，非为公众所知。所谓非为公众所知是指该发明 人的技术成果未在国内外出版物上公开发表过，未在国内公开使用和交易会上公开 展示或以其它方式为公众所知。未公开性是非专利技术得以存在的关键，是最核心 的构成条件，因此，也是非专利技术受到法律保护的基础。 ( 3 ) 非专利技术必须有实用价值。实用性是指非专利技术能在生产经营中具体 应用。要求非专利技术必须是具体化的信息，如技术方案、化学配方、工艺流程等， 并且是一种确定性的信息，具备较完整的形式及内容。价值性是指非专利技术具有 经济上的价值，通过对其的利用，可以为权利人带来现实的或潜在的财产利益和竞 争优势。 技术能为社会带来良好的经济效益和社会效益，这是非专利技术成果能 否成为受知识产权法律保护的关键所在，没有价值的技术成果就谈不上保护的必 李广辉、付海洪：论技术出资， 河南公安大学学报2 0 0 2 年第2 期 郑成思：知识产权论，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 0 页。 陈丽苹：专利法律制度研究，知识产权出版社2 0 0 5 年版，第6 页。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 要。 ( 4 ) 拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其 提供给他人。技术不同于有形商品，它是一种看不见、摸不着的无形知识形态商品。 其技术特征、制造方法以及图纸、样品除发明人或设计人拥有和掌握外，未曾暴露 给他人。保密性包括两个方面的内容：首先，权利人在主观上应该具有保密意识； 其次，权利人在客观上采取了适当、合理的保密措施。这些保密措施包括订立保密 合同、建立保密制度即采取其他的保密措施。保密措施的针对对象包括信息持有人、 权利人的雇员、职工及第三人。 3 非专利技术与专利的关系 非专利技术与专利技术相似，二者均属知识产权，均旨在维护技术成果不受非 法侵害和保护权利人对无形财产的客体( 非专利技术成果和专利技术成果) 的使用 获得利益，转让获得报酬的权利。但非专利技术与专利技术又有明显的区别，不可 混同。 第一，二者的范围不完全相同。我国专利法规定的专利包括发明、实用新型及 外观设计。外观设计是关于产品外观的设计，不存在保密意义，因而不是非专利技 术的客体。尽管发明与实用新型都是有关技术的发明创造，但这些发明创造一般仅 限于方法、机器、产品、合成物，此范围之外的公式、模型、汇编、工艺流程、技 术情报等不属于专利领域的发明创造，而属于非专利技术的领域。回 第二，权利的保护依据不同。作为专利技术，专利法给予了法律保护，专 利权人是专利权的权利主体，其以外的人都是义务主体。未经专利权人同意，任何 人不得实施其专利技术。而非专利技术成果没有专门的法律对其提供保护，可以说， 对非专利技术的占有是不稳定的。非专利技术的拥有者必须使其技术处于保密状 态，或通过合同约定该非专利技术的使用权、转让权，并约定保密义务，才能不致 使其非专利技术成果遭致泄露。 第三，权利的主体与内容不同。非专利技术的使用权、转让权的权利主体和义 务主体都是特定的。这种存在于特定当事人之间的非专利技术成果的使用权和转让 权是相对权，只对特定的当事人有约束力，而没有对抗第三者的权利。非专利技术 成果的拥有者既不能妨碍他人在其以前掌握该项技术的人实施该技术，也不能阻止 在其以后通过开发、参观分析掌握该技术的人实施该技术。不仅如此，在非专利技 术成果拥有者本人实施其技术时，也不得侵害他人的专利权。 陈丽苹：专利法律制度研究，知识产权出版社2 0 0 5 年版，第6 页 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( - - ) 非专利技术的资本化 非专利技术资本化随着经济的发展出现。在资本主义自由竞争阶段，资本主义 生产急需大量现金与实物等生产要素，导致对现金资本的需求膨胀，而技术因为必 须与现金、实物等生产要素相结合才能在生产中应用，所以此时虽然技术发明大量 出现，但却不是生产中急需的要素，也就没有成为资源竞争的主要对象。 随着工业革命的深化，技术要素的作用开始显现，法国学者卡普佐夫最早提出 了“知识产权 的概念，认为技术发明人应当拥有享受垄断利益的权利，专利制度 由此得以建立，而专利技术的资本化问题也提上日程。由于专利权的获得必须以技 术的公开为前提，并且专利权具有时间和地域限制，所以很多技术发明人并没有选 择专利保护而代之以自己保密，这种现象的增多最终使得非专利技术成果权得到承 认。但是因为专利制度以国家公信力为后盾，所以其发展极为迅速，而非专利技术 的保护则受到冷遇，其资本化问题也没有受到重视。