（宪法学与行政法学专业论文）国家赔偿归责原则研究.pdf

、 啊 一 ad i s s e r t a t i o ni nl a w s t u d i e so nt h ed o c t r i n eo fs t a t e i n d e m n i t y l i a b i l i 坶 b yw a n gm e n g s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o ry a ot i a n c h o n g n o r t h e a s t e r n u n i v e r s i 哆 j u l y 2 0 0 8 1 1 ， i二： 盘扣 独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是在导师的指导下完成的。论文中 取得的研究成果除加以标注和致谢的地方外，不包含其他人己经发表 或撰写过的研究成果，也不包括本人为获得其他学位而使用过的材 料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了 明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：j 乙j 葫 日期：j 们p 否了9 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者和指导教师完全了解东北大学有关保留、使用学 位论文的规定：即学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的 复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人同意东北大学可以将学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索、交流。 作者和导师同意网上交流的时间为作者获得学位后： 半年口一年口一年半口两年 学位论文作者签名：上溺 签字日期：姗歹。 导师签名：_ 汀叶 签字日期：7 - 亨- 专夕 j l 多 q 1 j 弩- ，c ， 卜 东北大学硕士学位论文摘要 国家赔偿归责原则研究 摘要 在国家赔偿制度中，归责原则是核心和基础，它直接体现着国家赔偿的立法 政策，反映了国家赔偿的价值取向，并且决定着可引起国家赔偿的行为范围，直 接影响到国家赔偿的程序及举证责任的承担等。我国国家赔偿法的实施状况证 明，国家赔偿归责原则单一，导致国家赔偿范围偏窄，使大量的国家侵权行为导 致的损害得不到应有的赔偿。因此，修改国家赔偿法，完善国家赔偿的归责原则， 已成为研究的热门课题，具有重大的理论意义和现实意义。本文共分为六个部分。 第一部分是绪论。具体从选题的目的、意义、文献综述、研究方法和创新点 五个方面进行了论述和探讨。 第二部分是国家赔偿归责原则概述。首先介绍了国家赔偿归责原则的概念， 然后从四个方面论述了国家赔偿归责原则的功能，最后介绍了三种归责原则的发 展趋势。 第三部分是我国国家赔偿归责原则的现状及缺陷。首先介绍了国家赔偿法立 法过程中关于归责原则的不同主张，然后论述了我国国家赔偿法采用的违法原则 及其涵义，以及违法原则存在的缺陷 第四部分是外国国家赔偿归责原则的评析与对我国的启示。首先分别介绍了 法国、德国、英国、美国、瑞士的归责原则，然后分析了作为归责原则主要类型 的过错原则、无过错原则及违法原则，最后得出外国的国家赔偿归责原则对我国 的启示。 第五部分是国家赔偿归责原则体系之重构。首先论述了重构国家赔偿归责原 则的理论支持，其次对重构国家赔偿归责原则进行了可行性分析，最后提出了国 家赔偿归责原则重构的具体设想。 第六部分是结论。重申了作者关于归责原则构建的观点，提出在保留违法归 责原则的基础上，纳入过错原则、无过错原则及结果归责原则，并提出国家赔偿 归责原则是个不断发展的过程。 笔者通过对国家赔偿归责原则的研究，并在此基础上提出自己的立法建议， 希望为我国国家赔偿归责原则的重构做出微薄的贡献。 ，一 ； 一 ， 关键词：国家赔偿；归责原则；违法原则；过错原则；无过错原则；结果原则 - i i - 0 s t u d i e so nt h ed o c t r i n eo f s t a t ei n d e m n i 哪 l i a b i l i 坶 a b s t r a c t i i l s t a t ec o m p e i l s a t i o ns y s t e i i l ，f e s p o n s i b i l i t y p 蒯n gp m c i p l e r c n e c t st l l e l e 西s l a t i v ep o l i c ya i l dm e va _ l u et r do fm es t a t e - c 伽叩e i l s a t i o n ；m e a 刚，i l i l ei td e c i d e s m ea c t i o n 砌g c 砌c