（民商法学专业论文）惩罚性赔偿责任之可保性分析.pdf

山东大学硕l ：学位论文 中文摘要 惩罚性赔偿责任是起源于英美法系的一种制度，与传统民法上的补偿性责任 不同，其要求加害者承担远高于填补受害者实际损失的高额赔偿金。我国正处于 改革发展的关键时期，伴随着经济的迅速发展，诸如产品安全等问题凸现，较为 严重的如“三鹿毒奶粉事件”，这就迫切需要具有惩罚及吓阻功能的惩罚性赔偿 责任对企业经营者及市场予以规范。但惩罚性赔偿责任的有效实施需要具有分散 风险功能的相关制度予以配合，否则会导致两败俱伤的后果。针对目前我国既需 要规范经济市场，又需要鼓励中小企业发展的现状，在构建惩罚性赔偿体系时， 需要借鉴其它国家和地区有关惩罚性赔偿的理论和实践经验，在此基础上研究如 何有效衔接惩罚性赔偿责任和相关的保险制度，最大限度发挥各自功能，以便在 实现惩罚性赔偿责任之目的的前提下，又不至于冲击中小企业的发展。本文从惩 罚性赔偿责任的功能及性质出发，分析该制度与保险之间的关联性，并就“惩罚 性赔偿责任的可保性”问题进行重点论述，希望对我国惩罚性赔偿体系及其配套 制度的建立和完善有所裨益。笔者认为，惩罚性赔偿责任的可保性问题实际上涉 及到惩罚性赔偿责任与责任保险之间的联系，故在探讨惩罚性赔偿责任的可保性 时，应综合考虑惩罚性赔偿责任的功能和相关保险理论，并在此基础上对不同形 态的惩罚性赔偿责任的可保性逐一进行分析。此外，通过对我国保险法律和保险 实务两方面的分析，笔者认为我国现有保险法的规定能够与惩罚性赔偿责任进行 衔接，但保险实务中各责任保险产品的保单无明确规定，态度稍显暧昧，建议保 单以一刀切或区分保险费率的方式明确惩罚性赔偿责任是否属于保险公司的承 保范围。 关键词：惩罚性赔偿：责任保险：惩罚性赔偿责任：可保性 山东人学硕七学位论文 a b s t r a c t t h ep u n i t i v ed a m a g ec o m e so fc o m m o nl a w ，u n d e rw h i c ht h ei n f li c t e r s h a l lt a k eo nm u c hh i g h e rd a m a g et h a nt h a to fm a k i n gu pf o rt h ec a s u a l t y s a c t u a ll o s s t h i si sd i f f e r e n tf r o mc o m p e n s a t o r yd a m a g e i nt h ek e yp e r i o d o fr e f o r ma n dd e v e l o p m e n ti no u rc o u n t r y ，s u c hp r o b l e m sa sp r o d u c ts a f e t y a p p e a ra l o n gw it h t h es o a r i n ge c o n o m y ，1ik et h ee v e n to f “t h r e ed e e r p o i s o n o u sp o w d e r e dm i l k s ot h ep u n i t i v ed a m a g ei sr e q u i r e du r g e n t l y t or e g u l a t et h em a r k e ta n de n t e r p r is eo p e r a t o r s b u tita ls on e e d so t h e r r e l a t i v es y s t e m st od i s p e r s er i s k ，o t h e r w i s et h ei n t e r n e c i n er e s u l tw o u l d c o m eo u t i nt e r m so ft h er e q u i r e m e n t st or e g u l a t ee c o n o m ym a r k e ta n d e n c o u r a g et h ed e v e l o p m e n to fe n t e r p r is e si ns m a l la n dm i d d l es c a l e ，t h e t h e o r ya n dp r a c t i c eo fo t h e rc o u n t r i e sa n dd is t r i c t ss h o u l db er e f e r e d t ow h e nc o n s t r u c t i n gt h es y s t e mo fp u n i t i v ed