（民商法学专业论文）我国劳务派遣中被派遣劳动者权益保护问题研究.pdf

i 摘 要 劳务派遣是涉及派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方主体的一种用工形式，在 三方复杂的法律关系中，被派遣劳动者处于最弱势的地位。 劳动合同法专辟一节对 劳务派遣进行了规定，填补了我国关于劳务派遣方面的法律空白，为保护被派遣劳动者 的合法权益及解决劳务派遣争议等提供了法律依据， 并对我国劳务派遣行业的健康发展 起到了积极的推动作用。但是，在劳动合同法及劳动合同法实施条列实施三年 之中，劳务派遣纠纷仍呈现上升趋势，被派遣劳动者职业安全权难以保障、平等权难以 实现、结社权难以维护等问题仍没有得到缓解，因此，实践证明劳动合同法及劳 动合同法实施条例对于被派遣劳动者权益保护的规定仍有不足。 劳动合同法明确规定了派遣单位为被派遣劳动者的用人单位，但没有明确用工 单位的性质，这对被派遣劳动者权益的保护十分不利。劳务派遣单位的设立只是规定了 派遣单位较高的注册资本，但此规定并不能等同于派遣单位对外承担责任的保障，被派 遣劳动者权益也并不能因此而得到切实的保护。在劳务派遣适用范围方面，我国劳动 合同法只是笼统的规定了被派遣劳动者一般在临时性、辅助性、替代性的岗位工作， 并没有对这三性予以明确。在劳动合同法实施条列中，也没有对这三性做出具体规 定。由于法律条文规定的过于笼统，造成很多派遣单位与用工单位共同侵害被派遣劳动 者的合法权益的问题。在劳务派遣的期限规定方面， 劳动合同法为了符合劳务派遣 的临时性、辅助性、替代性的灵活用工特点，并没有对劳务派遣期限加以限制，忽视了 对被派遣劳动者的合法权益的保护。关于派遣单位和用工单位的责任承担问题， 劳动 合同法 只是泛泛的规定了派遣单位与用工单位承担连带责任， 但具体责任应怎样承担， 该法并没有做详细规定，由此造成派遣单位与用工单位相互推诿责任，严重侵害被派遣 劳动者的合法权益。笔者认为，要使我国被派遣劳动者的合法权益得到切实的保护，必 须要在立法上进一步完善劳务派遣制度。 本文通过分析我国劳务派遣三方主体法律关系， 认为劳务派遣法律关系是双重法律 关系，在承认用工单位与被派遣劳动者之间存在劳动关系，用工单位应承担雇主责任的 ii 基础上，对国外劳务派遣制度的法律规定进行考察，提出了完善我国劳务派遣规定的设 想，以期能使我国劳务派遣中被派遣劳动者的合法权益得到切实的保护。具体而言：首 先，在完善我国派遣单位设立条件时，借鉴德国和日本的严格准入制度，提出在我国对 劳务派遣单位实行特许制度， 并在法律原有规定的条件下提出派遣单位注册资本登记前 应足额出资及提高货币出资比例。 其次， 细化我国劳务派遣范围时， 借鉴日本关于的 “原 则许可，例外禁止”的列举方式，但因我国劳务派遣还在初期，应结合我国实际情况笔 者提出了“原则禁止，例外许可”的列举方式。再次，在劳务派遣期限规定方面，日本 和德国都对劳务派遣期限作了明确的限制，笔者认为，我国在立法上应采纳劳动合同 法一审草稿案中的一年期限，对劳务派遣期限加以限制。最后，笔者认为用工单位与 被派遣劳动者之间存在的是劳动关系，因此在雇主责任的分配上可以借鉴美国的“共同 雇主”模式，明确和财产关系有密切联系的责任应由派遣单位承担，和人身关系有密切 联系的责任由用工单位承担， 明确派遣单位和用工单位的连带责任的范围及对雇主责任 内部分担做出主次划分。 关键词：劳务派遣，法律关系，权益保护 iii abstract labor dispatch was a employment manner which involves three parties including the dispatching company, the hiring company and the labor, and the labor was the most vulnerable party among the three parties. labor contract law had particular principles for the activity of labor dispatch, which to some extent, recuperated the law blankness of labor dispatch; provided the legal basis when protecting the legal benefits of labor and resolving the dissension; as well as played positive role in the healthy development of labor dispatch industry. however, during the last three years when labor contract law and order of the state council were implemented, the dissension