直到十九世纪，技术的飞速发 展使专利技术制度不足以保护所有的技术成果权益，对非专利技术的保护开始成为 法律的关注点，非专利技术渐渐在生产中发挥巨大作用，各国开始建立非专利技术 出资的法律制度。 由于科学技术在公司发展中发挥越来越重要的作用，技术出资作为一种有效的 利益分配方式得到广泛采用，1 9 3 7 年德国颁布了新的股份及股份两合公司法， 在该法中规定了现物出资制度，现物出资的范围主要通过学说和判例来确定，包括 非专利技术，从法律上最早明确了非专利技术出资的合法地位，并对非专利技术出 资的程序、出资的禁止行为、违反现物出资义务的责任等方面进行了规定。非专利 技术出资发展到现在已经为大部分国家所承认。 非专利技术资本化在各国法律中的规定是个渐进的过程，这个过程也反映了技 术促进经济发展的趋势。非专利技术资本化具有重要的意义。 第一，非专利技术资本化可以减少投资者的现金投入比例，特别是能降低中小 企业组建的成本，促进中小企业的发展。同时能用节约下来的资金和取得的利益进 一步用于技术创新。 第二，非专利技术出资能够填补技术产业化的资金缺口，促进科技产业的发展。 作为技术研发者，其主要从事的劳动是进行项目性的技术研究，而一项技术成果的 投产往往需要大量的资金，在研究者不能拥有这种巨大的投资能力的时候，寻求资 金支持成为一种必然。从公司方来说，培养科研队伍需要大量的经济投入，自给自 足的技术研发远远不能跟上技术更新的速度，所以吸纳市场上的现成技术成果是一 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 种低成本的理性选择。因此，公司巨大的经济实力作为填补科技成果产业化资金缺 口的最好选择为技术方所需要，技术方的先进技术能够为公司带来利润而为公司所 接受，在此过程中，技术资本化作为一种有利于双方的途径而被采用。 第三，非专利技术资本化是适应知识经济时代的一种资本运营方式，是技术运 用的重要方式。非专利技术出资使得技术所有者以股东的身份融入企业，以股东分 红和股份升值的方式获取报酬。这使得技术所有者与企业形成一体，能较好地减少 技术泄漏。当出资的非专利技术所有者就是该技术的创建者时，这一技术使用方式 可以使得企业在达成技术出资时就拥有了懂得该项技术的技术人员，同时对技术所 有者而言，也可以在生产过程中不断地改良此项技术。 非专利技术资本化有利于技术创新，能更好地调动起科研人员的积极性。即使 技术已经转化为生产力，但由于产权激励机制跟不上，技术革新会受到限制。如果 允许技术拥有者以其技术出资入股，成为与现金、实物投资者一样的股东，那么会 激发技术拥有者的开发热情。 可见，在现代化的企业里，最有价值的资产不是物质资本，而是以技术等方式 表现的知识资本，这是现代企业最有价值的资产。 ( 三) 非专利技术出资与现代公司资本制度的变革 1 资本性质与功能的变迁 公司法限定部分具有财产性质之物出资，源自于传统的资本理论，认为资本应 该要实现以下两个基本功能：第一、警示功能，即资本用限定出资形式的方式来 给予债权人公示的作用；第二、担保功能，即通过立法措施使与公司进行交易的相 对人信赖公司有不低于资本额的资产，从而为债权人的债权提供担保。 在传统资本理论下的资本三原则，要求资本公司设立时必须具备警示功能，将 资本形式加以限定，力求形式资本与实质资本一致，并通过资本额的强制登记，使 投资人和债权人能够知道其所欲投资和进行交易的公司的资本限度，来判断是否继 续投资或交易，这是贯彻资本确定原则的一种具体体现。然后在公司设立以后，必 须通过其它法律措施来维持资本不变的原则，使与公司进行交易的相对人信赖公司 有不低于资本额的资产，从而实现资本为债权人的债权提供担保的功能。 资本三原则主要的立论基础在于资本信用上，即公司的信用乃是奠基在公司的 资本之上。由于股东依公司法规定仅就其出资额或股份负有限责任，所以公司的资 左传卫：股东出资法律问题研究，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第i 0 1 4 页。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 本形同债权人的最后保障，因此资本三原则的目的，在于要求公司至少应该充实相 当于资本的具体财产来作为公司信用的担保，其认为公司既然具有资合的性质，为 了要使资本起警示和担保的功能，首先必须限定出资形式，确定资本数额，以显示 出股东出资财产的价值，为达此目的，以非货币财产出资者必须避免有高估或虚增 其出资财产价值的情形，同时必须时时维持相当财产作为公司信用和运营的基础， 另一方面由于股东仅须负有限责任，因此不允许股东以退股、配息或其它任何名义 取回资本，以作为债权人债权的最后担保。 不过，这种理论基础已经随着近世纪的公司发展变迁，起了相当大的结构变化。 