a m a g e t h e nt h i sa r t i c l e s t u d i e sh o wt o1i n ku pp u n i t i v e d a m a g ea n dr e l e v a n t i n s u r a n c es y s t e m e f f e c t i v e l y ，f o c u s i n go nt h ep r o b l e mo ft h ei n s u r a b i l i t yo fp u n i t i v e d a m a g e ，s ot h a tt h ef u n c t i o n so fe a c hs y s t e mc a n b ee x e r t e dw e l l b e s i d e s ， ita n a ly z e st h er e le v a n c eb e t w e e np u n itiv ed a m a g ea n din s u r a n c eb a s e d o n t h ef u n c t i o n sa n dc h a r a c t e r so fp u n i t i v ed a m a g e ，w i t ht h eh o p et h a ti t c a nb eh e l p f u lf o rt h ec o n s t r u c t i o na n dp e r f e c t i o no fp u n i t i v ed a m a g ea n d o t h e rr e l e v a n ts y s t e m s i nf a c t ，t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h ep r o b l e mo f t h ei n s u r a b i l i t yo fp u n i t i v ed a m a g ec o n c e r n st h ec o n n e c t i o nb e t w e e n p u n i t i v ed a m a g ea n dl i a b i l i t yi n s u r a n c e ，s ot h ef u n c t i o n so ft h es y s t e m a n dt h et h e o r yo fi n s u r a n c es h o u l db ef u l l yc o n s i d e r e d ，o nt h eb a s i so f t h a t ，t h ei n s u r a b i l i t yo fp u n i t i v ed a m a g ei nd i f f e r e n tf o r m ss h o u l db e a n a l y z e do n eb yo n e f u r t h e rm o r e ，i nl i g h to ft h et h e o r ya n dp r a c t i c e o fd o m e s t i ci n s u r a n c el a w ，i tc o n c l u d e st h a tu n d e rt h ec u r r e n ti n s u r a n c e l a w ，p u n i t i v ed a m a g ec a nb ei n s u r a b l e ，b u t i ni n s u r a n c ep r a c t i c e ，t h e p r o d u c t so fl i a b i l i t yi n s u r a n c ed o n ts p e c i f yw h e t h e r t h ep u n i t i v e d a m a g ei si n s u r a b l e i nt e r m so ft h a t ，t h ep r o b l e m o fi n s u r a b i l i t ys h o u l d b ec l a r i f i e di nf o r mo fg u i l l o t i n ec u t t i n go rd i s t i n g u i s h i n gd i f f e r e n t p r e m i u mr a t e s k e yw o r d s ：p u n i t i v ed a m a g e ：l i a b i l i t yi n s u r a n c e ；t h ei n s u r a b i l i t y o fp u n i t i v ed a m a g e 2 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明 的法律责任由本人承担。 