related to labor dispatch kept increasing. besides, there were still many problems including that occupational safety authority was hard to maintain, equality was difficult to be realized , the right of association was hard to maintain, and the hardness of rights relief were still existing. therefore, the reality proved that there were still legal deficiencies relating to the protection of benefits and rights of labor in the labor contract law and order of the state council. the principles in labor contract law clearly regulated that the dispatch company was the employer of labor who were dispatched, however, there were no principles regarding to the nature of hiring company, which was actually harmful to the protection of the labors benefits. the establishment of dispatching company only regulated the large amount of registered capital, but at the same time, such a regulation could not be equal to the responsibility the company should undertake when the conduct the dispatching activity. concerning to the scope of application, the chinese labor contract law only generally regulated that the jobs the dispatched labor usually acquired were temporary, complementary and substitutive, and there were no specific definition regarding to the three characteristics. considerable amount of dissension between the iv dispatching company, the labor and the hiring company were caused by the vague of the regulation. relating to the regulation of dispatching period, there were no specific principles in the labor contract law in order to fit the flexible characteristic of dispatching activity. consedring the responsibility of dispatching and hiring companies, the labor contract law just generally regulated that both of the dispatching company and hiring company undertook the joint responsibility without any detailed regulation relating to the responsibility division, which led to the serious harm happened to the labors legal benefits caused by the dispatching and hiring companies shirking of responsibility. based on the analysis above, the author assumed it is necessary to improve the regulation of dispatching in order to the protect the