（民商法学专业论文）董事的注意义务研究.pdf

董事的注意义务研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 民商法学 公司法 王琦 陈康华副教授 在董事的义务群中，忠实义务和注意义务是两个最为重要的内容。董事，作 为公司日常事务的决策者，肩负着决定公司前进方向、重大资产的处置等行政要 务。注意义务就是从董事对公司和股东应有的业务执行人之谨慎出发，规范董事 在决策过程中所应负有的法律义务。本文主要运用各国立法资料，通过对我国 1 9 9 3 年公司法以及2 0 0 6 年正式实施的新公司法的比较分析，试图对我国应建立 的董事注意义务体系提出建议。 本文第一章主要介绍董事注意义务的内容，首先通过理清两大法系上注意义 务和忠实义务的关系，明确我国应建立注意义务和忠实义务两个独立的体系；其 次，再通过介绍两大法系国家对董事注意义务的规定，说明我国董事注意义务的 具体内涵。 本文第二章主要从法理的角度，阐述董事注意义务产生的依据。通过对主要 的三种理论，即：过失侵权理论、代理成本理论以及董事和公司的关系的学说介 绍，研究我国董事在公司中所面临的内外部关系，探讨我国董事注意义务的合法 来源。 本文第三章主要研究董事的注意程度。由于董事的经营行为个案各异，没有 哪个成文法条能够用简单的一句话涵盖所有的情况。故，笔者考察各国立法，选 取了美国成文法和判例法为参考，介绍美国法上董事注意程度的历史发展和最新 的趋势，并针对我国公司法缺乏董事注意程度的一般标准的现状，提出立法建议。 本文第四章简要分析董事违反注意义务的司法审查。董事的注意义务和经营 判断原则分别从义务和责任两个角度对董事应尽的勤勉和相应的责任作了规范。 本文主要比较了美国和日本在公司法上运用经营判断原则的异同，对我国司法弓 入经营判断原则的意义和适用条件给出建议。 关键词 董事义务注意义务经营判断原则 o nt h es t u d yo fd i r e c t o r s d u t yo fc a r e ( a b s t r a c t ) s u b j e c t ：c i v i la n dc o m m e m el a w s t u d yo r i e n t a t i o n ：c o r p o r a t i o nl a w a u t h o r ：w a n gq i t u t o r ：m r c h e n gk a n l g h u a ( a s s o c i a t ep r o f e s s o r ) d i r e c t o r s f i d u c i a r yd u t yo fc a r e a n dl o y a l t ya r et w oo ft h em o s ti m p o l t a n t c o n t e n t sa m o n gv a r i o u sd u t i e so w n e db yc o r p o r a t i o nd i r e c t o r s d i r e c t o r s ，h o w e v e r ， a r ep l a y i n gv i t a lr o l e si nt h ea d m i n i s t r a t i v ea n do p e r a t i v ep r o c e d u r e so fac o r p o r a t i o n ， e n r o l l i n gi nd a i l yb u s i n e s s e ss u c ha sm a k i n gd e c i s i o n s ，s e t t l i n gc a r d i n a la s s e t sa n de t c 1 r b ed u t yo fc a r ei sd e s i g n e dt os e tf o r t h g o v e r n i n gt h ew h o l ep r o c e d u r e sw h e n d i r e c t o r sm a k et h e i rb u s i n e s sd e c i s i o n s ，r e q u i r i n gd i r e c t o r sa sa g e n to rq u a s i t r u s t e e s o ft h ec o r p o r a t i o nt oc a r r yo u tar e a s o n a b l ec a r ea n dp r u d e n c e t h i sd e s e r t i o nw i l l i n t r o d u c el e g i s l a t i v em a t e r i a l sf r o mj a p a n ，g e r m a n y ，u n i t e d 尉# o m ，c a n a d aa n d u n i t e ds t a t e sa n da sa l la n a l y t i c a ls t u d y ，i tw i l lg e tac l o s e re y eo nh o wo u rc h i n e s