（民商法学专业论文）我国婚约立法研究.pdf

摘要 我国婚约立法研究 民商法专业硕士学位申请人郭金艳 指导老师李旭东副教授 摘要 婚约是婚姻关系建立前的一个习惯性程序，在古今中外有着非常悠久的历史 文化传统。迄今为止，我国的大多数地区也都还沿袭了订立婚约这一习俗，特别 是在农村及偏远地区，订立婚约是缔结婚姻的一个不可或缺的重要组成部分。在 婚姻法律关系正式确立之前，男女双方及其家长亲友会以一起交换信物、接受聘 礼和经常性互相赠送财物等方式进行着婚约的确立。尽管婚约的地位在当今社会 显得如此重要，然而我国现行法律对这一普遍的社会现象却一直予以回避的态度， 使婚约关系尴尬地徘徊在法律大门之外。由于缺乏法律的规制，婚约引发的许多 人身、财产纠纷在当事人之间得不到化解，法律的公平、正义得不到体现，严重 损害了当事人尤其弱者的合法权益。 本文通过问卷调查的方式了解社会婚约现状，认真分析和思考文献资料，在 研读专家、学者的著作和学术论文的基础上，揭示出我国婚约纠纷日趋增多与婚 约立法空白之间的矛盾。并借鉴国外和我国台湾及澳门地区对于婚约立法的经验， 探究我国婚约制度的必要性和可行性，以期我国未来婚姻家庭立法能对现代婚约 制度做出相对完善的规定。全文除引言和结论外，共分五章。 第一章在对婚约的概念进行探讨后，将婚约界定为男女双方以结婚为目的， 对婚姻关系的事前约定。在此基础上，与婚姻和事实婚姻等相关概念作区别，进 而讨论婚约的性质及历史变革，为后文建立的理论基础。 第二章着眼于研究当今社会中婚约的现状，指出了目前对婚约法律规制不完 善，难于适应现阶段婚约规制的需求，特别是在婚约解除后的彩礼纠纷。 第三章从我国婚约的历史发展、社会现实以及法律作用等方面来论述婚约立 法的必要性与可行性。 第四章考察并借鉴了国外及台湾澳门地区婚约法律规制的实践经验，为完善 我国婚约的法律制度起重要的前瞻性作用。 第五章建立在前面分析基础上给出婚姻立法中的建议及法律适用。建议主要 涵盖财产处理和有关婚约的损害赔偿问题两个方面。在财产处理中主要讨论彩礼 的返还和处理，结合司法实践给立法提供指引。婚约的损害赔偿问题从损害赔偿 性质、损害赔偿机制、损害赔偿范围和损害赔偿项目四个方面展开。 关键词：婚约财产纠纷损害赔偿立法构想 a b s t r a c t c h i n a se n g a g e m e n t l e g i s l a t i v e m 旬o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a wp r o f e s s i o n a l s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rl ix u d o n g a u t h o r ：g u oii 1 1 y a n v， a b s t r a c t e n g a g 锄e n t i sa na u t o m a t i cp r o c e d u r eb e f o r eam r r i a g e r e l a t i o n s l l i pe s t a b l i s h e d ， a n dh a l 、，ev e 巧l o n gm s t o 巧o fc u l t l 】r ec r o s s e sa l lt i i n e sa i l da 1 1c o u i l 舡i e s s of 弛m o s to f t 1 1 er e g i o n si i lc h i n aa r e2 l l s of o l l o v 恪m ec u s t o n l ，e s p e c i a l l yi nm r a la n dr e m o t ea r e 嬲。 