（民商法学专业论文）我国无固定期限劳动合同法律问题分析.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 无固定期限劳动合同作为我国劳动合同法规定的三大合同形式之一，其在保 护劳动者权益、建立稳定的劳动关系方面具有重要作用。劳动合同法对无固定期 限劳动合同的规定，亦是其亮点之一。但劳动合同法实施三年以来，关于无固定 期限劳动合同的误解和纠纷却依然不断，用人单位规避无固定期限劳动合同的手段层 出不穷。在这样的背景下，本文对无固定期限劳动合同进行法律分析。 本文采用系统分析、比较分析、归纳分析等多种方法，针对目前无固定期限劳动 合同实施中遇到的问题，通过对我国无固定期限劳动合同进行全面的阐述、对国内外 无固定期限劳动合同制度进行分析，提出完善我国无固定期限劳动合同制度的建议措 施。本文的研究目的在于通过对无固定期限劳动合同的法律分析，解决无固定期限劳 动合同在实施中遇到的误解和问题，进一步完善我国的无固定期限劳动合同制度，从 而平衡劳动者和用人单位的利益，最终建立稳定的劳动关系，促进和谐稳定社会的建 设。 全文共分为四个大的部分。第一部分对无固定期限劳动合同进行基本法律分析。 包括阐述无固定期限劳动合同的内涵与特征，分析它的设计理念和功能，明确它的法 律界定并总结我国无固定期限劳动合同的发展历史。第二部分从无固定期限劳动合同 的订立、解除、终止等环节对我国的无固定期限劳动合同制度进行详细的法律解读并 分析存在的问题，进一步指出目前我国无固定期限劳动合同制度中的不足之处和用人 单位规避法律的主要手段。第三部分是对无固定期限劳动合同制度的国外立法例进行 比较分析。首先介绍欧洲、美国和日本三种类型的无固定期限劳动合同制度，然后与 我国现行制度进行比较并分析其原因，对我国无固定期限劳动合同的完善进行思考。 第四部分是完善我国无固定期限劳动合同的建议措施。在之前三个部分阐述分析的基 础上，在无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的界定、无固定期的订立条件、解 除条件和建立相关配套措施四个方面提出建议，进一步完善我国的无固定期限劳动合 同制度。 关键? 。劳动合同法；无固蝴劳动合同；问题；完善 缎 汕j 如 山东入学硕上学位论文 a b s t r a c t o p e n e n d e dl a b o rc o n t r a c ti so n eo ft h et h r e eg r e a t e s tc o n t r a c t sf o r m si nl a b o r c o n t r a c tl a ww h i c hp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei np r o t e c t i n gw o r k e r s r i g h t sa n db u i l d i n gu p s t a b l el a b o rr e l a t i o n s a l t h o u g ho p e n - e n d e dl a b o rc o n t a c ti st h eh i g h l i g h ti nl a b o r c o n t r a c tl a w ，m i s u n d e r s t a n d i n g sa n dd i s p u t e sa r ea l w a y sa p p e a r i n gd u r i n gt h ep a s tt h r e e y e a r sd u et ov a r i o u sm e a n so fe v a d i n ge m p l o y e r s o b l i g a t i o n s u n d e rt h eb a c k g r o u n d ，t h i s e s s a yc a r r i e so nl e g a la n a l y s i st o w a r d so p e n e n d e dl a b o r c o n t r a c t w i t ht h em e t h o d so fs y s t e ma n a l y s i ss u c h 雒c o m p a r i s o na n di n d u c t i o n ，t h i se s s a y a i m sa ts o l v i n gt h ep r o b l e m si nt h ee n f o r c e m e n to fo p e n e n d e dl a b o rc o n t r a c ta n dp u t t i n g f o r w a r dt h es u g g e s t i o n so np e r f e c t i n go p e n e n d e dl a b o rc o n t r a c tb ye l a b o r a t i n ga n d c o n t r a s t i n g i th o m ea n da b o a r d t h er e s e a r c h p u r p o s e s l i ei ns o l u t i o n st ot h e m i s u n d e r s t a n d i n g s a n d p