e c o r p o r a t i o nl a ws h a l le s t a b l i s has u i t a b l es y s t e mc o n c e r n i n gt h ed i r e c t o r s d u t yo f c a r e n r s tc h a p t e ro ft h i sd e s e r t i o nw i l lf o c u so nt h eq u e s t i o n 一“w h a ti sd i m c t o r s d u t yo fc a r e ”t h r o l 】【曲ac o m p a r a t i v es t u d y o nt h et h e o r i e sf r o mb o t ht h ec i v i ll a w a n dc o m m o nl a ws y s t e mr e g a r d i n gt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nf i d u c i a r yd u t ya n dd u t y o fc a r e ，d u t yo fc a r ea n dd u t yo fl o y a l t y ，t h ev i e w p o i n tt h a tu n d e rt h ec h i n e s el a w s y s t e m ，a ni n d e p e n d e n td u t ya so ft h ed i r e c t o r s d u t yo fc a r es h a l lb ee s t a b l i s h e dw i l l g e td e e pe x p l a i n e d f u r t h e r m o r e ，b yg e n e r a l i z i n gt h el e g i s l a t i o no fc o u n t r i e sf r o m b o t hl a ws y s t e m s ，t h ev i e w p o i n tt h a ti nc h i n e s ec o r p o r a t el a w ，t h ec o n c r e t e d e s c r i p t i o no ft h ed u t yo fc a r es h a l la l s ob em a d e c l e a rw i l lb ef o r w a r d e d c h a p t e rt w oo ft h i sd e s e r t i o nw i l la n s w e rt h eq u e s t i o n 一“h o wd o e st h ed u t yo f c a r ec o m ef r o m ”i tw i l lm a i n l yi n t r o d u c et h r e et r a d i t i o n a lt h e o r i e s ，i n c l u d i n g ：t h e t o r t t h e o r y ，a g e n c y c o s ta n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ed i r e c t o r sa n dt h e c o r p o r a t i o n i nt h el a t t e rp a r to ft h i sc h a p t e r ，ad e t a i l e ds t u d yo nt h ea c t u a ls t a t u st h a t c h i n e s ed i r e c t o r sw i l lh a v et of a c ea sw e l la st h el e g j 【t i m a t es e a tf o rc h i n e s ed i r e c t o r s w i l lb ed i s c u s s e d c h a p t e rt h r e eo ft h i sd e s e r t i o nw i l la n s w e rt h eq u e s t i o n - - t ow h a td e g r e es h a l l d i r e c t o r se x e r c i s et h e i rd u t yo fc a r e ”t a k i n gt h ea b s o l u t ed i f f e r e n c e si ne a c hc a s ei n t o a c c o u n t ，o n l yar e l a t i v e l yp r o p e rd e s c r i p t i o no nt h ed e g r e eo fc a r ec a nb es t i p u l a t e di n l e g i s l a t i o n t h i sd e s e r t i o nw i l ls e l e c tt h eu