e n g a g e m e mi sa ni r l d i s p e l l s a b l ep a i to f 也em a r r i a g e i nm a 圩i a g e1 e g a lr e l a t i o l l s l l i p b e f o r e 也ef o m a le s t a b l i s h m e 咄m e na n d 、o m e n 谢也也e i rf r i e n d sa n df a m i l y ， e x c h a n g ek e e p s a l ( et o g e t l l e r 谢nt r i l s t ，a u c c e p td o w 叮a n do r e n 百v ee a c hp r o p e r t yt 0 h o p ee s t a b l i s l l l n e mo fe n g a g e m e n t a l 也o u 曲t h ep o s i t i o no fe n g a g e m e n ti ss o 沁1 p o i 恤t i nt o d a y ss o c i e 劬b u ti ti sr e a j l y 蜘g et h a tl e g i s l a t i o ni i lo u rc o 咖a l w a y s 蛐n l i s i s s u e ，a r l de n 曲a r r a s s m e n tw 锄d e ri 1 1t l l el e g a lg a t e b e c a u s em e r ei sal a c ko f1 e g a l r e 刚a t i o i l ，e n g a g e m e n tp r o p e r t y ，b o d y - d a m a g ec o m p e n s a t i o nb e t v 忙e n 也ep a n i e sl e f t u n s o l v e d ，也ee q u 毋o ft h el a wa i l dj u s t i c en o tr e n e c t ，s e r i o u sd 锄a g e sl i t i g a n t s e s p e c i a j l y 吐l ew e a k e ri n d i v i d u 硝sl e g i t i n l a t er i g h t sa n d 缸e r e s t s w cu s e dq u e s t i o n i 谢i r cm e t l l o dt ok n o w 也er e a l i t ) ro fe i 培a g e m e n t ，也r o u 曲 l i t e r a = c i 】r er e v i e w ，o n - s i t ei n v e s t i g a t i o n je t c t h e s ep a p e r si d e m i f i e s l ep r e s e n ts t a t u so f e n g a g e m e n ti i lc m n a w 1 1 i c hr e v e a l st h ec o m r 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g a g e m e n t ；p r o p e r 锣；i i s p u t ed a m a g ec o m p e n s a t i o n ； l e g i s l a t ec o n c e i v e 引言 引言 婚约( e n g a g e m e n t ) 是指男女双方以缔结婚姻关系为目的所做的事前约定 ( p r o m is eo fm a r 订a g e ) ，亦称婚姻的预约，婚约的成立称定婚或订婚。无论是 在古代的东方社会还是在西方社会，婚前订立婚约是一种普遍的社会现象，其历 史发展源远流长。在古巴比伦王国时期，在汉穆拉比法典第1 2 8 条对婚约就 有所规定：“倘自由民取妻而未订契约，则此妇非其妻”。罗马法、寺院法对婚约 规制构成了西方古代婚约制度的主要内容。即便是在当今社会，大多数国家和地 区也都还沿袭了订立婚约这一习俗。在婚姻关系正式确立之前，男女双方及其家 长、亲人会以一起交换信物，接受聘礼和时常互相赠送财物等方式进行着婚约的 确立。虽然婚约不具有法律上的约束力，但此时婚约的道德规制功能可以产生道 德上的约束力和排他力。这种约束力和排他力在婚约成立后表现为在当事人双方 人身关系上具有了准夫妻的关系，这种关系从道德上约束彼此的良性交往，迫使 当事人双方不得再与第三人发生性和缔结新的婚约，对第三人产生道德上的排他 性，从而增加未来二人婚姻的可期望性。但是，对道德上的约束力在法律上的并 不具有约束力。建国之初，为了摆脱封建糟粕思想的桎梏，我国的婚姻法并没有 考虑制定关于婚约的相关法律条文，而是采用了“不鼓励，不禁止 的中间态度， 意图鼓励人们通过传统的习惯和民间道德来解决由婚约引起的问题。