论文作者签名：( 缝亟 日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：位导师签名：蚤丕生日 期：2 竺乒 山东人学硕j 二学位论文 惩罚性赔偿责任之可保性分析 导论 一、研究动机及意义 惩罚性赔偿责任是起源于英美法系的一种制度，基于其固有的优点，在英美 法系以外的其它国家和地区也得到了广泛的适用。惩罚性赔偿责任与传统民法上 的补偿性责任不同，前者要求加害者承担远高于填补受害者实际损失的责任，一 般表现为高额的赔偿金，这样就可能衍生出如下问题：对于作为加害者的中小企 业而言，由于中小企业的财务实力不够雄厚，此类赔偿金会对这部分企业经营者 造成很大的冲击，甚者可能导致其破产，而惩罚性赔偿责任的目的仅为惩罚，吓 阻，赔偿和落实法律执行，并非消灭企业经营者；对于受害者而言，裁决的高额 赔偿金，如果企业无力承担的话，此类惩罚性裁决也不能为受害者带来实质的帮 助。由此看出，惩罚性赔偿责任的有效实施需要具有分散风险功能的相关制度予 以配合，而分散损失和风险的一项重要制度即为保险制度。针对于目前我国既需 要规范经济市场，又需要鼓励中小企业发展的现状，在实现惩罚性赔偿责任之目 的的前提下，又不至于冲击中小企业的发展，则在引入此项制度时，需要借鉴其 它国家和地区有关惩罚性赔偿责任的理论和实践经验，并在此基础上研究如何将 惩罚性赔偿责任与相关的保险制度有效地衔接起来，使这两种制度的功能都能得 到最大化的实现。具体到我国的法律体系中，虽然目前只有在消费者权益保护 法一部法律和最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干 问题的解释一个司法解释中引进了惩罚性赔偿责任圆，而且由于在实务中并不 经常运用此制度，学者对不同于大陆法系的这一英美法上的制度也没有进行深入 地研究，但从趋势上看，该制度在中国的法制土壤下有其适用的空间，对于法学 研究者来说，其应该参见该制度在国外的适用和发展过程中存在的问题，并对本 土相关制度进行超前性的研究，如此才能避免该制度在我国广泛运用时发生类似 问题。故为了建构我国的惩罚性赔偿体系，本文拟从惩罚性赔偿责任的功能及性 质出发，分析该制度与保险法律关系之间的关联性，并就“惩罚性赔偿责任的可 保性 问题进行重点论述，以期对我国惩罚性赔偿体系及其配套制度的建立和完 o 中华人民共和国消费者权益保护法第4 9 条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照 消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一 倍。”最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第8 条规定：( ) 商品 房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；( 二) 商品房买卖合同订立后，出卖人 又将该房屋出卖给第三人。”第9 条规定：“廿；卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同 无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还己付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不 超过已付购房款一倍的赔偿责任：( 一) 故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房 预售许可证明；( 二) 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；( 三) 故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者 为拆迁补偿安置房屋的事实。” 3 山东人学硕：l j 学位论文 善有所裨益。 二、研究现状 就惩罚性赔偿责任的可保性问题而言，国内的研究刚刚起步，有肯定说和否 定说两种观点。( 1 ) 肯定说：孙宏涛、曹智于美国保险法中惩罚性赔偿责任可 保性研究一文中，基于对承认和否认惩罚性赔偿责任可保性的理由进行分析， 认为解决惩罚性赔偿责任可保性问题的方法是，根据惩罚性赔偿责任的具体形态 并结合具体案件来判断惩罚性赔偿责任能否纳入保险合同的范围之内，并得出结 论，即故意侵权行为导致的惩罚性损害赔偿责任应排除在承保范围之外，否则相 当于社会大众为不法行为买了单；被保险人因其代理人或受雇人的不法行为而承 担惩罚性赔偿责任时应承认该责任的可保性；当侵权后果是被保险人过失行为造 成的，可承认该责任的可保性。