legal benefits of labor who are dispatched. according to the analysis of the legal relation between the three main parties (dispatching company, labor and hiring company), the author believed that the legal relation of labor dispatch was a kind of dual legal relationship. besides, in order to ensure the benefits of dispatched labor can be actually protected, the author proposed the ideas of improving the regulation of labor dispatch based on the recognition that there were actual labor relationship between the hiring company and the labor, and the hiring company should undertake the responsibility of employer. specifically, first, the author proposed that it is valuable to reference the japan and germans regulation, which indicated that the regulation should ask the dispatching company to show the proof that the company actually owns enough capital to register as well as increase the investing proportion. besides, it is necessary to detailed the regulation relating to the scope of dispatch, and based on the truth that the labor dispatch in china was still in the beginning phase, the author proposed the manner of “forbidden in principle. exception accepted”, which was opposite to the japanese principle of “accepted in principle, exception forbidden ”.moreover, regarding to the dispatching time, since both of the japan and german were had specific regulation on this aspect, the author proposed that the labor contract v law should adopt the one year as the time limitation and increase limitation on the dispatching time. lastly, since the author believed that the relationship between the hiring company and dispatched labor was labor relation, it is helpful to reference the american pattern of “combined employer” when deciding the division of responsibility, which indicated that the dispatching company should undertake the responsibilities closely relating to the property while the responsibilities relating to the human behavior belong to the hiring company, at the same time, it is necessary to definite the scope of joint responsibility of dispatching and hiring companies and conduct the division of responsibility (the primary and secondary responsibility). key words: labor dispatch, legal relationship, rights protection 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本） 。