（民商法学专业论文）我国保险合同解除制度的反思与重构.pdf

内容摘要 内容摘要 保险合同解除制度是我国保险法中的重要制度，其中包括了保险合同的法 定解除与保险合同的约定解除两个方面的内容目前，我国l ：保险法上保险 合同解除制度，由于理论研究薄弱，存在很多问题需要重新审视。本文立足于 对我国目前保险合同解除现状的反思，站在维护被保险人利益的立场上，结合 保险合同自身的特点，重点对保险合同解除制度中的核心内容解除条件作 了深入的研究，并对我国保险法的不足之处，提出了修正意见，以求对我 国保险法的进一步完善有所裨益。 本文分为引言、正文和结语三个部分，其中正文部分分为三章： 第一章主要是对保险合同解除制度进行概述。笔者讨论了保险合同解除制 度的构成以及保险合同解除与一般合同解除之间的差别所在，并且分析了保险 合同解除制度的立法取向，从而提出了保险合同解除制度构建的出发点。 第二章是以论述保险合同约定解除为核心，从讨论保险合同约定解除的含 义以及立法理念入手，重点对保险合同约定解除中存在的公共利益以及保证条 款这两大问题进行研究。 第三章是对我国保险合同法定解除进行全面的解析与重构。首先是针对保 险法中规定的投保人法定解除权，我国保险法赋予了投保人最大限度的 解除保险合同的权利，然而笔者认为这一规定欠缺妥当，应该对投保人解除合 同的权利进行适当的约束。其次是针对保险人的法定解除权。我国保险法 在六种情形下赋予了保险人解除保险合同的权利，然而其中却存在不少缺陷， 因此笔者对我国现行保险人法定解除条件进行逐一分析，并最终提出自己的修 正建议。 关键词：保险合同；约定解除；法定解除 a b s t r a c t t h em e c h a n i s mo ft h ed i s s o l u t i o no fi n s u r a n c ec o n t r a c ti nc h i n ai so n eo ft h e m o s ti m p o r t a n ts y s t e m si nt h ei n s u r a n c el a w i tc o n t a i n sd i s s o l u t i o nb ya p p o i n t m e n t a n dd i s s o l u t i o nb ys t a t u t o r y s of a r , d u et ot h el a c ko ft h e o r e t i c a ls u p p o r t , t h e r ea r e s t i l ls o m ep o i n t st h a tn e e dt ob ef u l t h e re x a m i n e di nt h em e c h a n i s mo ft h ed i s s o l u t i o n o fi n s u r a n c ec o n t r a c t b a s e do nr e t h i n k i n gt h ea c t u a l i wo fd i s s o l u t i o no fi n s u r a n c e c o n t r a c ta n dg i v e nt h ec h a r a c t e r i s t i c so fi n s u r a n c ec o n t r a c t , t h i sd i s s e r t a t i o n t h o r o u g h l yr e s e a r c h e st h ed i s s o l v i n gc o n d i t i o nw h i c hi st h ec o r eo ft h em e c h a n i s mo f t h ed i s s o l u t i o no fi n s u r a n c ec o n t r a c t i na d d i t i o n , i tf u r t h e rp u t sf o r w a r ds o m e s u g g e s t i o n so nh o w t op e r f e c to u ri n s u r a n c el a w b e s i d e sp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n , t h i sd i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t o3c h a p t e r sa s f o l l o w s ： c h a p t e r1m a i n l yi n t r o d u c e st h em e c h a n i s mo ft h e d i s s o l u t i o no fi n s u r a n c e c o n t r a c ti nc h i n a 1 1 1 ea u t h o rd i s c u s s e st h ec o m p o s i t i o no ft h em e c h a n i s ma n dt h e d i f f e r