资本三原则所架构的理论体系已经越来越无法符合现代公司法制的发展与需求，许 多原本实行法定资本制的国家在以经济效益为重的权衡下选择折衷资本制，企图在 不至于太偏离法定资本制的资本三原则的法学理论下参酌授权资本制灵活的优点， 从而采取更为弹性的公司资本制度，以适应现代公司的发展和需求。 2 非专利技术作为出资标的物与资本三原则的契合 在大陆法系国家的公司法中，资本三原则即“资本确定 、“资本维持 和“资 本不变 原则，是维系公司资本架构的重要法学理念。 原公司法实行的是严格的资本确定原则，要求公司设立时必须认足并缴足注册 资本，并且注册资本不得低于法定最低资本额。新公司法对这种过于严苛的规定做 了修正，在降低有限责任公司和股份有限公司法定最低资本额的同时，还允许有限 责任公司和发起设立的股份有限公司在设立时只需认足注册资本，并且可以分次缴 纳。当然新公司法还通过规定首次出资比例、出资缴纳时间、加重出资责任等方式， 保证了资本确定原则的实现。圆 非专利技术出资所面临的一个重要问题就是由于非专利技术价值的不确定性， 在出资时对于该技术折合现金计算的价值很难达到准确，因而对非专利技术出资造 成阻碍。但是这个问题可以通过完善制度构建来解决，也就是通过对非专利技术作 价评估过程进行立法规定来解决。 资本维持和资本不变原则实际上是不符合现实情况的，公司在营运过程中的资 产不可能不产生任何变动，资本的维持不变仅仅是法律一厢情愿的规定。但是相对 于其他的出资方式而言，非专利技术的价值变动不是在营运过程中的短暂变动，在 非专利技术贬值的情况下，这种价值的失去是永久的，因此非专利技术出资与资本 维持和资本不变原则的不协调就凸显出来。但是这个问题可以通过制度设计来加以 方嘉麟：论资本三原则理论体系之内在矛盾，台湾政大法学评论1 9 9 8 年总第5 9 期 赵旭东主编：新公司法讲义，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第n 6 1 1 7 页。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 解决。 公司法的发展有其时代背景的考虑，整个公司法的结构已经不再只讲求私法的 利益保护原则，而更加注重公司法对经济层面的影响性，其管控的程度正跟随经济 环境的变化而逐渐放宽。公司法与经济社会的连动性非常的敏感，尤其是英美法系 的国家，美国这个崇尚市场自由竞争的国家，给予它的公司非常自由的公司结构运 作。可是，是不是越自由效率就越高呢? 美国在恩隆案发生以后迅速颁布沙宾法案 以加强对公司内部治理的管控程度，可见，在强调开放竞争的同时，还必须注意到 经济社会秩序的维护，这样才能协调利益，提高效率。资本三原则仍然可以起到经 济社会秩序维护的作用，在我国这样一个市场经济初步建立的国度，资本三原则作 为非专利技术出资的理论验证仍然具有一定的意义与价值。 9 认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的 实物、工业产权、专有技术等。凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的，出 资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明 。据此可见，非专利技术出资人显 然必须是非专利技术的所有人。 ， ” 公司法第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所 认缴的出资额。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。 第八十四条规定“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司 章程规定其认购的股份；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移 手续。 可推定，非专利技术出资人应该是非专利技术的所有人。 国内学者通行的观点是：非专利技术出资人实施者应该是非专利技术的所有 人。但笔者认为，对非专利技术出资人的权利资格不应局限于所有权人，可以扩大 至使用收益权人，当然这一主张的前提应该是相关的所有权人允许使用收益权人予 以出资，理由如下： 首先，从经济学角度分析，依据经济学的效益理论，资源利用的经济目的就是 以最小的成本获取最大的收益，充分利用各种有限的资源实现效益的最大化。非专 利技术作为资源的一种，其利用制度同样应当遵循这一理论。充分鼓励交易，保障 各种形式的权利得到充分的利用，使得更多的权利为社会和人类创造更多的价值， 这应当是设立非专利技术利用制度所追求的目标。 其次，从财产权角度看，一项财产的所有权是各项具体权利的总称，包括占有、 使用及收益权，一般情况下，所有权和使用权是可以分离的。