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引 言 1 引 言 我国劳务派遣相较于发达国家是属于起步较晚的， 二十世纪九十年代初劳务派遣的 用工形式开始出现在我国经济较发达城市和沿海城市。 劳务派遣因其可以缓解我国的就 业压力的自身优势，在未来相当长的一段时间内将继续繁荣发展。虽说劳务派遣这种用 工方式在促进就业方面起了重要作用，但企业大量的使用被派遣劳动者，在增加就业的 同时也会导致大量劳动者处于流动状态， 所以被派遣劳动者的权益保护就会成为社会一 个不可忽视的问题。在我国劳动合同法颁布实施之前，我国现行的法律法规没有对 关劳务派遣的规定， 只有一些地方行政管理部门为了解决当地的管理问题制定了一些规 定。由于劳务派遣的法律规定的缺失，我国劳务派遣出现了一种无序的快速发展。为了 规制劳务派遣行业的无序发展，保护我国被派遣劳动者的合法权益，我国的劳动合同 法中专节对劳务派遣进行了规定。 劳动合同法的颁布实施从根本上结束了我国劳 务派遣制度无法可依的历史， 但是由于 劳动合同法 中的原则性规定过于笼统和抽象， 并不能解决劳务派遣实践中遇到的很多问题，因此，劳务派遣的相关问题的争议也没有 随着劳动合同法和劳动合同法实施条例的颁布实施而停止。在之后实施的劳 动合同法实施条例也没有对劳务派遣制度中模糊和争议焦点进行明确和补充，这也是 一大遗憾。劳务派遣是以其雇用和使用的分离为其标志性特征，其是一个涉及三方主体 的复杂用工形式，其法律关系不同于传统标准用工形式的一对一法律关系，而是三方复 杂的关系。因劳动合同法笼统和抽象的规定，在劳务派遣中三方主体的法律关系是 如何，相关法律所规定的“雇主”到底是哪一方等一系列问题并没有得到解决，严重影 响了我国劳务派遣中被派遣劳动者的合法权益。 笔者在上研究生之前从事过一段劳动仲 裁工作，在接触的劳动案件中，多数被派遣劳动者的权益因其所处弱势地位及法律法规 对劳务派遣规定的漏洞受到了极大的侵害。因此，本文在劳动合同法和劳动合同 法实施条列 的背景下， 笔者通过对劳务派遣概念的界定， 对三方主体法律关系的分析， 借鉴国外及台湾地区劳务派遣的立法体例， 对劳务派遣中劳动者权益的保护问题做一些 阐述。 一、劳务派遣概念、特征及法律关系 3 一、劳务派遣概念、特征及法律关系 （一）劳务派遣概念及特征 1劳务派遣概念的界定 我国就劳务派遣的称谓而言，在劳动合同法颁布实施之前，在理论界有劳务派 遣、劳动力派遣、劳动派遣、人才派遣、人才租赁、派遣劳务、员工派遣等表达方式。 其中，劳务派遣、劳动派遣、人才派遣、人才租赁这几种表达方式最为流行。劳务派遣 在德国被称为“员工出让” ，在日本和韩国被称为“劳动者派遣” ，在美国被称为“暂时 性劳务提供”，在法国被称为“临时工作” ，在我国台湾地区被称为“劳动派遣” ，在我 国大陆多被称为 “劳务派遣” 。 笔者在本文中采用采用劳务派遣这一称谓， 与我国的 劳 动合同法 中称谓保持一致。 劳务派遣概念的明确直接关系到劳务派遣法律规制的对象， 用以确定该法律的适用范围。在德国、日本、韩国等国家都明确界定了劳务派遣的具体 含义。但我国劳动合同法及劳动合同法实施条列虽都对劳务派遣做出了具体规 定，但并没有严格界定劳务派遣的含义。在理论界关于劳务派遣概念有几种不同观点， 一些学者认为劳动派遣是指派遣单位与派遣劳工订立派遣契约，于得到派遣劳工同意 后，使其在用工单位指挥监督下提供劳务。 还有学者认为劳务派遣就是人力派遣，又 称人才借调，是指雇佣主体在一定时期内派遣其雇工至另一雇佣主体内，为后者提供劳 务的活动。 虽然学者对劳务派遣描述不一致，但仍能看出劳务派遣是不同于一般传统 的用工方式，其涉及三方主体且三方主体的关系不是一对一的直线型法律关系，而是三 方主体组成的三角形法律关系。笔者认为，劳务派遣是指劳动者是由专门设立的，且以 营利为目的的派遣单位招聘，该派遣单位对劳动者的承担雇主责任，向劳动者的支付工 资、为其缴纳社会保险，并将劳动者分派到需要用工的单位，由该用工单位负责劳动者 的工作安排并指挥和监督劳动者劳动的一种用工形式。 董保华著： 劳动力派遣 ，中国劳动社会保障出版社 2007 年版，第 23 页。 郑津津： 美国劳动派遣法制之研究 ，载台湾劳动法学会学报2000 年第 1 期。 王全兴、侯玲玲： 劳动关系双层运行的法律思考以我国的劳动派遣实践为例 ，载中国劳动2004 年第 4 期。 我国劳务派遣中被派遣劳动者权益保护问题研究 4 2劳务派遣的特征 劳务派遣是一种不同于传统的用工方式， 与传统劳动关系的主要差异的就是被派遣 劳动者雇用与使用的分离，法律关系牵涉三方当事人，由此可以总结以下特征： （1）劳务派遣中劳动者的雇佣与劳动者的使用相分离 （1）劳务派遣中劳动者的雇佣与劳动者的使用相分离 劳务派遣是指派遣单位与劳动者订立劳动合同，在得到劳动者同意后，使其在用工 单位指挥监督下为用工单位提供劳动力的用工方式。