但是随着改 革开放和外来思想的入侵，这些传统的习惯和道德在解决现在的婚约问题面前显 得力不从心。更无力解决由于订婚不成带来的高额彩礼纠纷、当事人双方的信赖 利益的补偿以及能否对当事人中的一方进行精神补偿等问题。当人们诉求法院， 企望利用国家的公权力解决这些问题时，法院就会陷入两难的地步，一方面法院 既不能无视纠纷，另一方面又没有准确的法律依据来参考判案。 虽然最高法院在2 0 0 3 年公布了关于适用 若干问题 的解释( 二) ，在第十条中对婚约彩礼归还纠纷给与了解决规定圆，然而在实践中， 这一规定往往起不到决定性作用，操作性并不强。由于没有明确的法律明文规定， 审判往往标准不一，容易导致司法混乱。我国对婚约立法的缺失，使得婚姻法未 能充分发挥其对社会的导向功能。而在我国的台湾及澳门地区，就婚约问题的规 制则有一套完整的立法法例。国外的判例和婚姻立法当中，也有相当大的篇幅是 。李志敏比较家庭法，北京：北京大学出版社，19 8 8 年版，第1 6 6 页。 o 关于适用 若干问题的解释( 二) 第1 0 条：当事人请求返还按照习俗给付 的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：( 1 ) 双方未办理结婚登记手续的；( 2 ) 双 方办理结婚登记手续但确未共同生活的；( 3 ) 婚前给付并导致给付人生活困难。适用前款第( 2 ) 、( 3 ) 项 之规定，应当以双方离婚为条件。 两南大学硕士学何论文 就婚约问题做出有关调整的。由此看来，当今社会中确实存在着大量的关于婚约 的纠纷，这些纠纷正迫切需要法律的规定和引导，而关于婚约的法律尚未制定。 本文正是处在这样一个研究背景下的。 2 一、婚约概论 一、婚约概论 ( 一) 婚约的概念 1 婚约的概念 概念是“人们用于认识以及掌握自然现象之网的纽结，是逻辑思维最基本的 单元和表现形式卿，准确及合理的适用各种概念是学术研究和交流的基础。关于 婚约概念的定义，在我国婚姻法学界大同小异，很多学者都有过阐释，归纳起来 主要分为以下三种： 第一种观点认为“婚约是指男女双方以结婚为目的，对婚姻关系的事前约定， 也称婚约的预约，婚约的成立称订婚或定婚。 这一流派的代表人有巫昌祯，史 尚宽，李志敏，杨大文等。史尚宽先生在亲属法论中表述为：婚约，谓一男 一女约定将来应缔结婚姻之契约 。杨大文教授把婚约定义为“男女双方以结婚为 目的对婚姻关系的事先约定，订立婚约的行为称为订婚。 第二种观点认为“婚约是有订婚权的人以缔结婚姻为目的所作的事先约定” 。 这一观点除了认为婚约是以缔结婚姻为目的所作的实现约定外，还认为缔结婚约 的主体除了男女双方当事人外，还包括其他人，包括双方当事人的父母和尊长。 该观点是以刘建霞的( 也谈婚约的概念、性质和效力) 为代表的。 第三种观点认为“婚约是有订婚权的人以当事人将来结婚为内容所订立的事 先约定 。这一观点区别于其他两个关键点是认为婚约并非是以将来结婚为目的 的，而是以将来结婚为内容的约定。借此排除那些以订立婚约为幌子，而由其他 例如骗取彩礼、借婚约玩弄异性等目的的关于婚姻的约定。 本文认为第一种观点的理论更能概括婚约在当今社会的发展状况。首先，订 立婚约是为未来结婚做准备的，这个行动的主观目的性较强，就是结婚。其次， 订立婚约的主体只能是婚约当事人，只能是即将缔结婚约的男女双方而非双方父 母也更非其他人。同时，笔者认为婚约主体还应包括订婚同性双方。随着社会的 发展，同性婚姻的现象越来越多，有的国家已经通过立法承认了同性婚姻的法律 效力，我们在婚约的概念中将婚约主体不仅限于男女双方，既顺应了同性婚姻已 。中国大百科全书哲学i i ，中国大百科全书出版社，1 9 8 7 年1 0 月版，第8 3 0 页。 o 曹诗权主编婚姻家庭继承法，北京：中国法制出版社，1 9 9 9 年5 月版，第1 2 5 页。 o 史尚宽亲属法论，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 l l 页。 回杨大文主编婚姻家庭法学，上海：复旦大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 2 4 页。 西刘建霞也谈婚约的概念、性质和效力， 青海民族学院学报( 社会科学版) 2 0 0 9 年第3 5 期，第 2 6 3 0 页。 