( 2 ) 否定说：代表文章有关淑芳的论惩罚性赔 偿责任的可保性以及孙仲的论惩罚性赔偿责任不应作为责任保险的标的。 其中，关淑芳认为，单纯从经济学的角度看，可以不否认惩罚性赔偿责任的可保 性，但基于惩罚性赔偿责任的功能和力图实现其法律价值的考量，若允许惩罚性 赔偿责任可保，就会使其固有的功能丧失殆尽，致该项制度形同虚设，故其应不 具有可保性。孙仲则从惩罚性赔偿与责任保险的功能、构成要件及美国责任保险 危机出发进行论证，认为在法理上，惩罚性赔偿责任的目的主要是威慑做用，为 了实现该目的就需要该惩罚是确定，不能逃脱和不能转嫁的，即不能通过责任保 险机制来转嫁该惩罚；在实证上，美国承认惩罚性赔偿责任的可保性，导致了责 任保险危机的产生，即由于投保人大量使用责任保险来推卸其应承担的赔偿责 任，迅速扩大的责任范围和急速上升的赔偿金额使得保险人采取极端措施，要不 大幅提高责任保险费，要不拒绝提供此类保单，故惩罚性赔偿责任不应作为我国 责任保险的标的。 国外法律界，尤其是美国法律界对惩罚性赔偿责任可保性问题的探讨，多集 中在保险合同用语的解释及保险合同中关于惩罚性赔偿责任的保险条款是否违 反公共政策的问题上，且学者、各州法律及法庭对此所持的态度都不尽相同。在 美国5 0 个州的法律中，全面承认惩罚性赔偿责任可保性的就有2 1 个州，占4 2 ， 全面否认惩罚性赔偿责任可保性的州有2 个，仅占4 ，而在剩下的2 7 个州里， 都或多或少地对某些形态的惩罚性赔偿责任的可保性予以了承认 。在司法实务 中，有的法庭支持合同中的惩罚性赔偿责任保险条款，如p r i c ev h a r t f o r d a c c i d e n ta n di n d e m n it yc o ，有的法庭否定合同中的惩罚性赔偿责任保险条款， 如n o r t h w e s t e r nn a t i o n a lc a s u a l t yc o v m c n u lt y ，有的法庭虽然否定直接 责任形态的惩罚性赔偿责任纳入保险范围，但却认为在替代责任形态下，允许保 。m c c u l l o u g h c a m p b e l l & b n el l p , t h ei n s u r a b i l i t yo f p u n i t i v ed a m a g e sh t t p ：m c a n d l c o m p u n i _ s t a t e s = l l t m l ， h t t p ：m c a n d l c o m p u n i _ c h a r t h t m l 4 山东人学硕j ：学位论文 险合同的范围覆盖惩罚性赔偿责任，并不会损害公共政策。 三、研究范围 惩罚性赔偿责任源起于英美法系，并在美国得到了蓬勃发展，我国台湾地区 也引入了此项制度，然而惩罚性赔偿责任作为一种“舶来品”，在我国大陆的法 律体系中尚属于新兴领域和制度，故本文在讨论相关问题时，多结合美国及台湾 地区的惩罚性赔偿责任加以分析。下面将对本文的脉络及内容简述如下： 第一章：导论。该部分涉及到本文的研究动机、研究现状、研究意义、范围、 方法及创新之处。 第二章：惩罚性赔偿责任基础理论分析。该部分首先介绍了惩罚性赔偿责任 的源起与发展。随后分别从惩罚性赔偿责任的性质、适用及功能三方面对该制度 进行深入地剖析：其中，就性质而言，主要是对该制度进行民事法律上的定位， 即其与补偿性赔偿责任同属于民事责任制度；就具体适用而言，在分析惩罚性赔 偿责任的适用条件和范围的基础上，依归责行为和责任形态两个标准对其做了分 类；就功能而言，通过分析惩罚性赔偿责任的各项具体功能来充分体现其价值。 本章的最后论述了我国构建惩罚性赔偿体系的必要性。 第三章：侵权行为法与责任保险的互动关系。首先对责任保险理论进行分析， 并进一步确定该制度于损害赔偿机制中的价值；之后又从“侵权行为法于责任保 险之不可替代性”及“责任保险于侵权行为法之连动性 这两个方面出发重点阐 述了二者之间的互动关系，由此得出责任保险需随着侵权行为法的变革而相应调 整的结论；最后谈到作为侵权行为法变革产物之一的惩罚性赔偿责任，于责任保 险制度中就产生了责任保险应如何因应的问题，如能否承认其可保性，理由为 何? 承认其可保性可能产生哪些问题? 作为惩罚性赔偿责任蓬勃发展的美国对 此问题又是如何应对的等等。 。 第四章：惩罚性赔偿责任的可保性分析。针对第三章提出的因惩罚性赔偿责 任的产生而引发的惩罚性赔偿责任之可保性问题，本章首先对美国法上关于惩罚 性赔偿责任可保性的争议，确定惩罚性赔偿责任可保性的步骤，以及各州关于惩 罚性赔偿责任可保性的规定进行介绍。