r o b l e m s w h i c ho c c u ri nt h ei m p l e m e n t a t i o n , a n df u r t h e r i m p r o v e m e n to fo p e n e n d e dl a b o rc o n t r a c ts y s t e m ，t h u sb a l a n c i n gt h eb e n e f i t sb e t w e e nt h e e m p l o y e e sa n de m p l o y e r sb yl e g a la n a l y s i s ，w h i c hw i l lb eu s e f u lf o rb u i l d i n gu pas t a b l e l a b o rr e l a t i o n sa n dp r o m o t i n gt h ec o n s t r u c t i o no fh a r m o n i o u sa n ds t a b l es o c i e t yf i n a l l y t h i se s s a yi sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r tf o c u s e so nl e g a la n a l y s i so ft h e o p e n e n d e dl a b o rc o n t r a c ti n c l u d i n ge l a b o r a t i n gt h ec o n t e n t sa n dc h a r a c t e r i s t i c s a n d a n a l y z i n gi t sl e g a ld e s i g np r i n c i p l e sa n df u n c t i o n s ，d e f i n e si td e f i n i t e l ya n ds u m m a r i z e st h e d e v e l o p m e n th i s t o r yo fo p e n - - e n d e dl a b o rc o n t r a c t t h es e c o n dp a r ti n t e r p r e t so p e n e n d e d l a b o rc o n t r a c ts y s t e mi nd e t a i l sb ya n a l y z i n gt h ew h o l ep r o c e s sf r o mt h ee s t a b l i s h m e n to f l a b o rc o n t r a c t ，d i s s o l u t i o no fl a b o rc o n t r a c tt ot e r m i n a t i o no fl a b o rc o n t r a c t ，p o i n t so u t c u r r e n ts h o r t a g e sa n dt h em a i nm e t h o d sw h i c ha r ec o m m o n l yu s e db ye m p l o y e r st oe v a d e l e g a lo b l i g a t i o n s t h et h i r dp a r tc o m p a r e sc a s e sh o m ea n da b o a r d b yi n t r o d u c i n g o p e n e n d e d l a b o rc o n t r a c ts y s t e mi ne u r o p e ，u s ，j a p a na n da n a l y z i n gt h ed i f f e r e n c e s ，t h i s p a r tp u t sp e r f e c t i o no fo p e n e n d e dl a b o rc o n t r a c ti n t oc o n s i d e r a t i o n t h ec o n c r e t e s u g g e s t i o n so np e r f e c t i o na r eg i v e ni nt h ef o u r t hp a r t o nt h eb a s i so fa b o v et h r e ep a r t s ，t h e s u g g e s t i o n s i n v o l v ei nt h e f o l l o w i n gf o u rp a r t s ：t h ed e f i n i t i o no fo p e n e n d e dl a b o r 2 山东大学硕士学位论文 c o n t r a c ta n dl a b o rc o n t r a c t , t h ec o n d i t i o n so fe s t a b l i s h m e n t ，t h ec o n d i t i o n so fd i s s o l u t i o n a n dt h ee s t a b l i s h m e n to fr e l a t e di n t e g r a t i o n si no r d e rt op e r f e c to p e n - e n d e d l a b o rc o n t r a c t s y s t e mi no u rc o u l l t r y k e yw o r d s ：l a b o rc o n t r a c tl a w ；o p e n - e n d e dl a b o rc o n t r a c t ；p r o b l e m ；i m p r o v e y 占、加 3 山东大学硕- = 学位论文 引言 当前，构建社会主义和谐社会，改善和发展民生成为社会管理的重要任务和重大 的政治问题，摆上党和国家的重要议事日程。