股东作总经理可不可以不签劳动合同.doc

股东作总经理可不可以不签劳动合同 没有签订，他在符合相应条件时就可以向用人单位主张双倍工资，要求签订无固定劳动合同，这对用人单位是很不利的。 回答这个问题，先要搞清楚法定代表人与法人的关系。民法通则第三十八条规定，法人的法定代表人是指“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人”。 法定代表人的特征 首先，法人的法定代表人是由法律或法人的组织章程规定的。 其次，法人的法定代表人是代表法人行使职权的人。法定代表人有权直接处理法人事务，无需法人另外授权。 再次，法定代表人是法人的主要负责人。法定代表人依法代表法人行为时，他本身是法人的一个组成部分，法定代表人的行为就是法人的行为。法定代表人执行职务的行为所产生的一切法律后果都应由法人承担。 机关事业单位的法定代表人是由法律直接规定的，谁担任特定的领导职务谁就是法定代表人，如公安局的局长，大学的校长。他们与法人单位之间是人事编制关系，不存在签订劳动合同的问题。 关于企业法定代表人究竟是否需要签订劳动合同，实践当中，这个问题似乎一直存在不同的声音。 第一种观点认为 企业法定代表人应当与企业的上级主管部门签订劳动合同。原劳动部关于全面实行劳动合同制的通知规定，厂长、经理应与聘用部门签订劳动合同；实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据公司法有关经理和经营管理人员的管理规定与董事会签订劳动合同。原劳动部实施劳动法中有关劳动合同问题的解答对“厂长、经理签订劳动合同的问题”进一步明确：“按照劳动部发的规定，厂长、经理是由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据中华人民共和国公司法中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。”这些规定至今未见废止。 第二种观点认为 企业法定代表人不需要签订劳动合同。理由是企业法定代表人既在劳动合同中作为“法定代表人”出现，又同时作为劳动者出现，是自己和自己签合同，这样的合同不成立。此一说法表面上看起来似乎有道理，但对此稍加分析，就会发现此说不妥。 法定代表人之“他”非乙方劳动者之“他”，一人两种身份皆是法律赋予，但是角色毕竟不同。法定代表人是指依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。以有限公司为例，法定代表人可以是公司的董事长或总经理，由章程约定。法定代表人的选任，是依据法律或章程规定的程序选出。作为法定代表人履行职务时是公司行为，作为公司成员，是公司的劳动者，理所当然要受劳动法的调整，所以签订劳动合同，是其法定权利和义务。这种一个人同时出现在 甲乙双方的劳动合同，实质上仍然是单位与劳动者订立的劳动合同，而不是自己和自己订立的合同。这种说法很有道理，但并不完全正确。 区分情况签订劳动合同 公司法第四十七条规定，董事会对股东会负责，决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。第五十条规定，经理对董事会负责，提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员。从实践来看，通常的做法是，经理（总经理）的劳动合同与董事长（代表公司）签订；经理（总经理）以下高级管理人员，如副总经理、财务总监、人事总监等，与经理（总经理，代表公司）签订。其他人员可以与经理（总经理）签订，也可以与人事签订，根据各个公司的不同情况而定。 但公司法没有对更为重要的职务董事长的“聘任”规定。公司法第四十五条规定，董事会设董事长一人，可以设副董事长；董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。需要特别注意的是，此条款规定董事长是“产生”而非“聘任”。因为一般来说，董事长就是老板，老板当然只能聘任别人，不存在“聘任”自己的问题。 法定代表人要不要签订劳动合同，不能一概而论 对于股东委派的企业法定代表人，如国资委委派的董事长，集团公司委派的下属独立子公司的董事长，原则上应与委派人如国资委、集团公司签订劳动合同，而不应与任职公司签订劳动合同，不与任职公司发生劳动关系。 对于其他企业，主要应看其是否是股东，尤其是否是大股东。如果是大股东，就属于“老板”，属于雇主而非雇员（劳动者），也不应与公司发生劳动关系。在理论上，其与公司发生劳动关系，也就是与自己发生劳动关系，既无必要（让公司承担责任也就是让自己承担责任），也无法说得通。 个人独资企业可以充分表明此点，根据个人独资企业法第十九条规定，个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理；投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。第二十二条规定，个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放职工工资。第二十三条规定，个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。 从中可以看出，个人独资企业投资人不应当与自己“签订”合同（包括劳动合同），不一定要为自己缴纳社保费；个人独资企业投资人应当与管理人签订合同（可以是劳动合同，也可以不是）；个人独资企业投资人必须与职工签订劳动合同，并为其缴纳各项社会保险费。 总结 法定代表人与企业之间不是劳动关系，不受劳动法调整，可以不签劳动合同。当然，如果法定代表人从公司领取工资，同时，也存在劳动关系，签订劳动合同 总经理劳动合同因不能证明是公司真实意思而无效 【基本案情】 xx年6月，原告牛某与桂某出资设立被告连某投资有限公司（以下简称连某公司），注册资本为500万元，其中桂某出资额为400万元，原告出资额为100万元，公司不设董事会，设执行董事一名，公司不设监事会，设监事一名。