e n c eb e t w e e nd i s s o l u t i o no fi n s u r a n c ec o n t r a c ta n dd i s s o l u t i o no fc o m m o n c o n t r a c t t h e n ，s i n c ea n a l y z i n gt h eo r i e n t a t i o ni nl e g i s l a t i o no ft h em e c h a n i s mo ft h e d i s s o l u t i o no fi n s u r a n c ec o n t r a c t ，t h ea u t h o ra d v i s e st h es t a r tp o i n to fr e b u i l d i n gt h e m e c h a n i s mo ft h ed i s s o l u t i o no fi n s u r a n c ec o n t r a c t c h a p t e r2d i s c u s s e st h ed i s s o l u t i o no fi n s u r a n c ec o n t a c tb ya p p o i n t m e n t s t a r t i n gf r o ma n a l y z i n g t h ec o n c e p ta n dl e g i s l a t i v ei d e ao ft h ed i s s o l u t i o no f i n s u r a n c ec o n t r a c tb ya p p o i n t m e n t ，t h i sc h a p t e rs t r e s s l yr e s e a r c h e st h ep u b l i ci n t e r e s t a n dw a r r a n t yw h i c ha r et h ec e n t r a lq u e s t i o n si nt h ed i s s o l u t i o no fi n s u r a n c ec o n t r a c t b ya p p o i n t m e n t c h a p t e r3r e t h i n k sa n dr e b u i l d st h ed i s s o l u t i o no ft h ei n s u r a n c ec o n t a c tb y s t a t u t o r y f i r s t ，i nc h i n a , t h e e n d o w st h ea p p l i c a n tm a x i m u mr i g h t t od i s s o l v et h ei n s u r a n c ec o n t r a c t h o w e v e r , t h el e g i s l a t i o ni sn o tr e a s o n a b l e i ti s r a t i o n a lt or e s t r i c tt h er i g h to ft h ed i s s o l u t i o no fa p p l i c a n t s e c o n d ，i nc h i n at h e i n s u r e ri se n t i t l e dt od i s s o l v et h ei n s u r a n c ec o n t r a c tu n d e r6c o n d i t i o n s b u ti ti sn o t t o t a l l yr e a s o n a b l ea sw e l l b ya n a l y z i n gt h e6c o n d i t i o n s ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h e a d v i c eo f p e r f e c t i n gt h ed i s s o l u t i o no ft h ei n s u r a n c ec o n t r a c tb ys t a t u t o r y k e yw o r d s ：i n s u r a n c ec o n t r a c t ；d i s s o l u t i o nb ya p p o i n t m e n t ；d i s s o l u t i o nb y s t a t u t o r y 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：粜胡 矽刁年砂月3 0e t 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“4 ) 作者签名： 导师签名： 日期：勿司年华月；) 日 ：力订年中月弓。日 醐哆 打 勿 1n乡丽吻来凯 引言 一、研究的主题及缘起 引言 保险法谚日：“无危险则无保险。