就现有立法现实情况 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 看，土地使用权的出资已得到普遍的确认，这就为使用收益权的出资提供了很好的 范例。而非专利技术独具的特点决定了，如当事人之间无特别约定，其在使用上不 当然地产生对抗性和排他性，使得同- - $ 专利技术能够在同一时点上为不同的使用 者所使用，这也就为非专利技术使用收益权的出资提供了现实的合法的空间。 再次，从逻辑角度分析，一般学者普遍认可产权所有人可以保留所有权，仅将 使用收益权进行出资。那么使用收益权人以使用收益权出资在逻辑上也并无不妥之 处。如果所有权人因自身利益需要允许使用收益权人以该项非专利技术出资，那么 使用收益权人以使用收益权出资显然完全是合理合法的。反之，如将使用收益权人 以使用收益权出资的情形排斥在外，逻辑上看不够周延。 2 非专利技术出资人的义务 ( 1 ) 出资人的特殊义务 非专利技术出资人除承担足额缴纳出资的基本义务外，还必须承担竞业禁止义 务义务。 竞业禁止，又称“竞业避止，它最早萌芽于民法的代理人制度之中，旨在用 法律防止代理人对被代理人利益的侵害。其后，由代理扩及经纪、合同双方当事人、 买卖双方当事人及至近代商法中的合伙人，然后发展至现代的企业法、公司法中的 企业、公司的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人的制度中。 竞业禁止的含义有广义和狭义两种。广义的竞业禁止，指对于与特定营业具有 竞争性的特定行为予以禁止的制度。其特点是禁止的客体是特定的行为；被禁止的 主体不以特定人为限。例如，专利权、商标专用权，其权利归属于一人所享有， 禁止他人擅自使用别人的注册商标或专利等。狭义的竞业禁止指禁止或限制与特定 营业具有特定关系的特定人从事有竞争关系的营业活动。其特点是禁止的客体虽然 也是特定的营业，但被禁止的主体限于特定人，而且该特定人须与该特定营业具有 特定法律关系。 例如雇佣关系、委任关系等。非专利技术虽然是一种专有财产， 但是在此讨论的并非不特定人对公司的竞业行为，而是技术出资人对公司的竞业行 为，另外，从现在各国关于竞业禁止范围的立法规定来看，竟业禁止的基本含义是 指在企业有特定地位的人不得在企业之外从事与企业相竞争的业务活动，所以本 文讨论的竞业禁止采狭义。 根据深圳经济特区技术成果入股管理办法第二十九条的规定，非专利技术 孔祥俊：公司法要论，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第1 8 0 页 孔祥俊：反不正当竞争法原理，知识产权出版社2 0 0 5 年版，第4 1 8 页。 孔祥俊：反不正当竞争法原理，知识产权出版社2 0 0 5 年版，第4 1 8 页。 刘告萍：我国竞业禁止制度评析， 河南政法管理干部学院学报2 0 0 0 年第5 期。 1 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 出资人的竞业禁止义务指的是“未经公司同意，技术出资人不能在生产同类产品且 与公司有竞争关系的其他企业中担任技术开发、技术管理或技术服务等职务或者在 自己的企业中生产有竞争关系的同类产品。 从该规定可以看出，它所指的竞业行为有两个构成要件：第一，该行为必须是 “未经公司同意 ；第二，非专利技术出资人就担任了“与公司有竞争关系的其他 企业中的“技术开发、技术管理或技术服务等职务 或者“在自己的企业中生产 有竞争关系的同类产品。 非专利技术出资人的竞业行为主要是会给公司带来损害，如果公司同意了出资 人在其他企业中担任某种技术性职务或者是允许其在自己的企业中生产有竞争关 系的同类产品，那么似乎就可以不用再将这种行为视为竞业而加以禁止了，因为此 时公司可能不认为出资人的行为会给其带来损害，或者可以认为公司默许了这种损 害而不予追究。但是，将“经过公司同意 作为判断是否竞业的标准是很不合理的， 因为公司实际上是被大股东、董事、经理等人控制着，出资人很可能本身就在公司 中担任这些要职，它要获得所谓的“公司同意 并不是一件困难的事。可是，在实 践中对于竞业行为的判断如果不排除“公司同意这种情况的话，会使很大一部分 实际上没有从事竟业行为，但是有兼业行为的技术出资人无法继续其兼业，所以这 样的规定也有其必要性。因此，为了既实现该条立法目的，又能弥补其缺陷，就应 当明确的规定“公司同意 的严格程序，以防止竟业行为对公司的损害。 ( 2 ) 出资人的约定义务 技术出资人的约定义务主要有两个方面：第一，关于出资人对出资技术的维护、 改进义务；第二，约定技术出资人提供相应的设备、原材料的义务。这两项义务由 技术出资人和公司通过合同进行约定，一般来说，如果约定了提供设备、原材料的 义务而出资人不履行的话，就按违约处理。但是如果是约定了技术维护、改进义务 而没有履行的话