根据被告工商登记资料记载，公司法定代表人为执行董事桂某，监事为牛某。 公司设立后，财务资料由原告负责保管。xx年3月，原告将公司自成立后至xx年年底的会计账册和会计凭证拿走自行保管。xx年2月27日，被告在扬子晚报上刊登遗失公告，称：“遗失连某公司公章、法人印章、财务印章，声明作废。”之后。被告重新刻制了公司印章。而连某公司原公章和财务公章现仍在牛某处。 xx年6月，原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请中诉称，被告未按劳动合同约定支付其工资或者年薪，故要求被告支付原告xx年7月至xx年5月的工资575000元及25%的经济补偿金。仲裁裁决后，双方均不服中仲裁裁决，先后诉至法院。 该案审理中，原告提供以下证明其为公司总经理：（1）劳动合同（合同约定：合同期限自xx年7月28日起至xx年7月28日止，原告的职位为总经理，采用月工资加年薪工资制，被告每月支付原告工资，每月基本工资8000元，年薪不低于30万元）；（2）被告xx年3月6日发布的关于免除牛某连某公司总经理职务的通知；（3）某省原件产业股份有限公司出具的证明复印件一份，证明原告一直以总裁身份处理和协商两公司之间的业务关系；（4）赵某出具的关于连某公司有关情况的说明复印件一份，赵某称牛某为连某公司总裁。被告质证认为，因原告总经理自居，公司曾发布过免除原告连某公司总经理的通知，该总经理并非法律意义上的总经理。 【法院审理】 江苏省南京市玄武区人民法院经审理认为，公司经理，高级管理人员与公司建立劳动关系应当符合公司法的相关规定。劳动部（1995）309号文规定，实行公司制的经理和有关经营管理人员，应按照公司法的规定与董事会签订劳动合同。公司法第四十七条规定，董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。公司法第一百四十九条第一款第（四）项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。现原告不能证明桂某同意与其签订劳动合同，原告又长期占有公司公章才，对劳动合同的以及签订情况下不能提供合乎情理的说明，在公司房租、电话费等日常开支都不能按时支付的情况下，原告诉称被告被告与其签订高薪劳动合同，与清理不合，故原告称该份年薪不低于30万元的劳动合同系公司与其签订，法院不予采信。同时，即使劳动合同为真，根据公司登记资料记载，原告为公司监事，依照公司法规定，监事不得兼任公司总经理，故劳动合同中约定原告担任公司总经理职务，违反了公司法的禁止性规定，故该份劳动合同的主要条款因为违反公司法的禁止性规定而无效，原告按照劳动合同约定向被告提出工资的主张，亦失去依据。据此，判决驳回原告诉讼请求。 一审判决后，原告牛某不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉。江苏省南京市中级人民法院经审理认为，根据最高人民法院关于民事诉讼 证据的若干规定第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案上诉人连某公司的公章和财务章仍然在上诉人牛某处，上诉人牛某不能证明被上诉人连某公司另一股东桂某同意与其签订劳动合同，对劳动合同的及签订情况不能作出合理解释。此外，上诉人牛某对出勤及工作情况陈述不清，且持有公司财务账册等资料而拒绝向法院提供，致使法院无法核实相关情况，由此引起的不利后果，依法应由上诉人牛某承担，故法院采信被上诉人连某公司主张。二审法院同时认为，被上诉人的工商登记资料显示，上诉人牛某担任公司监事、桂某任公司执行董事兼任总经理。上诉人牛某的该上诉理由与查明的事实不符，法院不予支持。故最终判决：驳回上诉，维持原判。 总经理岗位协议书 甲方:XXXXXXX有限公司 乙方： 鉴于：甲、乙双方签订了劳动合同，双方对乙方受聘甲方总经理岗位的有关事宜明确如下： 一、乙方应恪尽职守，严格根据劳动合同、总经理工作职责等要求，采用科学有效的手段和方法，实现XXXXXXXX制定的甲方的各项经营指标，管理、带动并激励甲方其他员工勤奋工作、恪守规章、团结互助、不断提高。 二、乙方如有如下情形之一的，视为严重违反甲方规章制度，甲方可随时解除与乙方的劳动合同： （一）未经XXXXXXXX做出决议，参与或进行关联交易，或以乙方、乙方设立的公司、乙方亲属或其亲属设立的公司的名义同本公司订立合同或者进行交易，或接收与公司交易有关的佣金； （二）未经XXXXXXXX决议，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保； （三）利用在公司的地位、职权或内幕信息为自己谋取私利； （四）自营或者为他人经营与公司同类的生产经营或者从事损害本公司利益的活动，或利用职务便利侵占或者接受本应属于公司的商业机会； （五）挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，或将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户储存； （六）泄露在任职期间所获得的涉及本公司的机密信息。 三、乙方清楚甲方在管理团队、谨慎履职、实现各项经营目标等方面对其寄予厚望，并了解一旦无法达到要求将会给甲方带来巨大的、难以弥补的重大损害。因此，乙方承诺：如乙方有如下情形之一的，视为乙方严重失职并给甲方造成重大损害，甲方可以随时解除与乙方的劳动合同： （一）乙方因经营、管理不善，连续2个季度出现亏损。 （二）乙方未能实现当年经营指标的50%，且确不存在足以造成上述后果的市场环境等重大不利情况的。 （三）乙方有明显失职行为，经公司或XXXXXXXX提出批评或整改意见后，无合理事由局部整改或未及时整改的。 （四）乙方有其他失职、营私舞弊行为，经XXXXXXXX查核属实的。 四、甲方决定解除与乙方的劳动合同的，按有关程序协调董事会对