sc o r p o r a t el a wa sar e f e r e n c es y s t e m t h r o u g ht h es t u d yo nt h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ti na m e r i c a nc o d ea n dc a s e s ， i n t r o d u c i n gd i f f e r e n tc o n d u c ts t a n d a r d so nd i r e c t o r s d u t yo fc a r e ，t os u g g e s tt h a t c h i n e s ec o r p o r a t el a ws h a l la l s os e tu pi t so w no b j e c t i v es t a n d a r do fc o n d u c tf o r d i r e c t o r s l a s tb u tn o tt h el e a s t ，c h a p t e rf o u ro ft h i sd e s e r t i o nw i l la n s w e rt h e q u e s t i o n 一“h o wc a nd i r e c t o r sb ei n d e m n i f i e df r o md u t yo fc a r e ”i t w i l lh a v ea c o m p a r a t i v es t u d yo nt h eu t i l i z a t i o no fb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ei nc o r p o r a t el a wf i e l d i nj a p a na n du n i t e ds t a t e s t h es i g n i f i c a n c et oa p p l yt h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ei n t o d a y sc h i n e s el e g a lp r a c t i c ea l o n gw i t ht h ea d o p t i o nr e q u i r e m e n to ft h i sr u l ew i l l a l s ob es e tu pi nt h i sd e s e r t i n n k e yw o r d s 】 d i r e c t o r s d u t yd u t y o fc a r eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l e 4 董事的注意义务研究 导言 在2 0 世纪5 0 年代之前，公司制度被认为是解决企业从事生产活动所面临的 资本问题的手段，而企业则是组织生产的实体。与之相适应，公司法最重要的两 个机制即为：公司股东的有限责任制和公司股东利益最大化的实现。所谓“公司 股东的有限责任制”，即公司的人格独立制，指当股东将其资金投资到公司后， 他们对公司活动所产生的债务仅仅以他们承诺的出资额为限，除非股东明确作出 相反的意思表示，否则，股东不承担个人责任。这样的制度限制了股东的经营风 险，大大促进了有限责任公司的发展。而所谓“公司股东的利益最大化”，则是 指既然设立公司是企业筹措资本的手段，则公司法应当要求公司的管理者在管理 公司事务和执行公司业务时将公司股东利益最大化作为自己行为的最终目标，当 公司股东的利益和其他利益关系主体的利益发生冲突的时候，公司董事应该牺牲 其他利益关系主体的利益而使公司股东利益最大化。违反这一原则的董事，公司 法要求其对股东承担法律责任。无疑，这一原则的确认，保障了股东通过有限的 投资获得最大的收益，在一定程度上，刺激了股东的投资。 2 0 世纪5 0 年代后，特别是到了8 0 年代以后，各国经济得到了巨大的发展。 公司，特别是有限责任、股份有限公司在社会经济生活中扮演了越来越重要的角 色，而同时公司追求私利而大量进行的投机活动使得公司对经济的负面影响也越 来越显著；其中，不断追求公司利益的最大化和如何保护公司债权人利益的矛盾 促使公司法的性质和作用发生了转变。当代公司法学者认为，公司债权人已非传 统民法或侵权法上的债权人，其地位应上升到公司法中的利益关系主体。这样， 当代公司法的作用就绝非仅仅是对公司股东提供保护，而应该是平衡公司大股东 和小股东的利益，平衡公司股东和公司董事以及公司债权人之间的关系。 在公司产权结构的治理中，公司董事作为公司日常事务的处理者和决策者， 在公司内部向来处于十分重要的地位。如何对其的经营行为进行监控，世界上大 致采两种立法模式： 。张民安著：公刮法上的利益平衡，北京大学出版社，2 0 0 4 年1 月第2 版，序。 一7 一 一是大陆法系国家所采用的“结构方式”( t h es t r u c t u r e a p p r o a c h ) ；二是英 美法系国家所采纳的“义务方式”( t h ed u t y a p p r o a c h ) 。