hw i l lr e s u l ti nm es t a t ec 0 m p e l l s a t i o n ，a i l dd i r e c t l yi n n u e i l c e 也c p r o c e d u r eo f t l l es t a t e c o m p e i l s a t i o n 觚dt l l eu n i i e n a l ( 逾go fp 心s e l l t i n g “d 胁c e t h e p r a 鲥c e so fs t a t ei n d 即m i t yl a wp r o v em a tm e d o c t r i n eo fs t a t ei n d 伽m 时1 i a b i l i t yi s q u i t es i i i l p l ea i l dm es c o p eo fi n d c l i l i l i t yi sq u i t cn a n o w s o t l l ed 锄a g eo fal a r g e 删【m b e ro fc 0 岫t r i 懿、，i o l a t i o i l sl e dt 0c 觚n o tg e tc o m p e l l s a t i o n n sa l lu r g e n tt 嬲kt o 形访s em es t a t ei n d 即：l i 够l a w 觚dt 0p 嘲m ed o 硎n eo f l i a b i l i 够i t1 1 a s 伊e a t m e o r ym e 锄i 1 1 9 龇l dr e a l i s t i cm e a n i i l g r 1 1 i sm 鹤i si sd i v i d e di i l t 0s i ) 【p a r t s 1 1 l ef i r s tc h a p t e ri s 吼i i n r o d u 曲o i l w m c hp r e s 髓t s l ep u 印o s ea n ds i 印l t i i c 孤c e o f 也er e s e a r c h ，l i t e r a t u r er 耐e w ，r e s e a r c hm e m o d o l o g y 觚d i i l i l o v a t i o no fm e 1 e s i s t h es e c o n dc h a p t e r 眦a l y z e s 廿1 ep r i r l c i p l eo fm e n a t i o n a lc o m p e i l s a t i o nr e s p o l l s i b i l i 够 w 色f i r s t l yi n 廿o d u c e 舭c o n c e p to f 她p r i n c i p l ea n dt l l c i ld i s c u s sm e 删。璐o f n l e p 血c i p l e 舶mf o u rp e r s p c c t i v 髓，f i n a l l y ，d u c e dm ed e v e l o 】陋僦慨d o f m e t ：1 1 r c ep f i n c i p l 鹳 1 h e “r dc h a p t c rd i s c u s s e sm es i t l l a t i o n 觚dl i i i l i t a t i o 璐o fn l ec l l 玎e n tp r i i l c l p i e o fn a t i o n a lc 0 m p c i l s a t i o nr c s p o n s i b i l i t yo f0 1 1 rc 0 啷a b o v ea l l ，w ei i l 们d u c e d i 衔e n to p i i l i o l l sa b o u tm e 研n c i p l ed 嘶n gm ep r o c e s so fi t sl e 百s l a t i o n n w e d i s c u s sm ep 渤c i p l eo fi n e g u l 撕饥i t sm e 孤i n 黟a i l dl i m i t a t i o 娜，h i c ha r e e s t a b l i s h e d b ym en a t i o n a lc o m p e l l s a t i o nl a wo f o u rc o u n t 阱 t h ef 0 u m lc h a p t c ri sm a i l l l ya b o u tm e 姐a l y s e s 舡l di i l s p i m t i o no ff o r e i g n c 0 u n t r i e s ，p m c i p l eo fn a t i o n a lc o m p e i l s a t i o nr e s p o n s