由于人们时刻面临着来自自然或社会的 各种风险，因此人们历来非常重视对危险发生的规律以及处理危险的方法的研 究。而保险则是处理危险的众多方法中应用最为有效、最为广泛的方法之一。 在现实生活中，投保人与保险人之间的保险关系一般是通过保险合同的形式确 立的。然而一旦保险合同成立所依据的条件发生重大变化，或者继续履约可能 导致更大的利益损失，此时就有必要让保险合同当事人从合同的束缚中解脱出 来，因此，保险合同解除制度实际上便成为避免或减少当事人利益损失，维护 交易安全的一项法律补救措施。然而，与此同时，保险合同的解除也会降低履 约的效率，给社会经济秩序造成负面影响，因此有必要对保险合同解除制度进 行合理的整合，以达到当事人利益与社会秩序之间的利益平衡。 促使笔者思考我国保险合同解除制度的，是如下发人深思的事实：自我国 保险法颁行以来，有关保险合同的诉讼与日俱增，其中尤以保险入主张解 除保险合同的案件为甚，而在此类案件中往往又以投保人败诉居多。保险合同 的解除实际上对投保人利益的影响至为重大，投保人不但对保险赔偿金的期待 落空，而且，保险人解除保险合同往往是以投保人、被保险人具有过错作为理 由，投保人反而蒙上了“诈欺 保险人的恶名。于是乎，保险人解除保险合同 之举虽有合法依据，但却颇难容于社会舆论，备受社会大众谴责。反思我国现 行的保险合同解除制度，尽管目前我国保险法对保险合同解除制度的规定 相对完整，然而，细究起来却可以发现其中存在着许多不足之处，这些缺陷某 种程度上破坏了保险合同法固有的价值追求，难以从根本上平衡投保人与保险 人的地位，同时也有损于诚信秩序的实现。因此，我们有必要对现行保险合同 法定解除的规则体系进行深入反思，并结合我国保险业的实际情况对其进行重 构，以完善我国保险合同的解除制度。 o 蒋勤，张明珠，魏炜论保险合同的法定解除与终止川现代财经, 2 0 0 4 ，( 5 ) ：6 2 2我国保险合同解除制度的反思与重构 = 、研究的意旨 现代保险法在发展的过程深受现代合同法的影响，较之传统保险法而言， 其在立法倾向上发生了较大的转变。由于现代合同法普遍呈现出保护消费者利 益的趋势，而且保险合同本身具有附合性，因此保险业在立法、行业惯例以及 司法实践中均体现出一种投保人至上的原则。国为了贯彻这一立法理念并迎合国 际上的立法趋势，笔者在本文的论述中将站在投保人的立场，从保护投保人的 利益出发，对我国现行的保险合同解除制度进行重新整合，以求对解除制度中 的行为规范进行一次优化选择。 在写作的过程中，笔者无意于纠缠在保险合同解除制度中业已讨论成熟的 有关保险合同解除权行使方面的内容，而是将笔墨大量集中于对保险合同解除 权成立条件方面的论述。这是因为保险合同解除权的成立条件实际上构成了保 险合同解除制度的核心内容，解除条件设定上的合理性将严重影响保险合同解 除制度的运作，而我国目前理论界对这一部分的论述明显存在不足，因此有必 要对其给予着重的关注。此外，依历史传统，各国法律通常将海上保险规定于 海商法中，而作为保险法的特别法。因此笔者于本文中仅关注保险法中的陆上 保险，而对海上保险只作简单提及。 目前我国有关保险合同解除的规定散见于保险法的各个章节中，并未 形成有机的统一体。而保险合同的解除往往又是其它保险制度的组成部分，其 与保险法中另外一些重要的制度紧密的交织在一起，因此在论述保险合同解除 制度时不得不时刻注意相关保险制度的特殊性，遵循相关保险制度的内在要求， 使得对保险合同解除制度的整改能与相关保险制度相融合。 保险合同解除制度作为保险合同法上一个传统而又独特的制度，其制度价 值便在于使有关投保人和保险人解除保险合同的规则之间相互协调，从而构成 制度本身的整体和谐。本文中，笔者立足于对我国目前保险合同解除现状的反 思，尝试通过对国外保险先进立法的借鉴，分析保险合同解除的具体规范，揭 示我国解除制度的现状，并着眼于保险合同解除制度的改革，阐释保险合同解 除制度的合理性基础及该制度的目的与功能，并分析具体规则的重构路径，以 求从根本上完善我国保险合同解除制度。 。杨华保护投保人利益的学说与制度忉河北法学，1 9 9 9 ，( 6 ) ：3 3 第一章保险合同解除制度概述 第一章保险合同解除制度概述 第一节保险合同解除制度的构成及其特色 一、保险合同解除制度的构成 理论上通常认为保险合同解除制度是由单方解除和协议解除构成，其中单方 解除是指因保险合同一方当事人的意思表示且不必对方的承诺而解除保险合同 的情形。协议解除则是指因保险合同双方的意思表示而使合同归于消灭的场合， 其不以解除权的存在为必要。根据保险合同解除权发生根据的差异，又可以将 单方解除区分为两类，即依保险合同保留解除权和依法律规定发生的解除权， 前者称为约定解除，后者称为法定解除。然而与普通合同解除制度所遭遇的困 境相同，保险合同解除制度的构成也同样面临着一些学者的质疑。这些学者普 遍主张将协议解除制度剔除出保险合同解除制度，而将保险合同解除制度的构 成仅限于法定解除和约定解除。于是是否将协议解除纳入保险合同解除制度便 成为搭建保险合同解除制度框架时所遇到的首要问题。要认清这场争论的实质， 就必须追溯到合同解除制度的基本构成，正是合同解除制度中的争议引发了保 险合同解除制度中的分歧。 