我国公司法大体上采 大陆法系模式，在公司的治理结构上基本沿用日本公司法，采取股东会、董事会 和监事会并存的三角结构，但又在相当程度上规定了董事的义务，并在实践中大 量借鉴了英美国家的独立董事制度。新公司法在把经营自主权进一步放给公司、 不断增强公司的经营灵活性时，不仅在结构上设置了更有力的监管措施，强化了 监事制度的建设；而且把上市公司单独列为一节，在立法上明确确立了上市公司 的独立董事制度。在董事会制度的设计上，新公司法第一次明确的把董事义务分 成了忠实和勤勉两类，对董事义务的内容、违反义务的法律责任等做了更明确的 规定，以期达到放权一监督、自由一界限一个新的权义平衡。 在此立法指导思想和立法基础上，本文将选择对全球经济有重大影响的英美 公司法为参考，适当比较主要大陆法系国家的规定，并结合我国新公司法中的有 关条文，研究董事注意义务的含义和产生、建立董事注意义务的必要性、董事注 意义务的一般标准以及违反该义务的责任等问题。应说明的是，董事，包括自然 人的董事和公司机关的董事，本文所讨论的董事义务，仅指作为公司机关的董事， 并且不包括上市公司的独立董事。 第一章董事注意义务的内容 第一节注意义务和忠实义务的关系 董事义务的内容非常庞杂，法学上根据不同的标准可以对董事义务进行不同 的分类。如：根据董事所负义务针对对象的不同可以分为董事对公司的义务与对 第三人的义务；根据董事义务的来源不同可以把董事义务分为法定义务和约定义 务，其中法定义务指董事根据法律、法规的规定所承担的义务；约定义务则指董 事根据公司章程、董事任命书及其他合同约定对公司、股东、债权人负担的义务。 。而本文所要讨论的董事的注意义务则是以董事义务的内容为标准进行分类后的 一大类别。 一、英、美公司法学说上“信义义务”和“忠实义务”的关系 英美法学者通常认为董事对公司有信义义务( f i d u c i a r yd u t y ) 。“信义义务” 源自衡平法的伟大创造信托。公司董事类似于信托关系中的受托人 ( t r u s t e e ) ，而公司股东则为受益人( t r u s tb e n e f i c i a r i e s ) 。基于信托关系，受托 人的董事对受益人的股东负有信义义务。在如何界定“信义义务”和“忠实义务” 的关系上，大致有两种观点： ( 一) 包含说 根据传统的信托理论，十三世纪的信托主要运用于土地用益( u s e ) 制度上。 由于信托和合同法属于两个独立的体系，地主对于受托人背信弃义的行为往往受 到严格的诉请条件( p l e a dr e q u i r e m e n t ) 的限肯争而无法获得普通法上的救济。到了 1 5 世纪，衡平法院开始承认并要求受托人承担在道德上对委托人的忠实义务。 随后，随着信托在委托他人管理财产上的广泛运用，“信义义务”的概念遂扩大 到了禁止受托人任何形式的机会主义行为，包括受托人必须履行合理的注意、必 须禁止自我交易并不能把自己的资产和信托财产混同等。建立在类似于信托关 系基础上的公司法学理论，信义义务就应该包括注意义务( d u t yo f c a r e ) 和忠实 义务( d u t yo f l o y a l t y ) 两方面。“注意义务”描述了董事在履行决策和监管职能 。曹顺民著：股份有限公司董事损害赔偿责任研究，中国法制出版社2 0 0 5 年2 月第1 版，第6 5 - - 6 6 页。 。m e l a n i e1 3 l e s l i e ：“t r u s t i n gt r u s t e e s ：f i d u c i a r yd u t i e sa n dt h el i m i t so f d e f a u l t r u l e s ”，g e o r g e t o w nl a w j o u m a l ，n o v e m b e r2 0 0 5 一9 时所应有的注意和谨慎；而“忠实义务”则描述了受托人和受益人的利益冲突关 系并禁止受托人把牟取自己的利益放在公司利益之前。 ( 二) 等同说 美国公司法学者汉密尔顿指出，董事的义务可以分为两类：注意义务( d u t yo f c a r e ) 和忠实义务( d u t yo fl o y a l t y ) ，或注意义务和公平交易义务( f a i rd e a l i n g ) ，后 者又常被称为“信义”义务( f i d u c i a r yd u t y 卜_ 即“忠实义务”又可称为“信义 义务”。英国学者丹恩在其著作公司法一书中，是从以下两个方面来论述 董事义务的，董事的“注意和技巧义务”( d u t i e s o f c a r ea n ds k i l l ) 及“信义义务” ( f i d u c i a r yd u t y ) 或称“类似受托人( t r u s t e e 1 i k e ) 的义务”。违反后者，即信义义务 的行为通常可以表现为侵占公司的财产、为非法目的使用公司权力、限制董事的 自由决定权以及禁止利益和责任冲突等。这完全符合忠实义务的内容，也就是 说董事的忠实义务即信义义务。丹尼斯吉南则明确的把董事的义务归为两类： 一是信义义务或衡平义务，基于公司财产的准受托人身份而产生；二是普通法上 的技能和审慎义务，亦属于疏忽大意法律的组成部分。