i b i l i t ) r 锄di i l s p i r a t i o nt 0c l l i n 钆 w bf i r s u yi n n 0 d u c em ep r i n c i p l e sr e s p e c t i v e l yo ff r a i l c e ，g 锄a i l y u km es t a t 铝 髓ds w i s s a f i e r w a r d s ，w e 吼a l y z em ep r i i l c i p l eo fg u i l 坝t l l ep 血l c i p l eo fi i l i 1 0 c e l l c e ， 锄d 也ep r i n c i p l eo fi 仃e g u l 耐t y w t l i c h 皴em e 饥僦，m a i nt ) r p e so fm ep r i n c i p l eo f c o m p e n s a t i o nr c s p o n s i b i l i 够f i n a l l y w es 啪u p t h ei n s p i r a t i o nf o ro u rc o u 砷呵b y 虹抡 吼a l y s 璐o ff o r d 伊c o u n t r i 鹤r c l c v 蛐tp r i n c i p l 醴 1 1 1 ef i f t l ic h a p t e ri sar e c o n s 咖c t i o no fm es y s t 锄o fm e 面n c i p l eo fn a t i o n a l c o m p s a t i o nr e s p o n s i b i l i 够i f lm i sc h 印t w ed i s c u s sm e 廿l e o r e t i c a ls u p p o r t o fm e r e c o n s 钒l c t i o no ft 1 1 ep r i n c i p l e a l s o ，w e 锄a l y z en l ef e 嬲i b i l i t yo f m er e c 0 i l s 仇l c t i o i l i i i 东北大学硕士学位论文 a n dp u tf 0 刑羽c o n 耐e 嬲蹦n p 乜o i l so f 。也er 鲫n s 劬c t i 帆 啊1 e 伍试c b a p t e ri st 1 地c o n d l l s i o 玛w h i c h v i e w so l l r0 p i l l i o 璐a b o u tl h e c o n s t m 砸o no fm ep 血c i p l eo fn a t i o n a lc o m p e n s 撕o nr c s p o n s i b i l i 吼趾dp r o p o s 锱 l h a t 廿l ep 血c i p l eo fm ：c i o n a lc o m p e i l s a t i o nr e s p o n s i b i l i t ) ri sa c t i l a l l yad e 、，e l o p i n g p r o c e s s - t h e 锄l o rr e s e a r c ho nt l l ep 血c i p l eo fs t a t cc o m p 朗s a t i o n ，a l l dp u tf 0 刑a r dm y o w nl 嘻s l a t i v ep r 叩o s a l s ，ih o p em a l 【eam o d e s tc 0 砌b u t i o nt 0 t l l ep 血l c i p l eo f a t t r i b 砸0 no fc o n l p s a t i o nf o rt l l ec 0 蚰缸y sr e c o n s 协l c t i o n k e y w o r d s ： n a t i o n a l c 0 i n p e n s a t i o n ；p 血c i p l eo f 豫印o n s i b i l i t ) ，； p i i n c i p l e o f 吨u l 撕坝 p r i n c i p l eo fg u i l t ) ，；p 血c i p l eo fi i l n o c e n c e ； p 血1 c i p l e o f r e 吼l l t 东北大学硕士学位论文 目 录 目录 声明i 中文摘要i i a b s t r a c t i i i 目录v 第l 章绪论1 1 1 选题的目的及意义。1 1 1 1 选题目的1 1 1 2 选题意义1 1 2 文献综述2 1 3 研究方法3 1 4 论文的创新点3 第2 章国家赔偿归责原则概述4 2 1 国家赔偿归责原则的概念。4 2 2 国家赔偿归责原则的功能。4 2 2 1 归责原则体现了国家赔偿的价值取向。