笔者在阅读的过程中注意到，大陆法系在论及合同解除制度时通常将重点放 置于对合同解除权的设定与限制上，而将协议解除归为合同自由原则的当然内 容而作简单处理。英美法系却与之不同，其在论及合同解除时，将大量的精力 放置于对协议解除的论述上：其认为协议解除合同正如合同的订立过程，需要 经过要约和承诺，并且适用契据( d e e d ) 形式以及对价学说。笔者认为两大法 系之间视野上的差距主要源于两者之间在合同理念上的不同。大陆法系国家关 于合同解除制度深受罗马法的影响，从一开始便确立了合同神圣以及合同严守 原则，对合同赋予了严格的拘束力。于是合同解除制度便自然将重点放置于对 合同解除权的设定与限制上了。然而英美法系则存在着一种理念，即合同是合 意的结果，当合同任一方不愿再继续与另一方的合同关系时，他应该被允许脱 。何宝玉英国合同法【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 6 0 3 我国保险合同解除制度的反思与重构 离原合同关系于是在普通法之下，持续性合同便得以要约和承诺的方式而解 除。由于我国在立法传统上属于大陆法系，所以对于合同解除制度的研究便较 多集中于解除权的问题上。而对于协议解除正如史尚宽先生所说，合意解除以 第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示之解除，与( 大陆法系) 民法所 规定之契约解除全异其性质，故不适用或准用( 大陆法系) 民法关于契约解除 之规定。 实际上，协议解除与合同解除制度之间的关系也并非如一些学者所说 的已经到了无法相容的程度，崔建远教授就曾经专门针对这个问题作出释答。 其认为合同解除制度中的协议解除与单方解除之间尽管在构造上大异其趣，性 质上不尽相同，然而，作为合同解除制度的亚类型，协议解除与单方解除都有 其清晰的构成要件和相应的法律效果，两者之间的边界明确，因此两者之间的 差异并非法律制度内部充满矛盾，而是“和而不同 ，是常态。 笔者倾向于认 为可以将合同解除制度区分为广义的合同解除制度和狭义的合同解除制度。广 义上的合同解除制度包含法定解除、约定解除以及协议解除。狭义上的合同解 除制度则将协议解除独立出去，而仅指法定解除和约定解除。 由此来检视保险合同解除制度，由于保险合同本身相较于普通合同具有利益 平衡上的特殊性，因此导致了协议解除保险合同迥异于协议解除普通合同。在 保险合同中，由于立法政策上往往倾向于投保人，投保人一般可以利用其于法 律上的权利而避免与保险人协议解除，例如我国保险法赋予了投保人任意 解除保险合同的权利，除了货物运输保险合同和运输工具航程保险合同外，投 保人几乎可以随心所欲地解除他与保险人之间的合同关系，所以投保人在希望 解除保险合同关系时根本无需与保险人协议解除。而对于保险人而言，保险合 同属于射幸合同，保险人往往寄希望于保险期间内不发生保险事故，因而很少 主动主张解除合同。正是由于以上的原因，在保险合同解除制度中，协议解除 的适用余地很小，若将协议解除保险合同与单方解除保险合同并列组成保险合 同解除制度，那么会造成保险合同解除制度构成上的不协调，所以笔者在保险 合同解除制度的构成上采纳狭义的解释，即保险合同解除制度由法定解除和约 定解除构成。 。【英】p s 阿狄亚合同法导论【m 】赵旭东，何帅领，邓晓霞译，北京：法律出版社，2 0 0 2 4 2 1 。史尚宽债法总论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 5 3 0 国崔建远合同解除的疑问与释答【j 】法学，2 0 0 5 ，( 9 ) ：7 l - 7 3 。卞江生论保险人的合同解除权忉保险研究, 2 0 0 2 ，( 1 0 ) ：5 1 第一章保险合同解除制度概述 5 二、保险合同解除制度的特色 保险合同作为一个古老的典型的有名合同，理应符合合同法上一般性要件 然而保险合同法从产生的那一天起，就已偏离了普通合同法的发展轨道，并正 在向普通合同法的不同方向发展保险合同解除制度亦是如此，保险合同的特 殊性质使其从一开始便与普通合同解除制度相去甚远，两者之间的主要差别在 于： ( 一) 由于保险合同中贯彻损失补偿原则，并没有一般商业合同中所体现 出来的营利性，因此在保险合同解除制度中必须防止一方当事人因解除保险合 同而获得额外利润。 ( - - ) 一般而言，普通合同的解除仅发生合同当事人摆脱合同的束缚，与 合同相对人脱离关系的结果。然而在保险合同的解除中，并非仅仅如此。保险 合同的解除除了与合同相对人结束合同关系之外，还涉及到与危险共同体关系 的终止。这是因为，从宏观的角度来审视保险，保险的基本意义便在于以团体 的力量填补团体中成员所受的损害，而团体则由各个因某种危险事故发生而将 遭受损失的人( 被保险人) 所组成。因此，保险具有互助共济的本质，而处于 同一危险等级的投保人之间实际上形成了一个危险共同体。从这个角度出发， 保险合同便转变为投保人以加入危险共同体为目的而与危险共同体管理人 保险人签订的协议，而保险合同的解除便相当于投保人脱离危险共同体。如果 保险合同解除制度设置不当，势必会对危险共同体的利益造成影响，因此保险 合同解除制度有必要充分考虑到危险共同体的利益，这样才能符合保险的团体 性要求。 ( 三) 随着保险业的进一步发展，现代保险已经越来越多地承担着社会功 能，保险通过预先确定的支出将未来不确定的可能损失固定下来，从而稳定个 人、家庭和组织机构的财务状况，有利于形成经济安全的心理预期，为经济生 活平稳运转创造条件。现代保险技术的不断发展，使原来许多不可保的风险逐 渐变成可保风险，保险服务的领域和深度不断得到拓展，保险的社会功能将越 来越凸现出来，因此在保险合同解除制度中，必须兼顾到社会公共利益，以免 保险合同解除的大量出现破坏了社会的稳定预期，从而危及到整个社会秩序的 。樊启荣保险契约告知义务制度论e m 北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 9 6 我国保险合同解除制度的反思与重构 稳定 第二节保险合同解除制度的立法取向 一、保险合同解除权设置的立法基础 从保险合同解除制度的构成上可以发现保险合同解除制度的内核便是保险 合同解除权。根据学界普遍观点，保险合同解除权性质上应属于形成权。由于 在涉及他人的情形下，形成权赋予了权利人一种单方面的形成权力，这便意味 着对债法上的合同合意原则的偏离。形成权相对人的法律地位随之变更，尽管 其并没有通过任何法律行为参与这种变更行为。形成权人的权力的另一面是形 成权相对人的“受约束 或“受制约 ，即形成权相对人必须接受他人作出的决 定，因此这一事实必须具有合理性。这种合理性既可以存在于形成权相对人事 先表示的同意中，也可以由法律本身作出规定。 细化到保险合同解除权，进一步探寻其设立基础。在保险合同的约定解除 中，当事人行为基础源自于意思自治。我国保险法第2 0 条就规定允许当事 人就与保险有关的其他事项作出约定。由于意思自治是私法的最高理想，是私 法的最高目标和宗旨，其法律表征是私法自治，实质是社会自治的另一种表达， 而保险合同法在性质上属于私法，因此，意思自治也是保险法的最高理念和最 高指导原则。从意思自治出发，鉴于个人是自身利益的最佳判断者，所以由约 定解除形成的形成权具备合理性基础。 在保险合同的法定解除中，情况就变得较为复杂。法律之所以赋予保险合 同一方当事人以形成权，其主要出于两方面的考虑：其一是保险法最大诚信原 则的要求，其二是对保险合同当事人利益平衡的追求。诚信原则是私法上最基 本的原则，其是一切合同有效的内在要求，保险合同也不例外。但由于保险合 同具有共同团体共济性以及缔约信息不对称性，保险合同对于诚实信用原则的 要求往往大于其他合同，故各国保险理论和实践上都将保险合同认定为最大诚 信合同。在我国保险合同解除制度中，现行的有关保险人法定解除权的规定无 一不是对投保人最大诚信的要求的体现。然而从此亦可以看出，虽然理论上认 为最大诚信原则适用于投保人同样亦适用于保险入，但到目前为止，相对于最 函【德】迪特尔梅迪库斯德国民法总论 m 】邵建东译，北京：法律出版社，2 1 7 5 第一章保险合同解除制度概述 7 大诚信原则于投保人身上的广泛适用，其适用于保险人身上的实际案例相当匮 乏，以至于有人认为最大诚信原则在实践中应被认为是单独加在被保险人身上 的责任或者更确切的说是保险的投保人，因此对保险合同当事人利益平衡的追 求便被摆在突出重要的位置我国保险合同解除制度亦注意到保险合同当事人 利益平衡的问题，其中投保人任意解除权的赋予和保险合同不可抗辩条款的设 定便是对利益平衡最好体现。 综上所述，欲使保险合同解除制度具备合理的立法基础，那么在保险合同 约定解除中就必须满足意思自治的要求，而在保险合同法定解除中就必须满足 最大诚信原则以及利益平衡原则的要求。其中，利益平衡原则由于受到传统保 险法的忽视，因此格外显得重要。 二、保险合同解除制度的倾向性立法 正如上文所述，利益平衡原则在现代保险法中的地位日益突出。然而此处 令人感到疑惑的是，两大法系国家有关保险合同解除制度的立法，对利益平衡 原则呈现出截然相反的倾向。大陆法系国家一般倾向于保护投保人利益，在这 些国家的法律制度下，投保人不仅可以在保险人的责任开始前解除保险合同的 全部或一部，而且在保险责任开始后，投保人也仅须适用合同法中较为宽松的 解除规则来解除保险合同，而保险人若要解除合同则必须适用保险法中严格的 解除规则。我国保险法在投保人解除保险合同的条件设置上更为激进，其 规定在保险合同成立后，投保人可以任意解除保险合同。反观英美法系的相关 立法，尽管英美法系在保险合同解除制度中也注重对被保险人利益的保护，但 传统英美法中的保证制度以及对保单中“保险合同基础构成条款 ( 下文将详细 论述) 的承认却成为了投保人不可承受之重，这使得利益的天平往保险人处严 重倾斜。那么保险合同解除制度的立法政策究竟是应该偏向保险人还是偏向投 保人，或者是站在一种不偏不倚的立场? 一般而言，合同双方当事人的法律地位平等，法律规定一般的合同解除条 件，只要法定解除条件成就，任何一方当事人都可依法行使解除权。然而保险 合同的特殊性却使得合同当事人法律地位的形式平等无法产生合同当事人权利 义务实质平等的法律后果。 。j o n h ，b i r d s m o d e r ni n s t u a n l a w m l o n d o l l ：s w e e t m a x w e l l ，1 9 8 2 8 3 8 我国保险合同解除制度的反思与重构 首先，保险合同缔约双方的经济地位具有严重的不平等性保险人财力雄 厚、信息充足的优势，是分散的投保人所无法比拟的。 