o 林少伟浅谈我国婚约习俗及立法研究，新学术，2 0 0 8 年第l 期，第2 3 9 页。 一3 两南大学硕十学何论文 经存在并将有较大发展趋势的现状，也同时保证了界定的全面性、综合性。 2 婚约与相关概念的比较 ( 1 ) 与婚姻的比较区别。婚姻是为一定社会规范要求所确认男女两性的结合， 当事人双方通过一定的婚姻形式结成夫妻关系，又称之为婚姻关系或配偶关系， 该关系的形成是以共同生活为目的，这既是人们自然属性的表现，也具有社会属 性。在我国，结婚双方只要符合婚姻法规定的结婚条件，履行结婚登记程序， 便视为合法婚姻，受到国家的法律承认和保护。这种姻缘关系因结婚而发生，因 配偶之间的一人死亡或双方合意的离婚而消亡。 由婚姻的释义可以看出，婚约与婚姻都具有契约性，同时也有区别。首先， 婚姻的缔结就表明男女当事人双方有普通的社会关系变为夫妻关系，而婚约的订 立则只是表明双方成为准夫妻关系，至于双方能够最终成为夫妻还需要婚姻的成 功缔结。其次从两者的要件上来看，两者在法律效力上存在差别。男女双方缔结 婚姻必须到民政部门办理登记，而一般情况下的婚约则没有固定的法律上的要件， 对婚约的形式、过程更没有法律上的规定。最后从婚姻和婚约的解除以及后续处 理方面来看。婚姻的解除需要履行规定的离婚手续，双方需要针对儿女养育权归 谁，财产继承权归属等问题展开一系列的斗争，而婚约的解除则相对较为简单。 ( 2 ) 与事实婚姻的比较区别。事实婚姻是法律婚姻的对称。婚姻结合当事人 履行法定要求的婚姻程序为合法婚姻，没有履行法定婚姻程序认为是事实上的婚 姻。按照现行婚姻法学界的普遍观点：事实婚姻是指男女双方未经结婚登记便以 夫妻名义同居生活，周围大众也认为其是两性结合的夫妻关系。按照缺少的结婚 要件不同，对事实婚姻分广义和狭义两种解释。广义的解释认为：“所谓事实婚姻 是指具备结婚实质要件或欠缺结婚实质要件的男女双方未经结婚登记即公开以夫 妻关系同居生活，周围群众亦认其为夫妻关系的客观事实。有条件的被确认为事 实婚姻”；狭义解释认为：“事实婚姻是指符合婚姻成立实质要件的男女双方未经 登记，意味着夫妻关系长久、持续地同居生活的一种婚姻形式。”圆 分析事实婚姻的释义，我们可以看出相对婚约及合法婚姻，有其自身的特殊 性。( 1 ) 事实婚姻双方应当符合结婚的法定实质要求 ，这些实质要件也是事实婚姻 区别于其他违法婚姻的要件。( 2 ) 缺乏结婚的法定形式要件。只有办理了结婚登记， 符合了结婚的形式要件，男女双方的婚姻关系才被法律所承认，才会受到法律的 4 o 王丽霞婚姻家庭与继承法通论，北京：北京出版社，2 0 0 5 年版，第9 4 页 。林中豹论事实婚姻的法律保护，【e b o l 】h n p 帆 m c h i n a i a w e d u c o m n e w s 2 0 0 4 j o 8 1 7 5 9 1 6 9 1 6 2 h t m 法律教育网，2 0 0 5 0 8 - 1 3 。 。即男女双方都没有配偶，达到法定婚龄，没有婚姻法禁止结婚的五个方面以及具有结婚的合意 一、婚约概论 保护。未经办理结婚登记的“婚姻”不能在法律上被认为是夫妻关系，事实婚姻正 是由于欠缺结婚形式要件，因此成了游离于婚姻制度之外的事物。( 3 ) 事实婚姻以 公开的夫妻身份共同生活，具备婚姻的本质特征。而婚约中男女双方订婚后一般 不会同居，也就没有婚姻意义上的夫妻身份共同生活的特征。( 4 ) 事实婚姻的当事 人未履行结婚登记手续。这是事实婚姻区别于合法婚姻的重要标志。婚姻是一种 社会现象，事实婚姻属于婚姻，仅是不符合法律对婚姻制度的有关规定而已。 ( 二) 婚约的性质 婚约的性质定位对婚约制度的具体设计有着重要的指导和约束作用。从上可 以看出，古代婚约的较强的法律拘束力是在一定的社会文化背景产生的，而近代 以来，随着婚姻自由原则的确立，婚姻自主权是一种具体人格权，对婚姻自主的 尊重被认为是对人格尊严的尊重对人本身的尊重。基于此，近现代各国婚姻立法 所体现出来的婚约性质也就有了根本的改变。而如何从法律的角度给传统的婚约 习惯定性，在认识上学术界从开始就存在着较大争议，归纳起来主要有两种观 点，即非契约说和契约说。( 1 ) 非契约说认为婚约是一个事实过程，并不具备契 约的独立性；婚约这一事实过程只有在法律的规定下才能具有效力；违反婚约的 行为应当承担民事责任；婚约不可以强制履行，同时认为在婚约中没有履行的违 约金也归无效约定，违反婚约为一种侵权行为之债。 