4 2 2 2 归责原则是国家赔偿构成要件的基础和前提4 2 2 3 归责原则决定国家赔偿的范围。4 2 2 4 归责原则影响国家赔偿的程序5 2 3 国家赔偿归责原则的发展趋势5 2 3 1 过错归责原则的发展趋势。5 2 3 2 违法归责原则的发展趋势。6 2 3 3 无过错归责原则的发展趋势6 第3 章我国国家赔偿归责原则的现状及缺陷7 3 1 国家赔偿法立法过程中关于归责原则的不同主张。7 3 2 我国国家赔偿法采用的是违法原则。8 3 3 违法原则的涵义8 3 4 违法归贵原则的缺陷9 3 4 1 不能解决滥用自由裁量权下的国家赔偿问题9 3 4 2 不利于对错拘、错捕受害人的保护1 0 3 4 3 无法解决合法行为和事实行为致害的国家赔偿问题l l 3 4 4 不能解决公有公共设施致害引起的国家赔偿问题1 2 3 4 5 造成立法上的不统一1 3 第4 章外国国家赔偿归责原则的评析与对我国的启示1 5 v 东北大学硕士学位论文 目录 4 1 法、德、英、美、瑞士的归责原则概述1 5 4 1 1 法国的归责原则。1 5 4 1 2 德国的归责原则1 6 4 1 3 英国的归责原则1 7 4 1 4 美国的归责原则1 8 4 1 5 瑞士的归责原则1 8 4 2 外国国家赔偿归责原则的主要类型及评析1 9 4 2 1 过错原则1 9 4 2 2 无过错原则2 0 4 2 3 违法原则2 1 4 3 外国国家归责原则对我国的启示2 2 第5 章国家赔偿归责原则之重构2 3 5 1 重构国家赔偿归责原则的理论支持2 3 5 1 1 国家赔偿目的对归责原则的决定作用2 3 5 1 2 国家赔偿制度的理论基础对归责原则的影响2 4 5 2 重构国家赔偿归责原则的可行性分析2 5 5 3 国家赔偿归责体系重构的具体设想2 6 5 3 1 违法归责原则的适用2 6 5 3 2 过错归责原则的适用2 7 5 3 3 结果归责原则的适用2 8 5 3 4 无过错归责原则的适用2 9 第6 章结论3 0 参考文献。31 j 改谢3 3 作者简介3 4 攻读学位期间发表的论著及获奖情况3 5 东北大学硕士学位论文第l 章绪论 第1 章绪论 1 1 选题的目的及意义 1 1 1 选题目的 1 9 9 5 年1 月1 日施行的国家赔偿法基本上确立了我国的国家赔偿制度， 它是民主法治建设的重要成果，也是公民权利体系日益完善的标志。但在实施中， 由于赔偿范围、赔偿标准、赔偿程序方面存在的诸多问题，国家赔偿法收效 并不明显。国家赔偿的归责原则是指国家承担赔偿责任的依据和标准，也是国家 进行赔偿的前提和基础，它决定着国家赔偿的价值取向和国家赔偿的范围，直接 影响着国家赔偿的程序以及举证责任的承担，因而成为国家赔偿的核心和基础理 论。鉴于归责原则在国家赔偿法中的重要地位，而我国现行制度中归责原则存在 诸多不足，因此，本文选取这个角度，通过对以往归责原则研究成果的借鉴，并 在此基础上提出自己的立法建议，希望能为国家赔偿制度的完善做出一点贡献。 1 1 2 选题意义 1 1 2 1 理论意义 国家赔偿的归责原则是国家承担赔偿责任的依据和标准，即当某种损害结果 发生后，国家依据什么来承担赔偿责任的问题，归责原则在国家赔偿制度中是一 种根本性的制度。我国国家赔偿法采用的是违法归责原则，从理论上讲，对国家 机关行为的合法要求是最基本和最起码的，但决非全部的要求。在现代宪政体系 下，合法是对国家公权力行为的最低层次的要求，除此之外，国家公权力行为还 应遵循正当、合理的原则和最基本的社会价值准则。违法归责原则侧重于对国家 机关行为的法律评价，而非侧重于对公民、法人是否受到损失以及这种损失是否 应由其自身承担的考虑，实际上变相地把赔偿责任当作了评价责任与追究责任， 而不是弥补责任。事实上，国家赔偿责任的本质不在于如何评价国家机关及其工 作人员的行为，而在于弥补受害人的损失。而从价值层面上来说，违法归责原则 侧重于对国家机关行为是否违法进行评价，而不以公民、法人是否受到损失以及 这种损失是否应当由国家承担作为出发点，这本身就违背了国家赔偿制度设立的 初衷和终极价值目标，可以说是价值理念上的迷失和错乱，与国家赔偿制度所应 体现的权利本位和人权保障等基本价值观念存在着严重背离甚至冲突。 1 1 2 2 现实意义 国家赔偿的归责原则是解决国家为什么要对某一行为承担赔偿责任的问题， 是法律上的可责性是什么。没有法律上的可责性，国家就不应当承担责任。其现 实意义是体现了国家对国家侵权行为的法律态度，明确了国家承担责任的正当性 东北大学硕士学位论文第l 章绪论 理由和根据。事实上，由于违法归责原则着眼于对造成损失的行为的评价上，致 使归责原则变为评价责任和追究责任的综合体，导致在实践中时常出现无辜受到 损失的主体却得不到应有赔偿的情形，无端增加了受害人获得国家赔偿的难度， 缩小了国家赔偿的范围。国家赔偿归责原则作为国家赔偿制度体系的重要内容， 对其进行研究和探讨，对完善我国国家赔偿制度和最大限度地保护公民权益具有 重大意义。国家赔偿归责原则的发展过程，更应充分体现对个人价值和尊严的尊 重，体现对“人 的终极关怀，这也正是法律发展的脉搏所在。 