其次，相对于保险人而言，投保人在交易信息的获取上处于劣势，这主要 是由于以下几个原因造成：l 、投保人保险知识匮乏，我国的保险业发展历史较 短，真正起步于8 0 年代，社会公众对保险的认识相对缺乏。2 、保险业技术性 强，保险业是以专门的数据统计为技术基础，专业性特别强，一般投保人难以 掌握。而且保险合同涉及较为复杂的法律关系，投保人很难理解保单上的保险 条款，更无法甄别保单的优劣。3 、保险业发展不成熟，目前我国保险业基本上 处于一种粗放经营阶段，保险公司普遍隐藏较大经营风险，自然不愿意公开其 经营的准备信息。4 、法律规定不完善，目前我国在对保险公司信息公开的要 求上着重强调向监管部门报送资料，然而这与真正的信息公开仍存有差距。 再次，保险合同作为附合合同，其中条款是由保险人单方拟定，其在订立 之初就未能完全体现合同双方当事人的利益，而是对保险人更为有利，从而使 得双方当事人在订立保险合同时起就处于不平等的地位。圆 最后，保险合同与一般合同的本质具有不同之处，保险合同中保险人和投 保人彼此间除了具有因合同而产生的对立性外，更因保险的本质而具有共同团 体互济性。 保险人作为危险共同团体的管理人，应尽力保护其成员即投保人的 利益，使投保人在遭受损害时得到应有的补偿，否则将会有损共同团体成员的 利益，有背保险的宗旨和目的。回 当今世界的法律理念已经从近代立法的形式正义转向了现代立法的实质正 义，随之带来的便是合同当事人法律地位的形式平等向实质平等的转换。现代 立法已经不再仅仅满足于法律面前当事人地位的形式平等，而是更深层次地追 求当事人实际权利义务的平等。现代社会普遍存在的资源分布不均，信息提供 不平衡造成了交易双方在谈判能力上存在着相当大的差异。法律上为了避免这 种差异的扩大，进而最大程度地消除差异存在，因此赋予了弱势方补强的法律 地位，而相对地要求交易强势方承担更多的交易安全注意义务。这并不是对原 有法律正义理念的破坏，而是对法制目标的一种更高层次的追求。所以为了实 西胡良，宋军我国保险市场投保人信息劣势问题及其对策【j 】广东行政学院学报，2 0 0 2 ，( 2 ) ：7 4 。覃有土保险法概论【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 1 2 0 6 。江朝国保险法论文集【m 】台北：瑞兴图书股份有限公司，1 9 9 7 1 4 0 回徐卫东，主编商法基本问题研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 2 4 3 0 第一章保险合同解除制度概述9 现保险合同的实质正义，有必要在立法政策上向投保人作适当倾斜以对投保人 在订立合同时的被动地位予以适时补救。因此只有当投保人的利益得以适当保 障，保险合同法定解除权的设定方才具备合理性基础。 1 0 我国保险合同解除制度的反思与重构 第二章保险合同的约定解除 第一节保险合同约定解除的现状 一、保险合同约定解除的含义 保险合同的约定解除是双方当事人依合意而作出的在一定条件下解除合同 的约定，这种约定通常体现在保险合同的条款中。当约定的条件成就时，保险 合同当事人就可以行使解除权以解除合同。我国保险法并未对保险合同的 约定解除作出明确的规定，因此有必要适用我国合同法的相关规定。合同 法第9 3 条第2 款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条 件成就时，解除权人可以解除合同。然而在合同法中，约定解除概念常常与另 外一个概念即附条件民事法律行为中的解除条件相混淆，这一问题同样存在于 保险法中，这是因为约定解除与附条件民事法律行为中的解除条件存在着许多 共性，首先，约定解除中的条件与附条件民事法律行为中的解除条件均是由合 同当事人协商订立；其次，在结果上，约定解除中解除权的行使与附条件民事 法律行为中的解除条件均会使合同归于消灭。但两者之间的差异大于共性，这 种差异主要表现在：1 、约定解除只是在合同场合才能适用，而解除条件原则上 可以附加于一切民事法律行为或意思表示；2 、合同约定解除的目的一般是为了 救济非违约方的利益，使其可以摆脱无法实现目的的合同关系的束缚，而解除 条件设立的目的是为了满足当事人的特定需要，对合同效力附加特别条件；3 、 合同约定解除需要在解除事由发生时一方行使解除权，作出解除合同的意思表 示并到达对方，才能使合同关系归于消灭。而解除条件是一种自动解除，只要 条件成就，无需当事人另作意思表示，合同关系自动消灭。4 、当事人行使约定 解除权的效力可以由当事人自行约定，在无约定的情况下，既有向未来发生效 力的，也有溯及既往的。但解除条件成就时，附解除条件的民事法律行为一般 不具有溯及力。正是上述差异使得约定解除与附条件民事法律行为中的解除条 件分属于两类不同的法律制度。在对保险合同约定解除的认识上，必须注意到 两者的区别。 第二章保险合同约定解除 = 、现代约定解除立法理念的转变 合同约定解除是合同自由原则的具体体现，因此当事人可以根据彼此的需 求自由约定合同自由原则以法国民法典为开端，先后被德国、英国和美 国等国家立法所确立，从而使这一原则成为广泛而普遍的近代合同法原则。