在此基础上，分别从保险理论和惩罚性赔 偿责任的功能这两个层面出发对惩罚性赔偿责任是否具有可保性做进一步地剖 析：其中，保险理论层面主要涉及到保险理论之大数法则、可保风险原理和责任 保险之构成要件等；惩罚性赔偿责任的功能层面，则先对承认惩罚性赔偿责任之 可保性可能对惩罚性赔偿责任的功能造成的影响进行分析，之后对这些可能性逐 一厘清，并得出以下结论：有选择性地承保惩罚性赔偿责任并不会对其功能造成 实质性的影响。本章的最后，对这部分内容做了进一步梳理，在区分不同形态惩 罚性赔偿责任的基础上对各自的可保性问题做了如下小结：就直接责任形态的惩 5 山东大学硕一 ：学位论文 罚性赔偿责任而言，故意行为产生的赔偿责任不可保，重大过失行为引起的惩罚 性赔偿责任可保；就间接责任形态的惩罚性赔偿责任而言，原则上具有可保性， 但被保险人与不法行为人合谋导致的惩罚性赔偿责任不可保； 第五章：我国惩罚性赔偿责任可保性分析惩罚性赔偿责任与责任保险之 间的协调。该部分从保险法律规定和保险实务两个方面，对我国惩罚性赔偿责任 与责任保险之间的衔接问题进行了分析，并得出结论：保险法律提供了惩罚性赔 偿责任与责任保险有效衔接的空间，而保险行业协会和各大保险公司则需在责任 保险保单中进一步明确惩罚性赔偿责任是否属于保险范围，并就此建议了具体的 方式。 第六章：结语。 四、研究方法 由于惩罚性赔偿责任在我国属于新兴领域和制度，目前只有消费者权益保 护法第4 9 条和最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若 干问题的解释第8 条和第9 条做出了规定，故本文在分析相关问题时多对该制 度于美国及台湾地区适用时的理论及实践经验进行借鉴，即主要采用比较研究 法。此外，文中不仅对惩罚性赔偿责任可保性问题于美国各州的具体规定做了介 绍，还结合我国的惩罚性赔偿责任立法实践做了进一步分析，故也采取了实证研 究方法。 五、研究的创新之处 与国内研究内容相仿的文章相比，本文的创新之处在于：考虑到惩罚性赔偿 责任的可保性问题实际上涉及到惩罚性赔偿责任与责任保险之间的联系，故在探 讨惩罚性赔偿责任的可保性时，综合分析了惩罚性赔偿责任的功能及保险、责任 保险相关理论，并对不同形态的惩罚性赔偿责任逐一进行了分析，而国内的研究 多集中于惩罚性赔偿责任的功能方面，相较而言，本文的研究在广度和深度上都 有较大地提升。 6 山东大学硕i j 学位论文 第一章惩罚性赔偿责任基础理论分析 一、惩罚性赔偿责任之源起与发展 惩罚性赔偿责任早在古代的巴比伦、以色列、罗马、印度时期就产生了萌芽， 如出埃及记中有这样的记载：“如果一个人杀了或者卖掉他从别人那儿偷来 的1 头牛或1 只羊，他就要赔偿人家5 头牛或4 只羊 ，汉漠拉比法典， 摩奴法典及古希腊的法律中都有类似的规定，甚至于我国古代办出现过类似 于惩罚性赔偿的“加责入官 、“倍备和“倍追钞贯”等制度 。 然而，上述萌芽性质的惩罚性赔偿更接近于罚金性质的行政处罚，与现行的 惩罚性赔偿责任有较大的出入。近代意义上的惩罚性赔偿责任真正源起于中世纪 的英国，公元1 2 7 5 年其在国会立法中规定：“对于人民在宗教上的信仰加以妨害 者，将被处于两倍的损害赔偿 。1 7 6 3 年英国的l o r d 法官在h u c k l ev m o n e y 案中第一次适用了惩罚性赔偿责任 ，该案原告为一名印刷工人，被官府错误拘 禁了6 个小时，虽然其周薪仅一个畿尼，法官仍以被告的行为粗暴为由判决原告 获得3 0 0 英镑的赔偿。英国法院第一次明白地承认并说明该制度，是在1 7 6 3 年 的w i l k e sv w o o d 案，该案也成为最早记载惩罚性赔偿责任的案例 ，该案中的 w i l k e s 议员以政府当局违法搜查其住宅为由提起诉讼，法官给出的意见为：赔 偿金不仅要赔偿损失，还应惩罚侵害人及防止今后发生类似行为，陪审团最终裁 决当局赔偿1 0 0 0 英镑。丽第一个真正确认英国法院适用惩罚性赔偿责任权力的 案件则是英国上议院在1 9 6 4 年的r o o k e sv b u s m a r d 案中做出的惩罚性赔偿判 决。 由于美国在独立之前为英国的殖民地，其大部分法律制度源于英国，惩罚性 赔偿责任亦不例外，但近几个世纪来，相较于英国，该制度在美国法上得到了更 加丰富的发展。美国第一个关于惩罚性赔偿责任的案例是g e n a yv n o r r i s ， 该案中的被告n o r r i s 恶作剧地在酒瓶内加入大量的斑蟊( 又称欧芫菁，医学专 国李坷，冯玉军： 惩罚性赔偿责任的法经济学分析，首都师范大学学报2 0 0 5 年第4 期，第4 2 页。 