劳务派遣最主要的特征是“雇佣” 与“使用”的分离，派遣单位雇佣劳动者，双方签订劳动合同，让劳动者到与自己无劳 动合同关系的用工单位提供劳务。这种将劳动者的“雇佣”与“使用”分离的劳动形态， 与一般典型的雇佣关系迥异，不仅可使企业在人力资源的运用上更有弹性，且无需负担 雇佣劳动者的社会保险费、派遣费、退休金及其他福利支出。 （2）劳务派遣是一种非标准劳动关系 （2）劳务派遣是一种非标准劳动关系 非标准劳动关系可以简单概括为劳动关系的“三分”与“三合” 。 “三分”即劳动关 系与工作场地分离、劳动关系与持续性工作分离、劳动关系中雇佣与使用分离， “三合” 即劳动关系与经营关系的重合、劳动关系与服务关系的重合、劳动关系和劳动关系的重 合。 劳务派遣是由派遣单位、用工单位及劳动者三方组成的非传统的雇佣关系，劳务 派遣是对被派遣劳动者雇佣和使用相分离的非标准劳动关系。 派遣单位按用工单位的要 求为用工单位提供合适的劳动者，将劳动者派遣到用工单位工作，并支付劳动者报酬、 为劳动者缴纳社会保险费等服务。劳务派遣与传统的劳动关系区别的是，用工单位直接 使用和支配被派遣劳动者， 但是被派遣劳动者却并非用工单位的员工而是和派遣单位建 立的雇佣关系，其并不与用工单位订立劳动合同。 （3）劳务派遣三方主体组成三个对独立的关系 （3）劳务派遣三方主体组成三个对独立的关系 劳务派遣中的派遣单位， 用工单位与劳动者不是传统用工方式中的一对一直线型法 律关系，而是三方组成了三角形的法律关系。派遣单位与劳动者之间存在劳动关系，劳 动者通过与派遣单位签订劳动合同来明确双方的权利义务， 但派遣单位雇佣劳动者并非 实际使用劳动者。并且，劳务派遣单位也应当依法向被派遣劳动者履行支付劳动报酬等 劳动法上的义务。派遣单位与用工单位之间是民事合同关系，派遣单位为用工单位提供 劳动者，用工单位向派遣单位支付派遣费用。劳动者与用工单位之间成立工作关系，劳 吴铨妮： 劳动派遣契约相关建议 ，载万国法律2004 年第 12 期。 董保华著： 劳动力派遣 ，中国劳动社会保障出版社 2007 年版，第 80 页。 一、劳务派遣概念、特征及法律关系 5 动者在用工单位的指挥下提供相应的劳动。 （4）劳动者在用工单位的工作具有临时性 （4）劳动者在用工单位的工作具有临时性 劳务派遣是一种灵活就业的形式，是为用工单位满足其临时用工需求的一种方法。 劳务派遣为用工单位节约大量成本，但也存在许多不安定因素。多国法律为限制这种用 工形式给劳动者带来的不利影响均做出了相应规定， 规定用工单位不得将劳务派遣中的 劳动者固定化及长期化。 （二）劳务派遣中法律关系分析 1劳务派遣法律关系相关学说 劳务派遣是涉及三方主体不同于传统的用工方式，虽然劳动合同法对劳务派遣 做了专节规定，但并没有明确而劳务派遣三方的法律关系，理论界对劳务派遣中的法律 关系仍存在争议。 在理论界对劳务派遣三方主体关系大致存在一重劳动关系说和双重劳 动关系说两种学说。 （1）一重劳动关系说 （1）一重劳动关系说 该学说认为在劳务派遣中，派遣单位和被派遣劳动者之间是存在唯一的劳动关系， 用工单位和被派遣劳动者之间并不存在劳动关系。 此学说遵从了传统劳动法理论上的一 个劳动者对应一个劳动关系的观点。该学说主要盛行于日本及西方国家。一重劳动关系 学说中，虽然用工单位与劳动者之间不存在劳动关系，但用工单位享有对劳动者的劳动 指示权，其权利的依据主要有三种观点。 第一，劳动给付请求权让与说 该学说认为，用工单位对劳动者不单独享有劳动请求权，虽然用工单位享有指示监 督劳动者为其提供劳动的权利，但该权利是由派遣单位转让给用工单位的。该学说试图 用民法上债权让与的理论来解释用工单位获得对劳动者的劳务给付请求权的现象。 劳动 给付请求权让与说在此被看作是一种债权， 派遣单位因与劳动者签订劳动合同而成为债 权人，其与用工单位签订劳动者派遣合同而将其债权转移给用工单位，用工单位因而有 权向劳动者请求劳务给付。劳动给付请求权让与说简单的将劳动给付认为是一种债权， 使劳务派遣成为了债权让与，从而忽视了其所潜在的人身属性。劳动给付请求权让与说 中派遣单位向用工单位转让的仅仅是请求劳动给付的权利，但并没有转让雇主义务。在 我国劳务派遣中被派遣劳动者权益保护问题研究 6 此种情况下，用工单位对劳动者不承担任何义务，这是不公平的。劳动者遵守用工单位 的工作制度，接受用工单位的监督指挥，但用工单位对劳动者却无任何劳动保护义务， 所有的义务都有派遣单位独自承担，显然是不合理的。 第二，真正利他契约说 台湾学者黄程贯先生认为： “派遣机构与劳动者建立劳动关系后，将劳动者派遣到 用工单位，向用工单位履行劳动给付，这与为第三人利益合同一致，实质为真正的利他 契约” 。 派遣单位和劳动者之间建立劳动关系之后将劳动者派遣到需要用工的单位，劳 动者为用工单位履行劳动给付的义务。由此可见，劳务派遣的这种特性符合利他合同的 本质。