虽 然近代合同法对合同自由原则从确立时起就给予了一定程度的限制，但限制并 未对其构成实质性影响，合同自由原则在这一时期仍得到了充分发展，成为近 代合同法鼎盛时期的代表性思想和最重要的合同法基本原则之一。 然而合同自由原则从近代发展到现代，发生了重大的演变。由于合同本质 上是当事人的意志与国家意志的统一体，因此国家意志在合同自由的限度上一 直发挥着重大的影响。应当说，合同自由，从来就不是没有限制的自由，只不 过是在不同的时代及不同的国家，这种限制的具体表现不同罢了。从近代法到 现代法，合同自由原则的演变，正是这种限制的演变。现代社会，由于社会生 活环境发生重大变化，法律对个人意志的强调有所减弱，取而代之的是对公共 利益的尊重。此外，由于社会经济活动方式的转变，传统意义上的合同自由只 存在于实力相当的缔约当事人之间，而在交涉能力不平等的场合，所谓合同自 由实际上不再是双方的自由，而成为单方的合同自由，因而需要国家出面进行 调整。 这种时代变化在保险合同领域尤为明显。保险业由于自身的共同团体互 济性使得其从一开始便承担着大量的防灾减灾的社会责任。尤其是现代保险， 随着社会保险、全民健康保险的普及，保险已经不再是保险人与投保人之间的 单纯的商业关系，而成为了维系社会稳定，保护大众利益的政策性工具，最终 关系到整个社会的公共利益，因此需要国家意志的特别关注。保险业发展至今， 简单便捷的格式化保单逐渐在竞争中获胜而大量运用于现代保险业中。然而由 此也产生了其他问题，保险合同的附合性以及缔约双方地位的不平等性使得投 保人的合同自由严重受限，而保险人才是真正的合同自由享有者。因此在保险 领域，合同自由原则显得尤为脆弱，必须有相应的法律制度对其进行调整和弥 补。 。胡利玲合同自由原则在近代合同法中的地位及评价忉山西财经大学学报，2 0 0 5 ，( 4 ) ：6 0 。韩世远合同法总论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 3 7 o 同上 1 2 我国保险合同解除制度的反思与重构 第二节我国保险合同约定解除中的两大问题 我国 ：保险法： 允许保险合同当事人自行约定合同解除条件，合同成立后， 如果当事人约定的解除条件成就，则合同当事人有权以此为由解除保险合同 由于投保人之法定解除权的任意性，并且保险合同是由保险人单方制定，所以 实际上约定解除权主要为保险人所享有。由于保险合同约定解除的条件是当事 人意思自治的结果，因此条件内容可以根据当事人的需要自由订立。其中所涉 及的内容包含了保险的各个方面，但亦反映出了许多问题，在这些问题中最为 核心的，最能反映保险合同特色的便是保险合同约定解除中的公共利益以及保 证条款，至于其它问题完全可以交由合同法原理解决，因此笔者着重对这两个 问题进行深入研究。 一、保险合同约定解除中的公共利益 目前各国普遍出于社会利益的考虑而干预合同领域，我国民法通则第 7 条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益。合同法第7 条 规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不 得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。从这两条规定上便可以看出，我国 相当重视对社会公共利益的保护。相比较而言，合同法第7 条的内容比民 法通则第7 条的内容更为具体。由于在现代市场经济条件下，保护公共利益 具有维护国家利益、社会公共利益及一般道德观念的功能，因此公共利益原则 成为了现代民法的一项重要原则。在对公共利益的判断上，应该以其“公共性 作为基本标准，即该利益是相应社会共同体全体成员或大多数成员的利益，而 不是个别成员或少数成员的利益。某种利益是不是“公共利益 ，不能只看行为 者自己所作的主观目的宣示，而要通过分析其行为内容、行为过程和行为客观 结果( 是否为相应社会共同体全体成员或大多数成员提供福利) 而找出问题的 答案。国 保险法作为合同法的特别法，其中包含了大量的公共利益要求。 这是因为现代保险涉及到社会生活的各个方面，尤其是人身保险，其与人们的 日常生活息息相关。于保险中所体现出来的人身保障、伦理规范以及保险所特 。姜明安公共利益与“公共利益优先”的限制i f 中国发展观察2 0 0 6 ，( 1 0 ) ：6 2 第二章保险合同约定解除 1 3 有的道德风险防范无一不是现代公共利益的具体形式因此在保险法 中， 公共利益的要求尤为突出。这就导致了在保险法司法实践中，法官必须在判案 时充分考虑到公共利益的存在，从而决定判决的结果因此有的学者便主张因 立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为而作 出详尽的禁止性规定时，法院可直接适用公共利益原则作为判决的依据。但是 笔者认为适用公共利益原则作为判决依据的做法必须慎行。这是因为公共利益 的内容本身难以确定，如果缺乏相应的限定，就有可能在司法实践中被任意延 伸，当事人采取补救措施的意思表示就会轻易遭到否定。应当看到，保险合同 法作为任意性法规，除强制性法规有明文规定不得以合同排除其适用外，应尊 重当事人的约定。而且国家利益和社会公共利益具有浓重的政治色彩，在不同 的国家之间以及同一国家的不同时期，对其内涵均有不同的理解。