o 所谓“加责入官”，汉代的种制度，周礼、秋官、司历注记载：“杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责没 入县官”；“倍备”，唐宋时期形成的制度，唐律疏议解释：“谓盗者以其贪利既惠，故令倍备。谓盗一 尺，征二尺之类”；“倍追钞贯”，明代设立的制度，明会典、律例、仓库“钞法”规定：“凡印造宝钞 与洪武大中通宝，及历代铜钱相兼行使，其民问买卖诸物及茶盐商税，诸色课程，并听收受违者，杖一 百。若诸人将宝钞赴仓场库务，折纳诸色课程，中买盐货，及各衙门起解赃罚，须要于背用使姓名私一 记，以凭稽考，若有不用心辩验，收受伪钞，及挑刻描揍钞贯在内者，经手之人，杖一百，倍追所纳钞 贯，伪挑钞贯烧毁，其民间关市交易，亦须用使私记。若有不行仔细辩验，误相行使者，杖一百，倍追 钞贯。只问行使之人，若知行使者，并依本律。” o 转引自王雪琴：惩罚性赔偿责任研究，民商法论丛第2 0 卷，金桥文化出版( 香港) 有限公司2 0 0 1 年版，第1 0 3 页。 o9 8 e n g r e p 4 8 9 ( k b 1 7 6 3 ) ，转引自徐海燕：我国导入惩罚性赔偿责任的法学思考， 杭州师范学院学报 2 0 0 4 年2 期。 西王立峰： 论惩罚性损害赔偿， 民商法论丛第1 5 卷，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 8 页。 9 王利明： 惩罚性赔偿研究，中国法学2 0 0 2 年第4 期。 7 山东大学硕卜学位论文 用术语) ，致使原告在饮酒后生病，法院首次对被告课处了惩罚性赔偿责任。而 第一个明白地宣示该制度的案例则是c o r y e l lv c o l b o u g h 固，该案被告因违反 婚约而被法院判以旨在防止此类行为将来再度发生的惩罚性赔偿责任，该案也是 美国有记载的涉及惩罚性赔偿的最早案例。之后，惩罚性赔偿责任在美国得到更 为广泛地适用，成为损害赔偿体系中不可或缺的一部分，并随着侵权行为法的改 革不断得到发展。目前，美国5 0 个州中，除了内布加斯加，新罕布什尔及华盛 顿三个州全面禁止外，其余各州基本上都准许惩罚性赔偿责任的适用 。 起源于英美法系的惩罚性赔偿责任，虽说与大陆法系的同质补偿原则相悖， 但由于其固有的优点，仍对大陆法系的赔偿制度产生了较大的影响。如作为典型 大陆法系国家之一的德国，开始允许承认和执行外国法院做出的惩罚性赔偿判 决。而在另一个典型国家日本，学界也开始了关于惩罚性赔偿责任的热烈讨论， 其中不乏追捧者。我国台湾地区在维护消费者利益，保障智慧财产权，维持证券 市场的健全，维护交易秩序以及确保公平竞争等方面都早有涉及惩罚性赔偿责任 的法律，而大陆地区也已于消费者保护和房屋买卖领域引入了该制度。可以说， 在某种程度上，惩罚性赔偿责任已跨越了法系的界限，为越来越多的国家和地区 所接受和适用。 二、惩罚性赔偿责任之性质分析于民事法律上的定位 惩罚性赔偿所判定的损害赔偿金不仅是对原告的补偿，也是对故意加害人的 惩罚。美国侵权行为法整编第9 0 8 条对惩罚性赔偿责任做了如下定义：“在损害 赔偿及名义上的赔偿以外，为惩罚实施极端无理行为之人，且亦为吓阻该行为人 及他人于未来从事类似之行为而给予之赔偿；惩罚性赔偿得因被告之邪恶动机或 鲁莽弃置他人权利于不顾之极端无理行为而给予；在评估惩罚性赔偿之金额，事 实之审理者得适当考虑被告行为之性质，被告行为所致或意图致原告所受伤害之 本质和程度，被告之财富等。州2 从其定义可知，英美法系上的惩罚性赔偿责任区 别于大陆法系传统意义上的损害赔偿制度，前者关注于不法行为的反社会性及行 为人主观道德上的可归责性，侧重于惩罚和吓阻，而后者则关注于受害者的损失， 侧重于补偿，且以损失填补为原则。从此意义上来说，二者是不相容的，惩罚性 赔偿责任难以被纳入传统的民事损害赔偿制度，故有的学者据此否认其为民事法 律制度，而从另一个角度看，该制度突显的“惩罚性”和“吓阻性 与刑事处罚 的部分功能吻合，故有些学者据此认为惩罚性赔偿责任应属于刑事处罚制度。源 。王立峰：论惩罚性损害赔偿，民商法论丛( 第1 5 卷) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 9 页。 i 。m c c u l l o u g h ，c a m p b e l l l a n el l 只1 1 1 ei n s u r a b i l i t yo f p u n i t i v ed a m a g e s _ h t t p ：m c a n d l c o m p u n i _ s $ a t e s h a n l ， h t t p ：m c a n d l c o m p u n i c h a r t h t m l 王利明：美国惩罚性赔偿责任研究， ，硕士学位论文，国立中正大学，中华民国八十 九年，第1 2 页。 