该学说以史尚宽主编的亲 属法论体现的尤为突出。( 2 ) 契约说认为婚约是以将来结婚为目的的一种契约 行为，具有法律行为的性质一亲属法上的排他力，双方当事人在没有正当理由而不 履行婚约的行为应承担法律责任，该种责任在英美法学者多认为契约责任。按照 婚约的约定，不履行婚约时应当偿付违约金；如果违反婚约适用于民法中的一般 权责任。该观点以我国著名学者王泽鉴为代表，认为“民法亲属编所规定之订婚、 结婚、离婚及夫妻财产制之订立，亦属民法之契约。 由以上的分析可以得出这两种理论分歧的根本所在。前者认为婚约只是一种 事实行为，这种事实行为无法产生强制性履行的效力，不应归属于独立的契约； 而后者认为婚约符合契约的一般特征，应当将其纳入民事契约的范围。 笔者认为从法律体系的统一性角度来看，婚约应当是男女双方当事人之间以 将来缔结婚约为目的而达成一致一种约定，应当把婚约归为契约的一种。 首先婚约符合契约的定义标准和价值诉求。契约的基础是平等，内容是自由。 契约是人们追求平等、自由价值理念在法律上的种折射。况且现代婚约追求的 杨大文婚姻家庭法( 第二版) ，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 1 年版，第8 5 页 口史尚宽亲属法论，北京：中国政法大学，2 0 0 0 年2 月第1 版，第1 1 4 页。 雪王泽鉴民法债权总编，中国台北：三民书局，1 9 9 8 年版，第1 1 6 页。 5 西南大学硕士学位论文 价值本身就是平等和自由。而婚约也深受婚姻法的影响。当事人双方在制定婚约 的时候都是以自由和平等为前提。无论从订立婚约还是后续的遵守婚约都是遵从 当事人的意愿。故婚约符合契约的定义标准和追求自由平等的价值诉求。 其次婚约具有契约的性质。婚约是婚约当事人意思的集中表现，订立婚约的 双方自愿订立婚约并自愿承担婚约的约束。从以上的定义来看，是将订婚作为双 方当事人为达到一定的法律效果而做出意思表示一致的双方法律行为订立婚约是 自由意志的体现，解除婚约亦然。现代契约的核心内容就是当事人意思自治，而 婚约的意思自治恰好符合契约的意思自治。所以婚约践行的是契约的意思自治的 内容。“人生而自由，却无往不在枷锁之中 ( 卢梭，社会契约论) ，无故违反婚 约的当事人应当受到婚约相关规定的制裁，以此保护另一方当事人的权益。 第三婚约符合亲属法的相关规定。目前我国现行合同法第二条只是调整单纯 的财产关系，而婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议则划归为亲属法的调整 范畴，在我国现行婚姻法虽没有规定婚约这种“有关身份关系的协议 ，但在婚约 成立之后，男女双方家庭也因婚约而形成“准姻亲关系 ；“男女双方负有不与第 三人缔结婚约的义务 “互负贞操义务，违者成为解除婚约之理由。此外未婚配偶 在民事及刑事诉讼法上，构成回避及得拒绝证言之地位。”由此来看，婚约以结 婚为目的的支配下婚约也必然会产生一定的身份关系，是双方当事人将来缔结婚 姻的相互允诺，具有亲属法的特殊性质，将其归属为亲属法上的契约。 ( 三) 婚约的历史沿革 恩格斯将人类社会的发展分为蒙昧时代、野蛮时代和文明时代三个阶段，于 此对应的主要婚姻形式是群婚制、对偶婚制、专偶婚制三种 ，专偶婚制下出现的 婚约为现今所说的婚约。从历史上看，婚约来源于古代的买卖婚姻，随着人类社 会的不断发展，不同地区，不同国家，不同时代的婚约习俗和婚约立法制度有很 大的区别，我国学者在研究婚约的特征时，大致都将婚约分为古代婚约与近现代 婚约两个发展阶段。回 1 古代婚约 古代婚约，又名早期型婚约，主要指的是奴隶社会和封建社会时期的婚约。 这两个时期的婚约从历史的角度来看具有非常重要的法律地位和严格的法律效 6 o 合同法第二条规定：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义 务关系的协议婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定。 。史尚宽亲属法论，北京。中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 1 4 页 。恩格斯著家庭、私有制和国家的起源，北京：人民出版社，1 9 9 9 年8 月版，第7 6 页。 。宋豫，陈苇主编中国大陆与港澳台婚姻家庭法比较研究，重庆出版社，2 d 0 2 年版，第6 页 一、婚约概论 力。