构建和谐稳定的劳动关系则是和谐社会 建设的必备要素和条件。 “虽无人真正期冀将一个劳动合同履行至永远，但在订立时仍应基于永久：故以 订立不定期劳动合同为主体，但合同双方均可以通知方式终止合同。” 在欧美及日本 在劳动合同制度中，无固定期限劳动合同均是主要的合同形式，固定期限劳动合同则 为例外。我国1 9 9 4 年的劳动法中首次规定了无固定期限劳动合同制度，但由于 其规定比较简单粗糙，在实践中应用不多。在劳资关系中，用人单位和劳动者地位并 不真正平等，劳动者在事实上处于弱势地位；在我国目前人口众多、劳动力供需不平 衡的情况下下，这种地位的不对等尤甚。因此，我国在实践中一直存在劳动合同签订 率不高，短期劳动合同、尤其是一年以下的劳动合同居多，劳动关系不稳定，劳动者 未来难以保障等诸多问题。固为了更好的保障劳动者权益，建立稳定的劳动关系，2 0 0 8 年劳动合同法对无固定期限劳动合同制度进行了完善，对其订立、解除等方面做 出了进一步的规定，意图使无固定期限劳动合同成为保护劳动者权益的重要制度。这 种改变受到了学者的高度赞扬，认为是其亮点之一；但却引来了很多用人单位和劳动 者的误解。劳动合同法实施前，“华为解约 和“央视辞退员工 等一系列新闻事 件，将无固定期限劳动合同推上了风口浪尖。 劳动合同法施行之初，无固定期限劳动合同面临了极大的误解和争议。有的 企业将无固定期限劳动合同视为“洪水猛兽”，认为这是国家强制干预劳资关系，违 背市场规律，必将妨碍企业的发展。有的企业则认为这种合同会导致企业失去用工灵 活性，使人员凝滞，从而阻碍企业的发展。有的劳动者闻之而喜，以为有了无固定期 限劳动合同，就等于又端上了“铁饭碗 ，享受了“终身制”，从而放松了自我学习 和管理在这种状况下，一些社会培训机构对企业进行规避劳动合同法的方法 培训，将重点内容放在“如何规避无固定期限劳动合同上，各类教导用人单位规避 法律的书籍琳琅满目。 。p i g g r y n e t h e m p l o y m 锄tl a w m l o n d o n ：s w e e t & m 双w e l l ，5 t he d i t i o n ，2 0 0 4 ，p 7 8 。土全兴：“克服劳动合同短期化现象的目标选择”，载中国劳动保障2 0 0 7 年第4 期，p 5 6 。 山东大学硕士学位论文 劳动合同法实施三年来，取得了积极成效。我国的劳动合同签订率明显上升， 一年以下的短期合同大量减少，无固定期限劳动合同的签订率有所上升。这一切都 表明无固定期限劳动合同逐渐得到了大多数用人单位和劳动者的理解。但三年以来暴 露的问题也不少，无固定期限劳动合同导致的纠纷案件日益增多。并且随着对无固定 期限劳动合同的了解加深，部分用人单位利用制度缺陷，规避法律的手段也同益增多。 如此一来，反而不利于保护劳动者的权益，违背了立法的本意。 对于无固定期限劳动合同，国内外学者著述众多。7 0 年代末8 0 年代初，美国管 理学教授威廉大内在z 理论一美国企业界怎样迎接日本的挑战一书中，提出美国 企业应向日本企业学习管理方式，并形成美国自己的管理方式，其特点就是实行长期、 终身的雇佣制。9 0 年代，b r a d l e y k h a m e l 论证了内部雇佣形态的好处。他认为长期 雇用员工，将有助于用人单位拥有稳定的技术和能力储备；还可以提高员工的社会化， 降低用人单位的内部交易成本。随着劳动合同法的颁布实施，我国学者对无固 定期限劳动合同的研究也逐步深入，有关无固定期限劳动合同的著作论文大量涌现。 2 0 0 8 年，王全兴、黄昆在无固定期限劳动合同的是与非中纠正了两种错误思想， 指出无固定期限劳动合同与固定工制度不同；姜颖的劳动合同法无固定期限劳动合 同的不足与完善则对无固定期限劳动合同在实施中出现的问题提出了建议。2 0 0 9 年，郭继强在强制性无固定期限劳动合同的弊端及改进一文提出了许多改进该制 度的合理化建议；董保华在无固定期限劳动合同的法律适用中对我国现行相关法 律的适用做了解读。2 0 1 0 年，唐伶在论无固定期限劳动合同兼评日本终身雇 佣制中将该制度与日本的终身雇佣制做了比对；胡彩霄在无固定期限劳动合同制 度“新法 与“旧法”、“域内“域外之比较中将我国劳动合同法和劳 动法的差异做了比较，同时对我国的无固定期限劳动合同制度与欧美、日本的相关 制度做了比较分析。2 0 11 年，郭丽嫒、田毅的企业规避无固定期限劳动合同制度 的动因及其对策研究和田俊双的规避无固定期限劳动合同现象的反思中均对目 前用人单位规避法律的行为进行了分析；蔡建辉则在解雇自由抑或解雇保护试 析无固定期限劳动合同的制度困境中对无固定期限劳动合同制度的深层设计理念进 行了分析。