g 山东大学硕1 二学位论文 于英美法系上的惩罚性赔偿责任究竟是应纳入民事领域还是刑事领域，抑或是介 于两者之间的领域了? 学界对此发生过激烈的争论，至今仍未形成统一的意见。 事实上，要对惩罚性赔偿责任进行定位，须从以下两个方面进行思考： 首先，惩罚性赔偿责任并非纯粹的赔偿，其金额远高于受害者的损失，而传 统侵权行为法遵从的是同质补偿原则，该原则要求赔偿金额以填补受害者的损失 为限，以此来看，该制度在传统侵权行为法的范围内似乎无法立足，没有其适当 的定位。但需要明确的是，现代侵权行为法除了赔偿功能外，应该允许有其他功 能( 如惩罚，吓阻等) 的存在，传统侵权行为法也只是在不同时期侧重于不同的 功能而已。虽然学界对现代侵权行为法的功能尚未形成通说，但都承认侵权行为 法的功能具有多样性，如张新宝教授的四功能说认为，侵权行为法的功能包括对 受害人权益的补偿、对社会利益的平衡、对侵权行为人的警戒以及对公众的警戒 和对社会道德的维护协；李永军教授的三功能说认为，侵权行为法有惩罚、遏制 和预防、补偿等三种功能h ；王卫国教授1 5 和王泽鉴教授1 6 认为侵权行为法的功能 一般有两方面：填补损害( 补偿) 和预防损害( 遏制) ，在有非财产损害的金钱赔偿 时，侵权行为法还有抚慰被害人的功能。在此意义上可以说，由于现代侵权行为 法允许惩罚、吓阻等功能的存在，惩罚性赔偿责任有了融入民事领域侵权行为法 的可能性。 其次，惩罚性赔偿责任的“惩罚性 和“吓阻性具有刑事处罚的性质，那 能否理所当然地就将其置于刑事责任的框架中了? 众所周知，刑法上的一个重要 原则为“罪刑法定原则”，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，对于 符合犯罪构成要件的不法行为，可适用刑罚手段来实现惩罚和吓阻的目的，然而 也存在一些虽不符合犯罪构成要件但可责性却较强的反社会行为，这些行为同样 也需要某种制度予以规制，使不法行为者虽未受到刑事处罚，但与刑罚相同的惩 罚及威慑的目的能得以实现。惩罚性赔偿责任的产生正好可以满足此需求，弥补 刑罚手段于这些不法行为的不适用性，得以惩罚和吓阻那些尚未恶劣到需要动用 刑事处罚，但已达到重大过失的可责性较强的反社会行为。在某种意义上可以说， 惩罚性赔偿责任是刑事制裁中的“罚金”制度于民事领域的一种延伸。 综上，由于刑罚的目的是惩罚，教育和吓阻，传统民事赔偿制度的目的为填 补损害即赔偿，而惩罚性赔偿责任的目的主要是惩罚和吓阻，兼或赔偿和落实法 律执行，与前二者不尽相同。惩罚性赔偿责任固有的惩罚及吓阻功能，使其具有 准刑事处罚的性质，然而因其适用需依托于民事程序且赔偿金大多归被害者所 b 张新宝：中国侵权行为法，社会科学出版社1 9 9 5 年版，第1 4 _ 1 7 页。 h 江平：民法学，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 4 1 页。 圩王卫国：过错责任原则：第三次勃兴，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 3 3 页 坫王泽鉴： ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第7 1 0 页。 9 山东人学硕? l 二学位论文 有，惩罚性赔偿责任又具有民事赔偿性质，故可以说惩罚性赔偿责任是介于刑法 上的罚金和传统的民事损害赔偿之间的一种特别的民事损害赔偿制度，和违约金 一样都属于民事制裁制度。 三、惩罚性赔偿责任之适用分析 在将惩罚性赔偿责任定位于一种民事损害赔偿制度后，下面将对其具体适用 及类型进行分析： 就惩罚性赔偿责任的适用条件而言，美国侵权法重述第二辑第9 0 8 条第 二款做了明确规定，即可以对怀有恶意或者草率地忽视他人权利的过分行为施加 惩罚性损害赔偿金1 7 。从上述规定可知，课处侵权行为人惩罚性赔偿责任的归责 行为有两种：1 ) 怀有恶意地忽视他人权利的过分行为，此处可理解为故意行为； 2 ) 草率地忽视他人权利的过分行为，此处可理解为过分的过失行为，即重大过 失行为。惩罚性赔偿责任主要侧重于侵权人的主观恶性，不法行为的可责性和反 社会性越强，其被课处惩罚性赔偿责任的可能性就越大。故意行为具有当然的可 责性和反社会性，而重大过失行为类似于间接故意，亦具有相当的可责性和反社 会性，故二者均被纳入惩罚性赔偿责任的适用范围。换句话说，惩罚性赔偿责任 依其归责行为形态的不同可分为故意行为引起的惩罚性赔偿责任和重大过失行 为引起的惩罚性赔偿责任。 就惩罚性赔偿责任的适用范围而言，美国侵权行为法整编第9 0 9 条规定：“雇 佣人须就其授权的受雇人的以下行为承担惩罚性赔偿责任，惩罚性赔偿责任得因 受雇人的行为而对雇主或其他委托人适当的判处，但以下列情形为限：a ) 雇主授 权行为及行为方式；b ) 受雇人不胜任，而雇主就其选任有过失；c ) 受雇人因经营 能力受雇，且其行为在职务范围内；d ) 雇主于事后追认或同意其行为1 8 。