主要具有如下几个特征： 第一，订立婚约是结婚娶妻的必经过程，“无婚约则无婚姻。如在古巴比伦 的汉姆拉比法典规定：“倘使自由民娶妻而未订契约，则此妇非其妻 。除此 之外还有在婚约签订后，女方的父亲不得将女儿转嫁给他人。在古罗马时代，被 法律所认可的男女双方的结合，必须要有婚约，没有婚约的结合只能称为姘居， 不能称之为合法的婚约。不仅是古罗马，我国古代的众多典籍中也保留了婚约必 须作为婚姻必经过程的记载。史料记载：“上古男女，无别太吴始设嫁娶，以俪皮 为礼，正姓氏，通媒妁，以重人伦之本，而民始不滨”。诗经国风齐风南 山中说，“取妻如之何? 必告父母”“取妻如之何? 匪媒不得”。孟子中记载： “不带父母之命，媒妁之言，钻穴隙相窥，逾墙相从，则父母国人皆贱之 。说明 在中国古代社会订立婚约是结婚必须要件。在西周初期，婚约以习惯法的形态出 现，包含在“六礼”之中。到了唐代，中华法系的典范唐律疏议给予“六礼 在法律上严格保护，继承了订婚程序是男女双方结婚的必经程序的传统。宋元时 代，缔结婚姻程序上的变化，只是在“六礼”程序基础上进行的增加或删减，其 内容并没有发生实质的变化。直到清末，婚姻缔结程序才简化为两个阶段，其中 订婚也为必经阶段。 第二，婚约订立主要取决于父母或长辈的意愿。在古代，订婚的决定权往往 不是在当事人双方的手里，除了世界上的少部分民族外国，婚约的制定主要是由当 事人双方的父母等尊亲属代为订立，无须征得男女双方的同意，订婚当事人仅被 视为是宗族联姻或政治结盟的媒介或载体。故礼记- 昏义日：“昏礼者，将合 二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世，也故君子重之。唐律疏议户婚用 1 4 条规定了对婚约的订立：“为婚之法，必有行媒 “以父母和其他法定尊长为子 女、卑幼的主婚人，之后朝代沿用此规定 。明户令规定：“凡嫁娶皆由祖父母、 父母主婚，祖父母、父母俱无者，从余亲主婚。若夫之携女适人者，其女从母主 婚。 第三，婚约一旦确立，就会产生法律效力，解除须有法定事由才可免责。否 则，将会给双方带来一系列否定性评价和法律责任。在欧洲，这一条例在汉姆 拉比法典中都有体现，但是那时的法律效力还不是很强。到了中世纪，宫廷和 寺院对这条显得尤为重视，被视为神的意志。规定毁约一经订立，法律上即有准 夫妻身份，相互承担贞操义务。按照罗马法的意思，如一个同时或先后与二人订 。诞生于7 世纪的阿拉伯半岛的伊斯兰法，在古兰经和圣训中都规定“须征得男女双方同意” 为婚约有效条件之一。 。陈鹏中国婚姻史稿，北京：中华书局，2 0 0 5 年版，第2 0 5 页。 7 西南大学硕士学位论文 立婚约，须受丧廉耻宣告。在一方违反婚约时对方甚至还有结婚诉权的规定，一 方不履行婚约，须受宗教上的处罚，并有请求损害赔偿的权利，但也不得强迫他 方与之结婚。在中国古代，随着习惯法逐步向成文法发展及融合，原来关于订立 婚约的礼仪及规则不断向成文法渗透，涉及婚约立法的成文法也相应产生，九章 律中规定的“户婚律”开启了婚约成文立法的先河。同时更是用刑法强制婚约 履行，一方如果没有正当的理由而解除婚约，是要承受严重的刑事制裁，也包括 民事的财产赔偿责任。这一方面也体现了古代中华法系诸法合一，民刑不分，重 刑轻民的法律特点。 第四，古代的婚约类型更多的表现为父母之命及聘礼紧密相连。婚姻的成立 更多的是作为双方父母之间合意的产物或者作为一桩买卖，实现利益交换，在婚 姻缔结前订立一项类似合同的约定也就自然而然。唐律在将婚书作为订立婚约 的正式形式外又将接受聘财作为婚约成立的补充形式，即“虽无许婚之书，但受 聘财亦是”。所以早期型婚约被看作是包办婚姻、买卖婚姻的另一种表现。“但作 为习俗，婚约在社会中流传下来。” 2 近现代婚约 这一时期的婚约又称晚期型婚约。这种婚约形式主要盛行于近代和现代社会。 到了近现代，随着资本主义制度的建立，资产阶级领导了反对封建专制的斗争， 奴隶社会和封建社会婚约制度强烈的人身束缚性和缺乏安全性已不能适应资本主 义发展的要求，倡导的自由、民主、平等和博爱的思想在婚姻的立法中得到了相应 体现，从根本上改变了法的结构和原则。因此，婚约也被纳入了契约的范畴，并 且制定了相应的法律对婚约进行保护。 首先，订立婚约不再是结婚的必经程序，而是赋予婚约相对独立性。缔结婚 姻前的阶段是否订立婚约已经不再显得重要，是否订婚由当事人双方自由选择。 