真正利他契约说解释了劳务派遣中用工单位享有对劳动者指挥监督权利的同时， 也指出了用工单位对劳动者所应承担的保护义务。 但劳务派遣中的劳动关系并不与真正 利他契约完全相一致。真正利他合同的本意是为第三人设定权利，从而使第三人从中直 接享有权利和获得利益。但劳务派遣并不只是单单使一方获得利益，而是为了实现派遣 单位、用工单位与劳动者三方主体之间的共赢，若只有一方从中获取利益，那么显然是 违背了劳务派遣的初衷。 第三，双层运行说 王全兴教授提出： “劳动关系实质上是劳动力与生产资料结合的社会关系。某个劳 动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结，就只存在一重劳动关系；如果与两个 单位的生产资料相结合，则存在双重劳动关系。在劳务派遣中由于只出现劳动力与生产 资料的一重结合，因而存在一重劳动关系。但是这里的用人单位则存在两个层次，用工 单位负责劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险费等项费用，其他的管 理事务则委托给派遣机构代为实施， 派遣机构只是用工单位劳动管理的代理主体。 可见， 这里存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双劳动关系” 。 该学说将劳务派遣三方 主体关系简单化，使三方主体的权利义务变得清晰，但该学说的代理理论和默示担保责 任都过于理论化，在劳务派遣的实践中并不适用。 （2）双重劳动关系说 （2）双重劳动关系说 该学说认为，派遣单位、用工单位是劳动者的共同雇主，劳动者与派遣单位和用工 单位都具有劳动关系。我国董保华教授也支持该学说，他认为劳动者与派遣单位、用工 黄程贯： 德国劳工派遣关系之法律结构 ，载政大法学评论1998 年第 6 期。 王全兴、侯玲玲： 劳动关系双层运行的法律思考以我国的劳动派遣实践为例 ，载中国劳动2004 年第 4 期。 一、劳务派遣概念、特征及法律关系 7 单位分别存在劳动关系，即一个以“雇佣”为其功能，一个以“使用”为其功能，两个 劳动关系的配合，完成着相当于一个标准劳动关系的内容。 该学说在实际用工中可以 较好的保护劳动者的权益，但该学说却因对劳动者的保护过度，忽略了劳务派遣的降低 用工成本，减轻社会就业压力的功能，抑制劳务派遣的发展。 （3）笔者观点 （3）笔者观点 一重劳动关系说认为劳动关系只存在于派遣单位和劳动者之间， 双重劳动关系认为 派遣单位与用工单位都与劳动者存在劳动关系。笔者认为，一重劳动关系学说对于劳动 者合法权益的保护具有不当之处，在实际用工中，劳动者的权益不会受到全面的保护， 而双重劳动关系学说则有效地解决了劳动者权益受到全面保护的问题， 并且一定程度上 约束了用工单位。派遣单位与被派遣劳动者形成形式劳动关系，而用工单位与被派遣者 形成事实劳动关系，因此，我国的劳务派遣从法律性质上应当属于双重劳动关系。双重 劳动关系说认为用工单位与被派遣劳动这之间存在的是事实劳动关系， 用工单位与派遣 单位一样都是被派遣劳动者的雇主，同样应当承担对被派遣劳动者的雇主责任，这种做 法使被派遣劳动者的权益在双重雇主的责任承担上得到更为充分的保障， 是十分有利于 被派遣劳动者的权益的保护。 2劳务派遣三方法律关系分析 （1）派遣单位与被派遣劳动者关系 （1）派遣单位与被派遣劳动者关系 我国法律明确了派遣单位与被派遣劳动者之间存在的是劳动关系， 双方之间需签订 劳动合同来约定由被派遣劳动者为他人提供劳动。 关于派遣单位与被派遣劳动者之间存 在劳动关系在我国是基本不存在争议的。我国劳动合同法第五十八条规定： “劳务 派遣单位是本法所称用人单位，当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位应当与 被派遣者订立两年以上固定期限劳动合同， 按月支付劳动报酬； 被派遣者在无工作期间， 劳务派遣单应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬” 。此条 文明确规定了被派遣劳动者与派遣单位之间的是正式劳动关系， 二者是劳动合同中的主 体。但是，派遣单位虽然是劳动合同的一方当事人，却只是形式上的用人单位，而并不 是被派遣劳动者的劳动真正给的给付对象。因此，派遣单位与被派遣劳动者形式上的劳 董保华： 劳动关系非标准趋势下的劳务派遣 ，载中国劳动2006 年第 3 期。 我国劳务派遣中被派遣劳动者权益保护问题研究 8 动关系并不是一个相对完整的劳动关系， 派遣单位和被派遣劳动者只是履行了劳动关系 中的部分义务。 （2）用工单位与被派遣劳动者之间关系 （2）用工单位与被派遣劳动者之间关系 在我国的现行法律中只明确规定了派遣单位和被派遣劳动者之间存在的是劳动关 系，对于用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系并没有做出明确的规定。笔者承认劳 务派遣双重法律关系学说的， 因此认为用工单位与被派遣劳动者的之间存在事实劳动关 系。