1 2 文献综述 在国家赔偿中，归责原则处于核心地位，它体现着国家赔偿的立法政策，反 映了国家赔偿的价值取向，因此，科学地设定归责原则就具有十分重要的意义， 关于国家赔偿归责原则的研究也成为国家赔偿法学的基础理论。 1 9 9 4 年颁布的国家赔偿法以法的形式确认了国家对其侵权行为承担责 任的原则，并以国家赔偿法为基础建立起整个国家赔偿制度体系。 国家赔偿法第2 条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权 侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家 赔偿的权利。刀法学界的学者根据该条的规定，认为我国国家赔偿所采用的归责 原则是违法原则，即以职务行为违法作为国家承担赔偿责任的根本标准，而不以 国家机关及其工作人员是否存在主客观过错为标准。 我国法学理论界对我国国家赔偿归责原则的认识始于2 0 世纪9 0 年代初，林 准、马原编写的外国国家赔偿制度、 ：中国现实国家赔偿制度等著作率先在 借鉴国外赔偿制度的基础上，对我国赔偿制度的理论和实践进行摸索。 随后，皮纯协、何寿生在其编写的 比较国家赔偿法中将世界各国赔偿制 度中的归责原则划分为比较有代表性的三类： 一是英、美、德、日等国实行的以过错( 主观过错) 原则为主、以无过错原则 为辅的归责原则体系。如日本国家赔偿法规定：“行使国家或公共团体权力之公 务员，就其执行职务，因故意或过失不法加害于他人者，国家或公共团体对此应 负赔偿责任 ；“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致他人发 生损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任 。 二是法国采用的以过错( 公务过错) 原则为主、以无过错责任( 危险责任) 为辅 的归责原则体系，法国国家赔偿责任一般采用公务过错原则，针对危险领域的责 任则采取了无过错原则。 三是瑞士、中国、土耳其、乌克兰等国采用的违法归责原则。如乌克兰宪法 第5 6 条规定：“国家政权机关、地方自治机关及其他公职和服务人员，在行使自 己的权利时，因非法的决定、行动或无作为而造成了物质和精神损失，每个人都 有权要求国家或地方自治机关予以赔偿。 瑞士1 9 5 9 年 联邦责任法第3 条 2 东北大学硕士学位论文第l 章绪论 规定：“联邦对于公务员执行职务时，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无 过失，应负赔偿责任。” 尽管在此期间，有的学者围绕着“违法原则 的界定展开争论，不过可以说， 在2 0 世纪9 0 年代，尤其是我国国家赔偿法颁布以后，我国法学理论界比较 一致地将违法原则作为我国国家赔偿的归责原则。 进入本世纪，这种状态开始有所变化，由于违法原则在我国法制建设实践中 暴露出许多新问题，主张将违法原则作为国家赔偿归责原则的观点开始受到许多 学者的质疑和批评，修改我国国家赔偿归责原则的呼声日渐高涨。 1 3 研究方法 本文采用的研究方法主要有文献调查法和比较分析法。 1 4 论文的创新点 在对现有研究成果分析的基础上，笔者提出以下创新点： 第一，应改变现有的归责原则，在保留违法原则的基础上，同时纳入过错原 则、无过错原则、结果原则，构建一个多元的归责原则体系。其中，将其他抽象 行政行为、刑事强制措施、法院判决及公有公共设施致人损害等的赔偿纳入到归 责原则体系的适用中。 第二，将“过错推定技术 纳入过错原则中，以减轻受害人的举证责任。过 错推定技术只要求受害人证明损害事实系国家机关行为所致，法院即可直接认定 国家机关有错，如果国家机关不能证明自己无错，就应负赔偿责任。 - 3 - 东北大学硕士学位论文第2 章国家赔偿归责原则概述 第2 章国家赔偿归责原则概述 对国家赔偿归责原则进行研究，首先就要从该原则的基本内容入手，包括 国家赔偿归责原则的概念、功能及发展趋势，明确上述三方面的内容，对于研究 我国国家赔偿归责原则具有基础性意义。 2 1 国家赔偿归责原则的概念 归责是损害责任的归属及负担。作为法律术语的“归责 ，最早见于民法学， 是指“行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据使其 负责f 1 】”可见，归责的实质是一种根据，是把致害行为与赔偿责任连接起来 的桥梁【2 1 。 国家赔偿归责原则是确认国家赔偿责任成立的主要条件或主要原因的准则。 国家赔偿归责原则从价值层面为判断国家是否应承担法律赔偿责任，以及如何承 担法律赔偿责任提供了最根本的依据和标准，它反映了国家赔偿的价值取向，决 定了赔偿立法的制定及其贯彻实施。无论是对于确定国家赔偿责任的构成及免责 条件、举证责任的负担，还是确定国家承担赔偿责任的范围、程度和国家赔偿的 程序设计，国家赔偿归责原则都具有理论指导意义。不过，正如任何国家的赔偿 制度都是动态的、发展的、不断完善的一样，国家赔偿归责原则也是特定历史阶 段的现实反映，因此国家赔偿归责原则并不是一成不变的，都经历着一个渐进的 历史演变历程。 