笔者将在对所列文献资料进行综合分析的基础上，形成本文的写作思路。 。新华网，h t t p ：l n e w s x i n h u a n e t c o r n p o l i t i c s 2 0 1 0 0 1 2 7 e o n t e n t _ 1 2 8 8 4 4 4 4 h t m 。王益英，外围劳动法和社会保障法，中国人民大学版社2 0 0 1 年版。p 8 0 。 d a n i e lf o o t e ，“美国劳动法的放松管制”，杜钢健、彭亚楠译，载国家行政学院学报2 0 0 1 年第5 期，p 6 3 。 2 山东大学硕上学位论文 第一章无固定期限劳动合同的法律定位 劳动合同，亦称劳动契约或劳动协议，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确 双方权利和义务的协议。而劳动关系的核心则为劳动合同。我国劳动合同法以 劳动期限的长短为标准，将劳动合同分为三类：固定期限、无固定期限和以完成一定 工作任务为期限的劳动合同。这种划分方式，符合国际劳动立法的通行方式，便于按 照劳动者劳动持续期的长短来提供不同程度的保护。 第一节无固定期限劳动合同的内涵与历史发展 无固定期限劳动合同作为我国劳动合同法大力推行的劳动合同形式，我们首 先从其内涵和历史发展中对其进行解读。 一、无固定期限劳动合同的内涵 无固定期限劳动合同，也称不定期劳动合同，它没有明确规定合同有效期限，劳 动关系可以在劳动者的法定劳动年龄和企业的存在期限内持续存在，只有在符合法定 或约定条件的情况下，劳动关系才可以终止。圆我国劳动合同法第十四条第一款 规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合 同”。对这里所指的“无确定终止时间”我们一定要明确，它是指没有一个明确的终 止时间，并不是指合同不能终止。也就是说，不能确定劳动合同期限的长短。如果出 现了当事人约定或者法律规定的情形，无固定期限劳动合同同样可以解除或者终止。 所以认为无固定期限劳动合同是不能解除、不能终止的，签了这种合同就等于是“铁 饭碗、“终身制”，是对无固定期限劳动合同法律内涵的误解。 二、无固定期限劳动合同在我国的历史发展 无固定期限劳动合同在我国是随着劳动合同制度的建设而不断发展的。改革开放 前，我国采取的是以“固定工”为主的用工模式。这是一种对劳动者实行高度集中管 理的模式。劳动力按计划配置、用工形式采用国家用工。在建国初期，这种制度对我 国的国家政治制度建设和经济发展确实发挥了重要作用，但也导致劳动者安于现状、 o 王全兴： ) 1 9 9 1 2 毕亚林：“无固定期限劳动合同条款存在的问题及对策分析 ，载华南农业 大学学报( 社会科学版) 2 0 0 8 年第3 期。 3 d a n i e lf o o t e ，“美国劳动法的放松管制”，杜钢健、彭亚楠译，载国家行 政学院学报2 0 0 1 年第5 期。 4 谢增毅：“对劳动合同法若干不足的反思”，载法学杂志2 0 0 7 年第6 期 5 王全兴：“克服劳动合同短期化现象的目标选择”，载中国劳动保障2 0 0 7 年第4 期。 6 董保华：“建立定期和同与不定期合同的新平衡，载中国劳动2 0 0 6 年第 2 期。 7 董保华：“论我国无固定期限劳动合同”，载法商研究2 0 0 7 年第6 期。 8 张杰：“从华为辞职门解读无固定期限劳动合同 ，载企业活力2 0 0 8 年0 7 期。 9 冯桂、刘英美国无固定期限劳动合同判例法的演进与发展川广西大学学报 ( 哲学社会科学版) 2 0 0 8 年第5 期 1 0 胡善菊、李一军：“无固定期限合同下企业逆向选择的原因分析”，载人才 资源开发2 0 1 0 年1 2 期。 1 1 王全兴、黄昆：“无固定期限劳动合同的是与非 ，载法学家2 0 0 8 年0 2 期。 1 2 周亮亮：“无固定期限劳动合同中的利益倾斜与平衡 ，载铜仁学院学报 2 0 1 0 年0 5 期。 1 3 董保华：“无固定期限劳动合同的法律适用”，载中国人力资源开发2 0 0 9 4 3 山东大学硕士学位论文 年0 6 期 1 4 姜颖：“劳动合同期限的立法探讨 ，载法学杂志2 0 0 6 年第5 期。 1 5 谢毅：“论我国无固定期限劳动合同制度以用人单位单方解除为视角”， 载重庆工商大学学报2 0 1 0 年0 4 期。 1 6 郭丽嫒、田毅：“企业规避无固定期限劳动合同制度的动因及其对策研究”， 载经济研究导刊2 0 1 1 年0 2 期。 1 7 田俊双：“规避无固定期限劳动合同现象的反思”，载才智2 0 1 1 年0 3 期。 1 8 王淑悦：“海外无固定期限劳动合同规定对中国劳动法制建设的借鉴意义 ， 载金卡工程2 0 1 1 年0 1 期。 1 9 蔡建辉：“解雇自由抑或解雇保护试析无固定期限劳动合同的制度困 境”，载福建师范大学学报2 0 1 1 年0 1 期。 2 0 郭继强：“强制性无固定期限劳动合同的弊端及其改进 ，载学术月刊2 0 0 9 年0 l 期。 2 1 。周晶：“我国无固定期限劳动合同构造透视 ，载湖北第- n 范学院学报 2 0 1 0 年0 6 期。 2 2 季秀平、胡玫玲：“论无固定期限劳动合同的细化和完善”，载法学杂志 2 0 1 0 年0 1 期。 2 3 秦国荣：“无固定期限劳动合同：劳资伦理定位与安排 ，载中国法学2 0 1 0 年0 2 期。 2 4 张立富：“新劳动合同法与新型雇用方式的发展”，中国人力资源开发研 究会第