各国对婚约的规定不一，德国将婚约视为婚姻的一个阶段而并非结婚的要件，我 国近代1 9 3 0 年中华民国民法草案中亦仿照德国的立法例。 其二，订立婚约须获得男女双方当事人白勺同意。与以往的父母之命、媒妁之 言不同，近现代时期婚约的制定无需获得父母、亲属和其他监护人的同意。婚约 的主体由父母转向当事人双方。各国的法律也否认了父母或其他亲属代为订约的 权力，只在通常情况下订婚当事人是未成年人时，需要父母或监护人订立。国民 党政府立法院于1 9 2 8 年起草民法，其中仅对未成年人订婚应征得父母或者监护人 8 陈鹏中国婚姻史稿，北京：中华书局，2 0 0 5 年版，第1 8 6 页 。陈苇婚姻家庭继承法学，法律出版社，2 0 0 2 年1 2 月，第1 0 7 页 一、婚约概论 的同意。以后台湾当局效仿德、日民法规定“婚约应由男女当事人自行订立父 母为子女订定之婚约，对于子女不生效力。 1 9 3 4 年的中华苏维埃共和国婚姻 法中则确立了婚姻自由原则，男女结婚须经双方同意，不许任何一方或第三者 加以强迫，主张废除一切包办、强迫和买卖婚姻 。通过这些立法，我们可以看出 在婚约的订立过程中，男女双方当事人的意愿不断增强，尊长的主体位置逐步削 弱。 其三，婚约不产生人身约束力，对当事人无强制履行力。婚约制定后，如果 一方反悔，另一方不得以婚约为由强制另一方结婚。男女双方不因婚约的订立而 负有必须结婚的义务，在双方或单方的意愿下可以解除婚约而不必缔结婚姻。如 澳门民法典规定的：承诺低阶婚约的男女双方，既不赋予任何一方要求缔结 婚姻之权利，亦不赋予任何一方在合同不被履行时，要求施以任何处罚或没收非 属第1 4 7 6 条所规定的其他损害赔偿权利，即使有关处罚或赔偿系由违约金条款产 生者亦按照此规定。在1 9 2 8 年的民法亲属编草案和1 9 3 0 年的中华民国民 法均规定“婚约，不得请求强迫履行 o 李秀华妇女婚姻家庭法律地位实证研究，知识产权出版社，2 0 0 4 年1 2 月版，第2 9 6 页。 9 二、我国婚约现状及实务分析 二、我国婚约现状及实务分析 ( 一) 我国婚约状况调查 通过查阅了大量关于婚约方面的文献资料并遵循问卷设计的基本科学要求， 围绕大众对于婚约的看法以及在婚约过程中处理问题的途径做了预先调查。根据 导师和同学的修改建议，对问卷进行了多次修改，最终形成了正式的调查问卷订 婚习俗调查问卷。 首先检验每个问卷结果的可信度，剔除可信度不高的问卷结果，再从剩下的 问卷结果中选取4 0 份作为最终参考研究的问卷结果。这4 0 份问卷中2 5 份选自现 场调查，1 5 份选自网上的调查结果。调查地点主要分布在农村，其中包括2 0 为男 性和2 0 位女性。被调查者年龄的订婚时间分为3 个跨度：2 0 0 卜2 0 1 1 年，1 9 9 卜2 0 0 0 年，1 9 9 0 年之前。旨在研究随着改革开放和外来思想给人们带来的思想上的变化。 在本次调查所反映的结果并将有关问题进行深入分析的基础上，得出我国现阶段 婚约状况。 1 订婚情况普遍 调查问卷中，在调查完受访者的基本信息后，首先了解的是订立婚约这个习 惯是否在受访者的身边广泛存在着。在采用的4 0 份调查问卷结果中，都得到了肯 定的答案。对于这个问题，问卷中设立的六个备选答案是：非常普遍、很普遍、 普遍、比较普遍、不普遍和不清楚六个答案。采取的4 0 份问卷结果中没有人选择 不清楚这个答案，说明受访者中对于订立婚约有着相当多的了解。4 0 份结果中， 有3 4 份选择非常普遍这个选项，剩下的6 份则选择很普遍这个选项。在现场调查 的过程中，有人形象的说道：结婚可以推迟，但是订婚是肯定要办的。更有一些 老人说道，自古至今，订婚就是规矩，不定不像话。 从本次调查看来，自上个世纪8 0 年代直至现在为止，订婚仍然是男女当事人 双方缔结婚姻前必走的一道程序。男女当事人双方只有在经过订婚这一个合情合 理的程序之后，才能正大光明地走进结婚的殿堂。即便是在自由恋爱如此盛行的 今天，订婚也是必须要执行的，而且在有些人眼里要办的风风光光。 2 订婚年龄 在设计调查问卷的时候，为了寻求影响订婚年龄的因素，设立了性别、订婚 时间和户口类型等问题。第一个问题是为了研究性别不同，订婚时的年龄是否不 同，了解订婚的主体：第二个问题是为了分析不同时间段对订婚年龄能否产生不 同的影响，以了解订婚年龄是否与社会的经济发展程度有关。第三个问题则是为 西南人学硕士学位论文 了研究订婚年龄是否存在城乡和地域之间的差距。 