2 2 国家赔偿归责原则的功能 2 2 1 归责原则体现了国家赔偿的价值取向 也就是说，归责原则承载着国家赔偿的价值目标。如果采用违法归责原则， 意味着国家赔偿不仅要救济受害人，而且旨在为国家机关的活动设定标准，国家 机关及其工作人员必须在法定范围内活动，违法致害的行为要承担赔偿的后果。 若采用无过失原则，那就意味着国家的管理活动不管有没有过错，只要给相对人 造成损害，就要承担赔偿责任【3 】。 2 2 2 归责原则是国家赔偿构成要件的基础和前提 归责原则对国家赔偿的构成要件起着决定性的作用，赔偿构成要件以归责原 则为核心，是归责原则的具体化。 2 2 3 归责原则决定国家赔偿的范围 归责原则决定了可引起国家赔偿的行为范围，致害行为能否引起国家赔偿是 4 东北大学硕士学位论文笫2 章国家赔偿归责原则概述 由多种因素决定的，如损害后果、行为性质等。其中，致害行为应当具备何种可 责性才能导致赔偿，这一标准是由归责原则决定的，归责原则不同，引起国家赔 偿的行为范围也就不同。 2 2 4 归责原则影响国家赔偿的程序 首先，它决定了举证责任的内容和分担，如果采用过错原则，则可采用“过 错推定技术 ，过错推定技术只要求受害人证明损害事实系国家机关行为所致， 法院即可直接认定国家机关有错，如果国家机关不能证明自己无错，就应负赔偿 责任。如果采用无过错原则，则只要证明损害存在，并且是由于国家机关的职务 行为所致即可，举证主要由受害人承担。其次，归责原则直接影响到解决国家赔 偿纠纷的环节，采用违法原则必须首先对致害行为是否违法加以确认【4 1 。 2 3 国家赔偿归责原则的发展趋势 世界各国在国家赔偿法中所确立的归责原则体系多种多样，如法国采用的以 公务过错为主，以危险责任为辅的归责原则体系，德、日、英、美等国采用的以 过错( 主观过错) 原则为主、以无过错原则为辅的归责原则体系和以瑞士、中国为 代表的违法归责原则。但万变不离其宗，究其实质，还是没有脱离三种最基本的 归责原则，即过错归责原则，违法归责原则和无过错归责原则。但各种归责原则 理论并不是一成不变的，随着理论的进一步深化和时代的不断变迁，这些基本的 归责原则也在不断的发展演进中。 2 3 1 过错归责原则的发展趋势 国家赔偿制度中过错归责原则的发展趋势是客观过错说，其中“公务过错理 论对主观过错进行了本质上的修正，是法国对国家赔偿理论的一大创新。首先， 它把侵权行为完全从个人的主观状态下脱离出来，以职务的履行是否适当作为对 其行为的客观评价，这就让受害人的举证以及司法审判标准趋于客观化，便于实 际操作。其次，公务过错涵盖的范围极为广泛，不但包括了违法行为，还有一些 合法行为，只要法院认定这些行为给受害人带来不利，且存在职务上的故意或过 失，国家就得承担损害赔偿责任。这样的归责原则使得法国成为了当今世界上国 家赔偿范围最为广泛的国家，也因此受到了很多学者的赞誉。除了法国的公务过 错理论以外，其他的客观过错学说也与此类似，不再具体考虑行为人的心理状态， 而是直接从行为或者行为的结果入手，来判断客观上是否存在过错，这就大大扩 张了认定过错的范围，从而也模糊了过错归责和违法归责以及无过错归责的区 别。 - 5 - 东北大学硕士学位论文第2 章国家赔偿归责原则概述 2 3 2 违法归责原则的发展趋势 违法归责原则也有多种理论，各理论最大的分歧就是对“违法 的判断标准 不一致，狭义的违法说认为违法就是违反严格意义上的法律法规，包括违反明文 的实体法或程序法。由于其过分追求形式意义，现在已基本遭到摈弃。广义违法 说不以违反成文法规为限，还包括违反诚信、信赖保护、比例、公序良俗等原则。 最广义违法说不仅认同广义违法说的各项标准，甚至还包括缺乏客观上的正当 性，这就让违法归责与结果归责越来越接近。除了判断具体行为是否违法之外， 近年来学界开始发展出了“结果违法说的新标准，即认为只要公权力行为所产 生的结果为法规所不容许，就不问该行为本身是否有法规之依据，均属违法。“结 果违法说”避开了广义违法说和最广义违法说对行为过程的认定而引起的纷争， 直接从结果入手，从而扩大了赔偿的范围，有利于对人权的保障。这种“结果违 法说 从外延上已与无过错归责的调整范围基本趋于一致。 2 3 3 无过错归责原则的发展趋势 无过错归责原则理论正在发展与完善中，很多国家也已在国家赔偿领域中引 用进来作为补充的归责原则，适用于一些特殊的行政行为侵权责任。这主要是考 虑到如果全面适用此原则，可能会使国家赔偿的范围过宽，在国家财力不足的情 况下有可能让国家陷入两难的境地。但随着民主宪政时代的到来，最大限度保护 公民权利已成为法治的目标，也成为各种立法的目标，可以说全新的权利时代已 经到来。包括国家赔偿制度，也经历了从“国王不能为非 的主权豁免到“无恶 即无过，或无过即无责 的附条件之国家责任再到无过错的危险责任的演进。这 一过程充分体现了对公民权利的日益周全的保护。所以从民法及国家赔偿法的发 展情况来看，无过错归责原则正越来越多的得到适用，是以后立法的方向和趋势。 