o 与之相似，加拿大最高 法院在i c l b v b r i t i s hc o l u m b i a 一案中也指出：信义义务可以产生于不同的法 律关系之中，但它们有一条共同的主线可以遵循，即都要求董事忠诚、避免义务 与利益的冲突并不得从受益人的损害中获利。而董事违反注意义务的责任则属于 过错致人损害的赔偿问题。 从上述的分析可以看出，虽然在理论上对董事的义务有不同的归类，但不论 是包含说还是等同说，有一点可以明确，即英、美国家的公司法在董事义务的内 容上都明确区分了注意和忠实义务，两者彼此独立、互不隶属。它们在立法上， 口 分为不同的章节，从不同的角度，规定了董事日常经营行为的准则。通说认为， 董事对委托他管理公司的全体股东负有忠实和注意义务，但在公司破产时，董事 对公司的债权人亦应负有相当程度的上述义务。 。l e w i s ds o l o m o n ，a l a n r p a l m i t e r ：“c o r p o r a t i o n s ”中国方正出版社2 0 0 4 年6 月第1 版，p a g e2 1 1 - 2 1 2 。 or o b e r t w h a m i l l n n ：“t h e l a w o ，c o r p o r a t i o n s ”，法律出版社1 9 9 9 年1 0 月第1 版，第3 7 8 页。 oj a n e t d i n e ：“c o m p a n y l a w ，4 4 e d i t i o n ，l a w p r e s s2 0 0 3 年1 月第1 版，第2 1 2 、2 1 7 页。 o 英 s m i t ha n d k e e n a m “c o m p a n y l a w ”，e d i t i o n l 2 t h , 朱羿锟等译，法律出版社2 0 0 5 年6 月第1 版，第2 9 7 页。 o 房绍坤、王洪平：公司董事对公司债权人之信义义务与注意义务一一加拿大最高法院p e o p l e s d e p a r t m e n t s t o r e s h t c c f m s t e eo dv _ w i s e 案评述，载环球法律评述，2 0 0 5 年第4 期。 ol e w i s d s o l o m o n ，a l a n r p a l m i t e r ：“c o r p o r a t i o n s ”，中国方正出版社，2 0 0 4 年6 月第1 版，p a g e2 0 9 。 二、德国、日本法上的“善管注意义务”和“忠实义务”的关系 大陆法学者通常认为董事对公司负有善管义务。善管义务来源于日耳曼法上 的“善良家父”原则。所谓善良管理人，其原指善良家父，现一般认为是指普通 谨慎之人。在日本民法中，这一义务多用以指受任人处理委任事物时所负的义务。 按照委任关系，公司董事是公司的受任人，其在处理委任事物时，应依委任人之 指示，并与处理自己事务为同一之注意或善良管理人之注意。由此产生了董事的 善管注意义务。 ( 一) 德国法上的注意义务和忠实义务的关系 在受英美法影响较少的德国，公司法在立法上，始终没有使用“忠实义务” 的概念。德国股份公司法第九十三条分六款规定了董事会成员的注意义务 ( s o r g f a l t s p f l i c h t s ) 和责任。其中第一和第二项规定：“董事会的成员应在其 执行业务时，尽通常及认真的业务执行人之注意。违背其义务的董事会成员， 作为连带债务人对公司负有赔偿由此而发生的损害的义务。对其是否已尽通常及 认真的义务执行人之注意有争议的，其负担举证责任。”此外，该条列举了九种 原则上禁止的行为，如违背该法向监事会的成员给予报酬的、违背该法给予贷款 的等等。在该法第八十八、八十九条，又分别规定了“禁止竞业”和“向董事会 的成员给予贷款”的规则。主流观点认为：股份公司法第九十三条第一、二 款是一个总的责任原则，它规定了董事责任的一般构成要件，即董事在履行其管 理职责时，对公司负有一个正常的、有良知的业务执行人那样的谨慎义务。董事 违反这一义务的，必须赔偿公司由此而遭受的损失。董事必须证明他已经尽了法 律规定的义务。而可能让董事承担责任的法定义务在学说上，主要指以下五个方 面的内容：“1 、董事必须遵守法律明确规定的命令和禁令以及与企业内部组织密 切相关的规定；2 、董事必须遵从专门调整公司对外关系及其对外经营行为的法 律规定；3 、每个董事都必须遵从集体管理的规定；4 、董事必须谨慎的履行其职 责；5 、对于公司和股东，董事负有忠诚义务。可见，德国法上广义的注意义务 其实包括了英美法上的注意义务和忠实义务两部分的内容，忠实义务的内容并非 。牡景林、卢谌译：德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法，中国政法 大学出版社2 0 0 0 年1 月第1 版，第4 2 页。 “ 德】托马斯莱塞尔、吕迪格法伊尔：德国资合公司法第3 版，高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏 等译，法律出版社2 0 0 5 年第1 版，第1 5 8 页。 一1 1 体现为一个完整的概念，而在立法中分散的加以规定：违反忠实义务的董事应承 担违反董事一般注意义务的赔偿责任。 ( 二) 日本法上董事的注意义务和忠实义务 受西方立法影响，自上世纪五十年代以来，日本就存在着关于董事注意义务 与忠实义务关系的争议。日本商法第二百五十四条明确了董事与公司的关系 遵从有关民法上委任的规定。”根据日本民法典第六百四十四条规定，董事 在处理公司事务时对公司负有善良管理者的注意义务。而商法上第二百五十四条 之三则是专门对董事忠实义务的规定。该条是在昭和2 5 年修改商法时根据当时 占领国美国的意志而增设的。该条的修改进一步引起了理论上对善管注意义务和 忠实义务关系的讨论。 采同质说的观点认为，8 注意和忠实义务是一般和特殊的关系，理由主要有： 1 、第二百五十四条准用的委任关系，其本身包含受任者应为委任者的利益而行 为，故不必区分两者有不同的效果；2 、商法第二百六十四条、第二百六十六条 分别有关于董事竞业禁止和对公司的责任的规则，它们其实是为了规制董事与公 司间的利害关系而规定的特别义务和责任，是董事违反注意义务的特别规定。“ 持异质说的则认为，忠实义务是考虑到董事所处的特殊地位而承认的有别于 注意义务的义务。其理由主要是，该义务的引进是昭和2 5 年依美国法而定，其 解释也应依据美国法，而且在编制的体系上独立作为第二百五十四条之二( 即 2 0 0 3 年修改后的二百五十四条之三) ，也说明了立法者有意将两者加以区分。 从这两种观点的理由和日本商法的条文看，笔者认为：1 、虽然日本理论界 开始区分董事的忠实和注意义务，但事实上，第二百五十四条之三并无实质的内 容，第二百六十四条单列了竞业禁止义务、第二百六十六条又将董事对公司的责 任一并规定，从法条的安排看，并没有把第二百五十四条之三看作统领后面竞业 禁止等内容的总述；2 、从其准用民法委任的规定看，日本是少数明确把董事地 位规定为从委任关系的国家。善管人的注意义务来自于管理他人事务的需要，这 和英、美国家的信托义务以及对董事技能的要求有不同的逻辑起点，因为修改时 垃吴建斌主编，陈林淼、黄增华副主编：口本公司法规范，法律出版社2 0 0 3 年6 月第1 版 页。 第9 卜1 1 1 1 3 【日】领木竹雄、竹内昭夫著：会社法，有斐阁1 9 8 1 年版，第2 1 6 页，转引自曹顺民著：股份有限公 司董事损害赔偿责任研究，中国法制l h 版社2 0 0 5 年2 月第1 版，第5 2 页。 吴建斌主编，陈林淼、黄增华副主编：e l 本公司法规范，法律出版社2 0 0 3 年6 月第1 版，第1 0 6 1 0 7 页。 一1 2 引用美国法上的部分内容而混淆整体上的逻辑，不符和整体解释的规则。故似同 质说较有说服力。在早期判例上，法官大体也采同质说；但目前理论上支持异质 说的人越来越多，已逐渐成为有力说。” 三、我国公司法应建立董事的忠实义务和注意义务两个独立的体系 鉴于上述分析，笔者认为我国应建立董事的忠实义务和注意义务两个独立完 整的体系。理由分述如下： ( 一) 忠实义务和注意义务在内容上存在本质的区别 首先，忠实义务本质上是一种信赖义务，而注意义务则是一管理义务。”公 司股东基于对董事的信任而授权其管理公司业务，不论是大陆法国家，还是英美 法国家，忠实义务的本质都产生于股东与董事问的信赖关系，只是在英美国家中， 多认为其直接来源于类似于信托的义务，而在德国或日本则多认为是“善良管理 人”应有注意的特殊义务；而注意义务，这里特指注意和技巧义务，则强调了董 事运用自己的技能、判断和经验，在管理公司活动中应有的谨慎，故注意义务的 本质是董事因处于管理公司的地位而产生的； 其次，两者在内容上的侧重点不同：忠实义务强调了对董事道德的要求，它 保障了利益冲突中董事对公司以及股东的忠心：而注意义务则是对董事技能和称 职的要求，它保障了在公司日常决策中董事的起码能力： 再次，两者在如何追究责任上不同：由于注意义务是一管理义务，自由履行 管理职责是董事的权利，故为保障董事的自由决策权，司法对董事注意义务的监 管较忠实义务为弱，对于违反注意义务的董事在英美法上可以适用“经营判断规 则”( b u s i n e s sj u d g m e n t r u l e ) 而免责，但违反忠实义务的则不可以适用该原则： 而且，在追究责任的要件上，违反忠实义务的，一般适用于严格责任制，而违反 注意义务的则在以往的司法实践中一般要求董事本身有过失，适用于过错责任 制。 ( 二) 大陆法系国家所罗列的董事义务也可以归纳为忠实和注意两方面 虽然许多大陆法系国家立法上并不区分董事的忠实义务和注意义务，但从各 国的规定看，大致上其所罗列的董事应有的义务完全可以概括为忠实和注意这两 巧末永敏和著：现代日本公司法，金洪玉译，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第1 4 6 页。转引自曹顺民著 股份有限公司董事损害赔偿责任，中国法制出版社2 0 0 5 年2 月第1 版，第5 3 页。 “张民安著：公司法上的利益平衡，北京人学出版社2 0 0 4 年1 月第2 次版，第3 8 9 页。 1 3 类。除了上述的日本和德国，再如韩国公司法把董事义务列为：善管义务、出席 董事会的义务、监视义务、企业秘密的遵守义务和忠实义务等。”其中，“竞业 禁止”、“企业秘密的遵守”属于忠实义务的表现或其派生义务；而“出席董事 会”、“监视义务”则类属于注意义务的范围。 ( 三) 我国新公司法第一百四十八条明确区分了董事的忠实和勤勉义务 我国新公司法中，注意义务又称为勤勉义务或善管注意义务，是指董事履行 职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎 之人的注意。而忠实义务则指当董事自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护 公司利益，不得利用董事的地位牺牲公司利益而牟取私利。”其实，我国9 3 年公 司法第五十九条第一款和第一百二十三条第一款已经把有限责任公司和股份有 限公司中董事的注意和忠实义务混在一起进行了概括的规定。而第五十九条第二 款、第六十条的内容是关于董事不得滥用公司财产的忠实义务；第六十一条规定 了竞业禁止和自我交易的限制；第六十二条规定了董事不得泄露公司秘密，也属 于忠实义务的范围；最后的第六十三条则明确了董事遵守法律、行政法规的注意 义务和遵守公司章程的注意义务，只是没有作出明确的区分而已。 第二节董事注意义务的具体内容 一、大陆法系国家对董事注意义务内容的规定 在大陆法系国家，也许因为董事义务比较简单，用条文的罗列已经可以解决 问题，也许因为学者们对民法逻辑的关注而对商法无暇顾及，注重概念的大陆法 国家反而在公司法有关董事义务的问题上并没有多少人进行抽象归纳。” 德国判例及学说认为，在广义的注意义务下，董事负有谨慎管理义务。它是 一个一般性的条款，在实践中可以包括：1 、董事必须采用一切公认的技术手段、 财务和管理手段，保证公司簿记符合各种规则；2 、董事必须掌握履行其职责所 需的知识；3 、相关的董事必须正确执行董事会的决议，对于须由董事会集体决 议的事项，每个董事都必须亲自全面的了解相关的内容；4 、如果董事会内部进 ”李哲松著、吴日焕译：韩国公司法，中国政法大学i _ i 版社2 0 0 0 年第1 版，第4 8 州8 7 页。 ”安建主编：中华人民共和国公司法释义，法律出版社2 0 0 5 年1 1 月版，第2 1 1 2 1 2 页。 拇杨继：公司董事“注意义务”与“忠实义务”辩，载比较法研究，2 0 0 3 年第3 期。 一1 4 行了职责分工，每个董事还有责任监督其他部门的工作；以及5 、董事会的成员 要特别设立一个监控机制，对企业破产进行经常性检测等等。” 日本公司法学者并木俊守则根据日本商法典和民法典的有关规定， 认为董事注意义务的具体内容，可以归纳为以下十个方面：1 、精通规则与文件； 2 、行使营业报告书请求权与业务财产调查权；3 、出席董事会；4 、研究议案和 文件；5 、兼任使用人，如当公司董事兼任海外分公司负责人而长期驻在海外的 情况下，也应继续出席董事会；6 、经营上的判断；7 、监督业务的执行；8 、进 行妥当性的判断；9 、研究竞争交易和自己交易；以及1 0 、召集股东大会。“ 二、美国法上对董事注意义务的规定 美国法上，可以从两个层面来考察董事注意义务所包含的内容。 一方面，在美国普通法上，董事的“注意义务”是在总结大量的关于股东派 生诉讼中被诉行为是否符合经营判断规则( b u s i n e s sj u d g m e n tr u l e ) 而免责的判 例基础上发展起来的。这方面比较典型的案例是1 9 8 4 年的a r o n s o n 诉l e w i s 一 案。特拉华州最高法院在认定该案的被告梅尔( m e y e r s ) 公司董事会是否应批准 该公司与老菲克( f i n k ) 的雇佣合同并依约支付老菲克高额年薪的问题时，对董 事应有的注意义务做了以下几点有建设性意义的正面描述：”1 、董事在履行职 责时应怀有善意，并是为了公司的最大利益而行事。2 、董事在作出决定前，应 获得所有可能得到的信息，了解所有的情况。董事会在作出决定前，可以相互交 换不同意见，求同存异，并听取他们信赖的专业人士和相关业务人员的意见，但 不论怎样，最后公司做出的决定应使得每一个董事，于他们在充分知情的前提下 所作出的经营判断，都能从公司的利益出发，不受其他因素的影响。从这个案例 的判决中，有学者引用了法官的判决理由，把注意义务的内容归纳为：2 3 董事履 行职责时应：( a 1 怀有善意( i ng o o df a i t h ) ；( b ) 诚实的以为采取这样的行为是为了 公司的最大利益( i nt h eh o n e s tb e l i e ft h a tt h ea c t i o nt a k e nw a si nt h eb e s ti n t e r e s to f 2 0 【德】托马斯莱塞尔、吕迪格法伊尔著：德国资合公司法第3 版，高旭军、单晓光、刘晓海、方晓 敏等译，法律出版社2 0 0 5 年第1 版，第1 6 1 1 6 2 页。 2 1 黄来纪著：公司董事制度构成论，上海社会科学院出版社，2 0 0 0 年1 2 月第1 版，第1 0 7 - - 1 0 8 页。 2 2 a r o n s o nv _ l e w i s ，4 7 3a 2 d8 0 5 ，8 1 2d e l ( 1 9 8 4 ) l e w i s d s o l o m o n ，a l a n r p a l m i t e r ：“c o r p o r a t i o n s ”，t h i r d e d i t i o n ，中国方正出版社2 0 0 4 年6 月第1 版， 第2 1 6 页。 