通过对调查结果的统计，订婚年龄存在着城乡和男女之间的差别，而且不同 时期的订婚年龄呈逐渐上升的趋势。调查结果显示，城市人口的订婚年龄主要集 中在2 2 岁到2 8 岁，而农村人口的订婚年龄则显得年轻的多，一般是处在1 9 岁到 2 3 岁之间。由于受到婚姻法对于男女不同结婚年龄的限制，不同性别的订婚年龄 也不一样，结果显示当事人男方的订婚年龄一般处在2 0 岁到2 8 岁，而女方则处 在1 8 岁到2 4 对之间。 总结调查结果可以发现，影响订婚年龄的因素包括地域，性别，经济发展水 平、教育程度和观念差距。随着社会的继续发展，人们订婚的年龄在不断的增大。 而且订婚和结婚之间的时间间隔也在不断地增大。 3 订婚是否有媒人 媒人在中国历史上已经存在了上千年了，古语有之：父母之命，媒妁之言、 无媒不成婚这一思想在中国社会传承了上千年。 本次的调查问卷也设置了针对订婚过程中是否有媒人参加这一项问题。问题 设置了是和否两个答案。调查结果表明，对于媒人是否参加订婚仪式这一问题， 4 0 份问卷中有3 7 份选择为是。无论是过去还是现在，无论是城市还是农村，媒 人都是普遍存在的。至于如今提倡的男女自由恋爱，男方和女方恋爱后，还会特 请媒人上门提亲，以显示郑重和谋求订婚程序的完整。 随着社会的发展，人们的生活水平和思想都逐渐改变，媒人在订婚过程中承 担的角色也在发生着潜移默化的变化。在上个世纪8 0 年代及其之前，媒人在整个 婚约过程中都起到了举足轻重的作用，我国的关于那个时代的电视和电影对于媒 人有过许多形象的描述和传奇的角色。男女双方是不直接见面的，男方和女方之 间的一切沟通都要通过媒人，这就是媒妁之言的由来。媒人先到男方家介绍女方 和女方家里的情况，如果男方有意做这门亲事，就要向媒人表达这个意思，然后 媒人再到女方家里想女方介绍男方和男方家里的情况。如果女方不同意，则终止 这个事情，如果同意则准备定亲。如果在古代，订婚就必须结婚的情况下，媒人 影响的是整个结婚过程。 随着改革开放，人们的思想也逐渐开放起来，现在的社会提倡的大多是自由 恋爱，媒人大多数起到的则是一种场面效应，媒人不再对整个订婚过程产生实质 影响。 4 订婚程序 在调查的过程中，作者还特别询问了关于当地订婚过程中，应当实行的程序 1 2 二、我国婚约现状及实务分析 ( 调查问卷第9 题) ，在调查中发现，虽然存在着地域差异，但各地的订婚习俗都 规定订婚必须经过的过程则基本上相同。总结各地的订婚习俗发现总共须经过七 个阶段，类似于古时的“六礼 ： 第一个阶段是提亲阶段：提亲阶段是订婚的第一个过程，在古代，提亲的重 要性是不容忽视的，古语“媒妁之言 说的就是提亲阶段。所谓提亲，就是指媒 人首先携带少量礼品，这些礼品往往由男方提供，去女家提亲。这一程序一般包 括两种实现形式。第一种是指男方托媒人介绍女方。这种情况下，男方心中并没 有合适的女方人选，媒人根据男方提供的要求和条件在周围无色女方，物色好后， 就携带由男方提供的物品至女方家提亲，这种方式古语称“托亲 。第二种方式则 较为简单，由于男方心中已经有特定的女方，男方由于礼节必须邀请媒人前去说 媒，如果女方同意则进入下一个阶段。当然，更为普遍的情况是，媒人主动为周 围的人说媒。媒人会首先向女方家介绍男方的情况，女方同意后，再前去男方家 说媒，如果双方都同意后，则可以进入下一个环节。 第二个阶段是相亲阶段；这个阶段是至关重要的一个环节，这个环节的成功 与否直接影响着这门亲事是否能够成功。相亲阶段又可以细分为相人和相家两个 阶段。 所谓相人，是指男女双方在提亲成功的基础上，男方和女方在有家人陪同的 情况下去公共场合见面，这里的家人一般不包括父母长辈。在见面过程中，女方 着重了解男方的长相，处世为人等基本情况。男方主要了解女方的长相和举止等。 这个阶段一般是在媒人撮合下的，媒人则一般不参加这个过程。男方和女方当事 人觉得可以继续时，则进入到下一个相亲阶段相家。 进入相家这个阶段的基础是相人阶段的成功进行。在男女当事人双方都很满 意之后，女方父母需要陪同女方当事人前去男方家中和男方父母和男方当事人见 面，媒人则一般是参与到这个过程中。女方父母在这个过程中首先要了解的是男 方家的家庭情况和经济实力等。双方父母还要对男女当事人作进一步了解。在此 期间，一般会留出一定的时间提供给男女当事人单独相处。若果这个过程成功的 话，女方一般会留下，在男方家一起吃个饭。如果不留下的话则一般表示相亲没 有成功。 第三个阶段是看八字阶