目前在各国 的司法实践中，公共利益一般是在国际私法上作为拒绝承认外国法律效力的一 种工具，但用来否认当事人具体的约定并不多见。所以目前我国保险法并 未对公共利益原则的适用作出明确的限定，实为立法上的不足之处。 二、保险合同约定解除中的保证条款 保险合同约定解除条款是合同当事人根据实际需要而协商订立的，其包含 的内容十分广泛。其中大部分条款由于是当事人对自身利益的合理安排，所以 并不存在问题。但在某些情况下，保险合同约定解除的内容涉及到保险合同订 立的基础，约定的事项对保险合同而言是具有基础性意义的。而对这部分条款 的订立，我国保险法并没有制定特别规则，恰恰正是这类条款订立上的不 规范，形成了目前我国保险合同约定解除制度的最大缺陷。 ( 一) 保证条款的内涵及其不足 我国保险法学将上述涉及合同基础的条款称做保证条款或者特约条款，其 一般表现为投保人与保险人约定由投保人或被保险人承担特定的担保义务，如 担保某种事项的作为或不作为，或某种事项的真实性等，一旦投保人或被保险 人违反担保义务，保险人便可以单方解除保险合同然而在实践中，保险人往 往滥用其在交易中的优势地位，运用其提供格式合同的便利，将保险条款约定 的解除条件设定地过于宽泛，从而极大地扩展了保险人解除保险合同的空间。 。梁慧星民法总论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 5 3 1 4我国保险合同解除制度的反思与重构 一旦保险人将投保人的一般合同义务上升为合同解除事由，便容易导致保险人 频频解除保险合同，从而不利于保护本来就处于弱势地位的投保人，更使法律 赋予投保人的一些优势化为乌有。 ( 二) 我国保证条款的相关立法 目前我国保险法并没有任何有关保证条款订立的规定，将其完全交由 当事人意思自治解决。然而英美法系保险法上却已制定了一整套行之有效的保 证条款订立规则，并且将其制度化，形成了保证制度。反观我国对于保险保证 条款的立法，唯一与其有联系的便是海商法第2 3 5 条，其规定：被保险人 违反合同规定的保证条款时，应当立即书面通知保险人，保险人收到通知后， 可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费。该条文指明了保险合 同中可以存在保证条款，并且赋予保险人予被保险人违反保证条款时可以行使 选择权，即可以行使保险合同解除权或者行使保险合同变更权，从而使保证概 念在我国海上保险中得以明确。然而该条款也存在着明显的缺陷：l 、海商法 中并没有对保证条款下一个明确的定义，这导致人们对保证条款的内涵无法产 生清晰的认识。2 、该条款明确了违反保证的法律后果，使得保证本身属于保险 合同的约定解除条款的性质发生变化，从而形成保证的内容是由合同当事人自 行约定而违反保证的后果却是由法律规定的局面，如此一来，保证本身的法律 性质究竟是属于约定解除条件还是属于法定解除条件? 3 、在关于被保险人通知 义务的设定上规定“保险人收到通知后可以解除合同或改变承保条件 ，事实上， “通知”应为被保险人的自由而非义务，保险人责任的解除并不以被保险人的 书面通知为必要。因此，即便是我国的海上保险保证制度也有待进一步完善。 ( 三) 建立我国保证制度的必要性 尽管我国保险法赋予了保险人在某些情况下解除保险合同的权利，然 而由于在保险业中，各个险种之间的差异甚大，保险合同解除事由因险种的区 别而无法统一，因此为了弥补保险合同法定解除的不足，保险合同约定解除有 其存在之必要。然而，保险合同约定解除中的任意性容易被保险人利用，从而 加剧保险人与被保险人之间的不平等。尤其是在保证条款中，由于保证可视为 投保人对保险人所作的承诺，因此保险人最经常利用投保人违反保证来逃避保 险责任。而保证条款的规范化便成为了保险合同约定解除中最难以解决的问题， 。李欣论保险合同中的保证条款川保险研究，2 0 0 4 ( 3 ) ：5 3 第二章保险合同约定解除 1 5 同时也是完善我国保险合同约定解除的重点内容为了更好得维护投保人、被 保险人的利益，我们有必要从立法层面对保证的定义、性质以及违反保证的后 果等内容加以明确规定，从而使保险保证发挥其应有的作用。 第三节保险合同约定解除的完善 一、公共利益的成文化 为了避免在司法实践中，法院对公共利益原则进行任意解释，从而侵害到 当事人的意思自治，最有效的办法就是将公共利益成文化。尽管说国家出于社 会利益的考虑干预合同领域已成为各国的通例，但对国家利益和公共利益保护 的程度和范围，在法律上还是应当有所设定。保险合同约定解除的条件只能因 直接违反法律而被认定为无效，不能因法官认为损害了国家利益或公共利益而 宣告无效。只要法无明文禁止，应允许约定解除保险合同。在处理保险法与公 共利益的关系上，可以借鉴日本立法，日本民法典第9 l 条规定：法律行为 的当事人，所表示的意思与法令中无关公共制度的规定不相符合时，从其意思。 这就意味着保险法上所考虑的公共利益仅是指立法上体现出来的公共利益，而 不能由法官根据自身对公共利益的理解进行任意解释，从而保护保险合同当事 人的意思表示。 二、对我国保险保证制度的构建 ( 一) 保险保证制度的特征 欲构建我国保险保证制度，首先有必要对保险保证制度有一个彻底深入的 了解。 早在二十世纪初，