综上所述，国家赔偿归责原则是确定以什么标准确认国家对其侵权行为承担 赔偿责任的问题，它是国家赔偿理论研究和实际立法所面临的首要问题，也是确 立国家赔偿责任的关键所在。国家赔偿归责原则并不是一成不变的，它应该根据 时代的变迁和国家赔偿制度的需要不断演进，以最大限度保护公民权利为目标， 使国家赔偿制度发挥最大的作用。 6 ， 东北大学硕士学位论文第3 章我国国家赔偿归责原则的现状及缺陷 第3 章我国国家赔偿归责原则的现状及缺 陷 研究如何重构我国的国家赔偿归责原则，就有必要对我国国家赔偿归责原 则的现状及存在的具体问题进行分析，本章从四个方面对其进行探讨。 3 1 国家赔偿法立法过程中关于归责原则的不同主张 在国家赔偿法颁布以前，对于我国国家赔偿法应当采用何种归责原则问 题，学术界曾经进行过激烈的讨论，概括起来有以下六种主张： 第一种主张：主观过错说。这种观点认为国家赔偿法应以过错原则为归责原 则，即国家机关及工作人员执行职务时的故意或过失行为侵犯了个人、组织的合 法权益造成损害的，国家应负赔偿责任【5 1 。因为：过错原则有助于规范国家机关 及其工作人员的职务行为，通过对职务行为的否定评价，约束国家机关及其工作 人员的行为；以过错原则确定赔偿范围，既可以为受害人提供救济，又可以避免 国库负担过重；我国的司法实践已经确定国家机关和工作人员承担民事责任以过 错为原则；国家赔偿是一种替代责任，只有当工作人员有过错时，国家才有义务 承担赔偿责任：目前我国财力还不雄厚，采用过错原则可以有效合理地限制国家 赔偿责任。 第二种主张：广义的无过错原则。即无论国家机关及其工作人员主观上是否 有故意或过失，国家均对其造成的损害承担赔偿责任。客观损害结果是国家赔偿 的前提，所以该原则又被称为严格责任或危险责任【6 】。 第三种主张：客观过错说。这里的过错是指公务员的违法失职行为。只有行 为违法，国家才能负赔偿责任，同时，对虽无过错，但国家应负赔偿责任的事项， 应由赔偿法和其他特别法规定，有明确规定的，予以赔偿，没有规定的，不予赔 偿【n 。这一观点既克服了主观过错原则在认定标准和操作上的缺陷，又将国家赔 偿与国家补偿区别开来；既有利于保护受害人的合法权益，又通过限定性的规定， 避免了国家赔偿范围的过分扩大。此说类似于法国的归责原则体系，和违法原则 并无实质区别。 第四种主张：过错和违法并用原则。即只有在国家机关工作人员主观上具有 故意或者过失，其行为又违法的情况下，国家才承担赔偿责任【引。这种归责原则 可以达到主观和客观的统一，强调主、客观并重，为国家赔偿设定了双重标准。 并注意与行政诉讼法的协调，但它采用违法和过错双重标准，使国家赔偿构成要 件更为复杂，不利于对受害人的救济。 第五种主张：违法原则。这种观点认为，在我国，过错原则以及过错违法原 则都存在对主观方面的判断困难，实践中不易于把握，因而是不可取的。无过错 - 7 东北大学硕士学位论文第3 章我国国家赔偿归责原则的现状及缺陷 责任强调损害结果一面，忽视了国家行使职权的合法性，混淆了国家赔偿与国家 补偿的关系，与国家承担责任的能力也不相适应，似乎也不可取。只有“违法原 则 才是我国赔偿立法的适当选择。所谓违法原则就是指国家机关及工作人员违 反法律执行职务造成他人的权益损害的，国家应负责赔偿，合法行为造成损害的， 国家不予赔偿【9 】。 第六种主张：违法与明显不当原则。这种观点简化了“过错违法”原则，使 双重标准成为单一标准，即国家机关及工作人员执行职务中违法或明显不当行为 造成他人损害的，国家应负赔偿责任【l o j 。 3 2 我国国家赔偿法采用的是违法原则 我国现行国家赔偿法于1 9 9 5 年1 月1 日正式实施，在国家赔偿法制定 的过程中，我国注意到该法与具体国情的相适应及衔接，因此它自身具有一定的 特色，在归责原则方面即是如此。具体来说，国家赔偿法在第2 条规定了我国国 家赔偿的归责原则。该条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵 犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔 偿的权利”。这个原则在国家赔偿法的其他许多条文中都有相应的具体体现， 如第4 条关于行政赔偿范围的规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有 下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：( 一) 违法实施罚款、 吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；( 二) 违法对财产 采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的：( 三) 违反国家规定征收财物、摊派 费用的；( 四) 造成财产损害的其他违法行为。 还有第1 6 条关于司法赔偿范围 的规定“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权 时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：( 一) 违法对财产 采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的。 