一】5 一 t h ec o m p a n y ) ；( c ) 在自己充分知悉的前提下( o na ni n f o r m e db a s i s ) 。而欲使公司 董事承担责任，原告就必须举证证明董事违反了上述规则。 另一方面，在制定法上，1 9 8 4 年的美国模范商事公司法规定：董事应1 、 怀有善意的；2 、像一个正常的谨慎的人在类似的处境下应有的谨慎那样的；3 、 采用他有理由相信符合公司最佳利益的方式来履行职责。2 4 1 9 9 8 年，美国法律协 会( a b a ) 修改了该规定，进一步规范了董事履行注意义务的一般行为准则， 即：董事在履行职责时应：1 、怀有善意；2 、采用他有合理理由相信符合公司最 大利益的方式；3 、在履行决策和监管职责时，让自己充分了解情况并应怀有谨 慎的态度，即一个在类似职位上的人，在类似的情况下以自己有理由认为正确的 方式行事时应怀有的谨慎态度。“比较修改前的规定，1 9 9 8 年修改的意义主要体 现为：” 1 、该条用“在类似的职位上”( 1 i k ep o s i t i o n ) 代替了原“正常的谨慎的人” ( o r d i n a r i l yp r u d e n tp e r s o n ) ，立图建立一个更加客观的标准，强调风险决策是董事 这个公司内部职位的核心功能，大大简化了过去如何判断什么才是一个正常 的谨慎的人的困难。 2 、该条增加了董事应“充分知悉”( i n f o r m e db a s i s ) 的标准。这一标准要 求公司董事在作出具体决策前，必须使自己充分的掌握各方面与公司利害相关的 信息。该条与董事应有的“通常的注意”( o r d i n a r yc a r e ) 标准一起，构成了9 8 公司法上董事在履行管理公司职责的程序上应尽的合理注意( r e a s o n a b l ec a r e ) 的 两方面内容。同时，根据该条解释，董事应具有最低程度的技巧和经验，凡违反 知情标准的董事，通常被认为是重过失( g r o s sn e g l i g e n c e ) 而需要承担法律责任。 3 、该条建立了“有合理理由相信”( r e a s o n a b l eb e l i e f ) 标准。如果说董事 应“充分知悉”并“怀有通常的注意”是对董事决策程序上的要求的化，那么这 一款，即b 款，则是在8 4 年的基础上，明确了董事履行职责过程中的实质性规 则，即任何决定都必须是为了公司的最佳利益。 三、我国公司法及其他规则对董事注意义务的规定和笔者的评价 “r o b e r t wh a m i l t o n ：“t h e l a w o f c o r p o r a t i o n s ”，法律出版社1 9 9 9 年1 0 月第1 版第3 8 1 页。 ”参见：m b c a ( 1 9 9 8 ) ，c h a p t 8 4 2 ( a ) 2 6 l e w i s d s o l o m o n ，a l a n r p f l m i t e t ：“c o r p o r a t i o n s ”t h i r d e d i t i o n ，中国方正出版社，2 0 0 4 年6 月第1 版 第2 1 6 2 1 7 页。 一1 6 ( 一) 19 9 3 公司法和上市公司的相关规定 我国9 3 公司法对董事注意义务的规定集中体现为：1 、董事执行公司职务时， 若违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责 任：”2 、董事应当对董事会的决议承担责任。当其决议违反了法律、行政法规 或者公司的章程，致使公司受到损害的，参与决议的董事应当对公司承担赔偿责 任。但是，经证明在表决时该董事曾表示异议并记载于会议记录的，可以免责。 这些规定表明：公司董事执行公司职务，参与董事会决议时不得违反国家法律、 行政法规或公司的章程。”其中，有限责任公司的董事表述为在“执行公司的职 务时”，股份有限责任公司的董事则表述为在“参与决议”时，较有限责任公司 董事，其中暗含了董事有出席董事会的义务。如原公司法第一百一十八条第一款 规定了本人出席和只能委托其他董事出席的义务。大体上，第六十三和一百一十 八条从反面界定了董事履行职责时的注意程度，即都不得违反法律、行政法规和 公司的章程。 对于上市公司，证监会颁布了一系列规定，其中关于董事注意义务的主要有： 1 、董事应当谨慎、认真、勤勉的行使公司所赋予的权利；”2 、董事应以认真负 责的态度出席董事会，对所议事项表达明确的意见；3 、董事应保证有足够的时 间和精力履行其应尽的职责；4 、董事应遵守有关法律、法规和公司章程并积极 参加有关培训，以了解掌握作为董事应具备的相关知识：5 、董事应根据公司和 全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责。3 0 这五点从正面规定了： 第1 、董事注意义务的一般规则即“根据公司和股东的最大利益”应谨慎、认真、 勤勉的履行职责：第2 、董事注意义务的具体内容，可概括为：( 1 ) 董事有出 席董事会并发表意见的勤勉义