如果不承认用工单位与被派遣劳动者的之间形成的事实劳动关系，就会在一定程度 上削弱了用工单位的义务，用工单位就能够利用其强势地位，把单位的用工成本转嫁到 本来就处于弱势地位的劳动者的身上，被派遣劳动者的合法权益就会受到较大的损害。 劳动合同法第九十二条和劳动合同法实施条例第三十五条都规定了被派遣劳动 者造成损害的，派遣单位与用工单位要承担连带责任。若承认一重劳动关系说，只有派 遣单位与被派遣劳动者之间存在劳动关系， 用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动关 系，那么就会出现派遣单位一方属于劳动纠纷，需经劳动争议仲裁程序来维护被派遣劳 动者的权益，用工单位与被派遣劳动者的则属于民事纠纷，可以直接起诉，两者之间无 从谈起连带责任，这是一种理论上的悖论，因此，派遣单位、用工单位都与被派遣劳动 者存在劳动关系，但是派遣单位、用工单位与被派遣劳动者存在的这两种劳动关系都不 是完整的劳动关系。因此，必须将二者结合起来，将其构成一个完整的劳动关系，这样 才能更为充分的保障被派遣劳动者的权益。 （3）派遣单位与用工单位之间的关系 （3）派遣单位与用工单位之间的关系 派遣单位与用工单位双方签订派遣协议，约定由派遣单位将劳动者派遣到用工单 位，用工单位支付派遣单位劳务派遣费用。它们二者之间形成的是一种民事合同关系， 这也是没有争议的。 二、我国劳务派遣中被派遣劳动者权益受损现状及立法规定缺陷探析 9 二、我国劳务派遣中被派遣劳动者权益受损现状 及立法规定缺陷探析 （一）被派遣劳动者主要权益受损现状 1职业安全权难以保障 职业安全权是基本人权的体现， 职业安全权是指劳动者在职业中人身安全和健康获 得保障，从而免遭职业伤害的权利。职业安全权的实现直接关系到劳动者其他权利的实 现，如生命和健康的权利无法实现，那么何谈报酬权、受教权等其他劳动权的实现。 由 于劳务派遣中出现劳动者的雇佣和使用相分离， 派遣劳动者虽然同劳务派遣单位签订劳 动合同，形成法律上的劳动关系，但却由用工单位提供相应的工作条件并接受其指挥监 督。因此，派遣单位与用工单位都应对被派遣劳动者的职业安全与卫生权承担一定的责 任，这样表面上看起来似乎被派遣劳动者的职业安全与卫生权得到法律的双重保障，但 现实恰恰相反，用工单位就是出于节约用工成本的考虑才选择使用劳务派遣工的，其不 可能主动去加强被派遣劳动者的职业安全与卫生保障， 因为产生的额外成本会让其选择 劳务派遣没有任何意义， 并且这种成本的投入也会因为劳务派遣工短期工作属性而变得 更加不合算，而派遣单位为了获得用工单位的业务支持，不可能牺牲客户资源来为被派 遣劳动者争取劳动安全与卫生权利， 其甚至可能与用工单位通谋来侵害被派遣劳动者的 该项权利， 这使得劳务派遣单位与用工单位在侵害被派遣劳动者权利方面有着共同的利 益，造成被派遣劳动者面临着更加恶劣的工作环境和更加严重的职业危害，受到职业安 全与卫生保护的程度更低。我国劳动合同法明显意识到了此项问题，因而在其第六 十二条第一款中明确规定用工单位应当执行国家劳动标准， 提供相应的劳动条件和劳动 保护。从法律上确定，用工单位应当承担保护被派遣劳动者的职业安全权的义务，无疑 是积极的。但我国目前的劳动合同法虽明确了用工单位承担被派遣劳动者职业安全 权的义务，但并无明确规定用工单位与劳务派遣单位之间的责任划分问题，这无疑是造 孙冰心： 职业安全权的价值透视 ，载当代法学2007 年第 5 期。 我国劳务派遣中被派遣劳动者权益保护问题研究 10 成被派遣劳动者职业安全权难以保障的原因。 2平等权难以实现 劳务派遣中被派遣劳动者的平等权指其享有同工同酬的权利， 享受同样的保险福利 待遇的权利。劳动报酬权是劳动权利的核它不仅是劳动者及其家属有力的生活保障，也 是社会对其劳动的承认和评价，以说劳动报酬权的实现关系到劳动者的生存与发展 。 劳动合同法第六十三明确规定了被派遣劳动者和用工单位的劳动者同工同酬的权 利。但是在劳务派遣实践中，被派遣劳动者的同工同酬权利总是被用工单位漠视，其劳 动报酬总是少于用工单位同岗位同绩效的正式员工， 被派遣劳动者甚至在用工单位被看 作“二等公民” 。用工单位的正式员工享有的各种单位福利待遇，被派遣劳动者都不能 享受，其只能领取劳务费。以上种种原因导致被派遣劳动者的实际收入与用工单位同岗 位同绩效的正式员工相比低了甚至一倍。 用工单位也因劳务派遣工的低廉成本而选择使 用。法律虽已明确规定了被派遣劳动者同工同酬的权利，但该权利的实现仍需要法律法 规的进一步明确和规范。 被派遣劳动者的社会保险等一些福利问题通常会像 “皮球”由派遣单位和用工单位 相互推诿扯皮，致使期应享有的权利难以实现。被派遣劳动者的社会保险费通常是从用 工单位支付给派遣单位的劳务费中提取的，由派遣单位为被派遣劳动者缴纳。在劳务派 遣中，派遣单位和用工单位就被派遣劳动者的社会保险费用的承担双方有特别约定的， 按其约定为被派遣劳动者缴纳，若双方没有约定，则应由与被派遣劳动者建立劳动关系 的派遣单位承担。