当然，事实上违法归责原则并未穷尽 我国国家赔偿法所有赔偿事项的归责标准，如国家赔偿法第1 5 条“依照审 判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的 和第1 6 条“依照审判监督程 序再审改判无罪，原判罚金、没收财产己经执行的 ，这里规定的国家赔偿就可 以理解为采用的是结果归责原则。 但就我国国家赔偿法第2 条规定的词意和实质来看，它所确立的归责原 则就是违法原则。它是被规定在总则部分的，对 ：国家赔偿法所调整的行政赔 偿和司法赔偿具有总的指导作用。因此，无论从立法技术还是从立法本意上讲， 我国国家赔偿法确立的总的归责原则就是违法原则，它适用于行政赔偿和司 法赔偿。 3 3 违法原则的涵义 违法原则以职务违法为归责的根本标准，其认定标准比过错原则更为客观， 8 - 东北大学硕士学位论文第3 章我国国家赔偿归责原则的现状及缺陷 但是，究竟什么是违法，其判断标准是什么，我国 ：国家赔偿法并未对此做出 规定。采取违法原则的瑞士、俄罗斯等国也未在立法上予以明确规定。 有学者认为，违法不仅包括程序上的违法，而且包括实体上的违法，不仅包 括形式上的违法，也应包括实质上的违法。具体指没有事实根据或法律根据，适 用法律或法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权以及拒不执行法定职责 等情况。还有的学者认为，违法应指广义上的违法，除上述情形以外，还包括具 体行政行为不当【l 。然而，根据我国行政诉讼法第5 4 条的精神以及结合行政 诉讼法第5 2 、5 3 条，人民法院审理行政案件，其法律依据包括宪法、法律、 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，以及国务院部委根据法律和国务 院的行政法规、决定、命令制定发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治 区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国 务院的行政法规制定、发布的规章。显然，违法应指违反以上这些严格意义上的 法律规范性文件。行政诉讼法第5 4 条和最高人民法院关于执行行政诉讼法 若干问题的解释第7 2 条，又对违法的种类限定为：主要证据不足；适用法律法 规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权；不履行或者拖延履行法定职责等。 由于国家机关及其工作人员的职权十分广泛，国家机关及其工作人员的管理 活动中，除了各类法律行为之外，还存在大量的事实行为。对于事实行为，法律 不可能规定详尽统一的行为标准。此外，在国家管理的很多领域，目前尚无明确 的法律规范作为行使权力的依据。如果以具体的法律规范作为违法的依据或标 准，势必造成很多实际受害人无法取得国家赔偿的后果。因此，学术界一般倾向 于对违法作广义的扩大解释，认为违法应包含以下内容：( 一) 违反明确的法律 规范干涉他人权益：( 二) 违反诚信原则，尊重人权原则及公序良俗原则干涉他 人权益；( 三) 滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息、指导及许可批准造 成他人权益损害：( 四) 没有履行对特定人的法律合理注刹1 2 1 。 3 4 违法归责原则的缺陷 从十几年的国家赔偿制度实践来看，违法原则作为整个国家赔偿制度的归责 原则，为受害公民合法权益的损害提供了救济的途径。但随着时代的不断进步， 人权保障观念的进一步深化，结合当前我国的社会状况来看，我国国家赔偿制度 中的违法归责原则是有一定缺陷的。 3 4 1 不能解决滥用自由裁量权下的国家赔偿问题 由于国家管理的广泛性、复杂性和应变性，使得立法机关不可能通过严密的 法律规范完全约束全部国家行为，因而自由裁量权广泛存在于行政和司法领域。 行政处罚的自由裁量涉及范围之广、幅度之大尽人皆知，刑事审判中罪与非罪之 间、罚与不罚之间、选择法定刑的刑种和确定刑度等地方都存在着自由裁量权。 9 东北大学硕士学位论文 第3 章我国国家赔偿归责原则的现状及缺陷 国家机关及其工作人员在自由裁量的范围内行使职权可以理解为合法的行为，但 自由裁量权的运用往往涉及权利的保护与救济，其中“度的选择的不同会造成 权利实现的不同结果。合理、正当地行使自由裁量权有利于国家管理目的的实现， 有利于公民、法人和其他组织合法权益的保护，但滥用自由裁量权则违背客观事 实，根据自己的好恶做出或不做出某种行为，与法律设定自由裁量权的本意相违 背。美国大法官道格拉斯说：“无限自由裁量是残酷的统治。它比其他人为的 经济手段对自由更具有破坏性。【1 3 l ” 根据行政诉讼法第5 4 条第( 4 ) 项规定的精神，自由裁量仅存在当与不当的问 题，不存在违法的