因劳务派遣的用工的临时性，很多派遣单位为被派遣劳动者缴纳社会 保险费用本着利于企业，对劳动者就低不就高，按社会保险最低基数为被派遣劳动者少 缴社会保险费用，甚至有些派遣单位故意不为被派遣劳动者缴纳社会保险。 还有一个比较严重的问题是被派遣劳动者通常缺乏相应的职业培训机会， 因为被派 遣劳动者和用工单位并不存在劳动合同关系，以致用人单位在其学习、培训和晋升的机 会上也必然不重视，而派遣单位对用工单位的特殊需求也难以掌握，其单独培训劳务派 遣工的成本过高，造成劳务派遣工的培训机会明显少于用工单位的正式职工，其很难在 较短的派遣工期中获得充分的培训和技能提升。在我国劳务派遣实务中，被派遣劳动者 在常年性而非临时性岗位上工作的情形很多。当常年性的岗位也实行劳动力派遣时，相 胡玉浪著： 劳动报酬权研究 ，知识产权出版社 2009 年第 1 版，第 25 页。 二、我国劳务派遣中被派遣劳动者权益受损现状及立法规定缺陷探析 11 对于直接招用劳动者而言，增加了用工的显性支出。这种显性支出既可能由用工单位也 可能由劳动者承担。用工单位所处的强势地位，使其有可能将这种显性成本转化为一种 隐性成本并向较为弱势的劳动者转移。 这也会成为派遣员工与正式职工待遇差异的原因 之一。 3结社权难以维护 在我国，工会组织是职工群众利益的表达者和维护者，担负着集体劳权代表者的职 责。劳务派遣中被派遣劳动者依法参加和组建工会是法律赋予他们的权利。但是由于被 派遣劳动者是与劳务派遣单位签订合同，但其受用工单位的指挥和监督，因此，被派遣 劳动者加入工会的权利受到限制。而且，从利益关系上讲，企业职工与派遣劳动者的利 益诉求不完全一致，甚至有些是彼此对立的。在我国一元化的工会机制下，企业工会要 协调二者的矛盾、维护两个群体同等的劳动权益还有相当的难度，这更使被派遣劳动者 加入工会的可能性减低。 而且我国法律在被派遣劳动者加入工会组织的问题上规定的过 于笼统，缺乏参加或组织工会的具体程序、条件、工会活动权限等重要内容，被派遣劳 动者要实现参加组织工会的权利依然存在诸多现实阻碍。一方面，由于被派遣劳动者的 劳动条件由派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议所决定， 他们并不参与到这个过程 协商当中去。此外，派遣单位将被派遣劳动者分散到不同的用工单位劳动，他们难切实 的了解派遣工的具体权利诉求，即使在派遣单位建立了工会，由于被派遣劳动者在工作 内容、工作环境以及利益诉求方面的个体差异，工会也很难代表被派遣劳动者的集体权 益。另一方面，由于被派遣劳动者是以派遣单位员工的身份进入用工单位工作，用工单 位通常不关注他们的利益诉求，而且他们又往往从事短期工作，所以也很难得到用工单 位工会的帮助。由此，被派遣劳动者失去了参与社会活动的正式组织依托，缺乏利益表 达和权益维护的渠道和载体。此外，工会在私营、三资企业里普遍没有建立自己的基层 组织，导致相当部分的被派遣劳动者对工会的认识十分有限，即使权利受到侵害也不会 主动寻求外界和工会组织的帮助， 或者根本不清楚应该如何通过工会组织来维护自身权 益。 董保华： 劳动力派遣的道德谴责与理性评价 ，载林嘉主编社会法评论第二卷） ，中国人民大学出版社 2007 版，第 234 页。 我国劳务派遣中被派遣劳动者权益保护问题研究 12 （二）被派遣劳动者权益保护立法规定的缺陷 我国劳动合同法和劳动合同法实施条列首次对劳务派遣做出了立法规定， 填补了劳务派遣法律空白，但在其实施的三年多中，被派遣劳动者的合法权益仍屡遭侵 害，由此看出， 劳动合同法及劳动合同法实施条列对保护被派遣劳动者权益的 规定仍有缺陷。 1劳务派遣单位主体设立的规定 我国劳动合同法第五十七条规定： “劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定 设立，注册资本不得少于五十万元” 。劳务派遣是以劳动力为经营对象的特殊行业，法 律仅仅规定其较高的注册资本， 并不能彻底的解决劳务派遣中对被派遣劳动者的合法权 益损害的问题。第一， 劳动合同法只是将劳务派遣单位设立门槛提高，高于我国公 司法规定的有限责任公司最低注册资本三万元。注册资本只是一种法定资本，只是公 司获得登记的必要条件， 注册资本随着公司经营状况的变化也会呈现出变化和数额的增 减，因此，注册资本并不是公司对外承担责任的保障。并且我国还有资金雄厚的用人单 位同样存在拖欠劳动者工资，欠缴保险等损害劳动者权益的问题。由上可以看出，即使 是法律规定劳务派遣单位较高的注册资本， 也并不能从根本上解决侵犯被派遣劳动者的 合法权益。第二，2006 年颁布实施的公司法已经取消了有限责任公司最低注册资本 按照公司经营内容区分规定。 法律规定较高注册资本的行业多是由于其经营内容的特殊 资金需求，用以保障公司的正常经营，但是劳务派遣行业，其正常的经营并不需要特别 强大的资金保证。 对派遣劳动者的合法权益的保护也并不是需要劳务派遣答案为较高注 册资本保障。因此，笔者认为，仅仅为劳务派遣单位设立较高的注册资本，用来防范劳 务派遣的滥用给被派遣劳动者的合法权益造