从上述 规定可知，惩罚性赔偿责任的适用已不仅限于直接侵权行为人，甚至扩张到某些 情形下的雇佣人，即雇佣人须就受雇人的某些不法行为承担惩罚性赔偿责任。雇 佣人代负责任的理论基础之一为替代责任理论，所谓“替代责任 是指企业对其 所雇佣的员工于执行职务范围内所为之不法行为，应负赔偿之责。在替代责任下， 商品安全的最终责任由公司较高管理层承担，如此会促使其选任更为适合的雇 员，并积极改善相应的配套措施，其他经营者也会采取类似措施，以避免类似情 形发生，从而实现了惩罚性赔偿责任的惩罚及吓阻功能。可以说，依其责任形态 的不同，惩罚性赔偿责任又可分为直接责任形态的惩罚性赔偿责任和间接责任形 态的惩罚性赔偿责任。 1 7 r e s t a t e m e n to f t o r t 9 0 8 ，转引自李志峰：惩罚性赔偿金与保险法律关系之研究，硕士学位论文，国立 中正大学，中华民国八十九年，第1 2 页。 幅r e s t a t e m e n to f t o r t 9 0 9 ，转引自陈春玲：论惩罚性赔偿责任之争议及风险管理，硕士学位论文，国立 政治大学，中华民国九十三年，第2 l 页 1 0 山东人学硕：l 学位论文 从上面的分析可知，依其归责行为形态和责任形态的不同，惩罚性赔偿责任 可以做不同的分类。而涉及到惩罚性赔偿责任与责任保险的关系，即其是否可保 的问题时，不同类型的惩罚性赔偿责任都不尽相同，对此问题后文将予以详述。 四、惩罚性赔偿责任之功能分析 研究该制度的著名学者d o r s e ye l l i s 教授认为惩罚性赔偿责任有以下七项 功能：1 ) 惩罚被告；2 ) 特别吓阻，即防止被告再为相同不法行为；3 ) 一般吓 阻，即防止其他人实施类似行为；4 ) 保障和平，即禁止私人间报复行为；5 ) 诱 导私人执行法律；6 ) 对受害人无法填补之损害予以赔偿；7 ) 支付原告律师之诉 讼费1 9 。综合言之，可归纳为以下四项： 1 、惩罚功能。就惩罚性赔偿责任的惩罚功能而言，其理论依据为源于刑事 罚的“报复主义 。报复主义与同质补偿原则之间根本的区别在于二者课处责任 的基准不同，前者以不法行为的恶性为基准，后者则依据被害人损害的多寡予以 补偿。基于“报复主义理论，惩罚性赔偿责任产生之初，就以不法行为的可责 难性为必要，且在确定惩罚性赔偿责任的具体数额时，不法行为的恶性程度也经 常被列入考量因素，恶性越大，惩罚性赔偿金的数额也就可能越高。 由于报复主义源于刑事罚的制裁，刑事处罚当然也具有与惩罚性赔偿责任相 似的惩罚功能，此时，有人可能会产生疑问既然已经存在惩罚不法行为的刑 事罚，又何必要靠惩罚性赔偿责任来实现惩罚功能了? 事实上，只要对刑事法律 的调整范围及基本原则稍加分析，此疑问就会迎刃而解。在法律体系中，刑事法 律多充当着第二道防线的角色，只有某行为的违法性超越了刑法所能容忍的范 围，才可能被纳入到刑事领域，可以说刑事罚主要适用于违法性较强的行为。此 外，作为其基本原则的罪刑法定原则还进一步限制了刑事罚的范围。这样就可能 产生一些游离于刑事领域之外、主观恶性较大、需要予以惩罚的不法行为，惩罚 性赔偿责任的惩罚功能正好能对此类行为进行规制。 具体而言，其惩罚功能的实现主要表现为：一方面，惩罚性赔偿责任的课处 会使不法行为人得承担远高于填补其所致损害的责任，且其恶性越大，赔偿金额 就越高，不法行为人因此会感到痛苦，原告在某种程度上也达到了报复的目的； 另一方面，传统的补偿性损害赔偿制度下，课处恶性较大的不法行为人以填补性 赔偿金，可能会出现富人掌控法律的情形，因为填补性赔偿金的数额对于富人来 说往往是极少的，富人愿意支付这部分金额以达到其实施不法行为的目的，如此 可能会放任富人的不法行为，更别提对其进行惩罚了。而惩罚性赔偿责任的数额 可能会依据被告的财力状况确定，在此基础上确定的高额赔偿金，即便是对富人， 在一定程度上也会起到惩罚的效果。 侈d o r s ee l l i s ，j f a i r n e s s 跚de f f i c i e n e yi nl l i el a wo f p u n i t i v ed a m a g e s ，5 6s c a l l 砌! v1 ，3 ( 1 9 8 2 ) 山东大学硕卜学位论文 2 、吓阻功能。就惩罚性赔偿责任的吓阻功能而言，其理论依据为“有效吓 阻理论，即加害人应将不法行为造成的所有成本，内化为自己的成本，使加害 人仅在其行为产生之利益大于赔偿数额时，才会从事该行为，而通过课处加害人 以高额的惩罚性赔偿金，加害人实施不法行为可能获得的利益将远远小于其可能 承担的赔偿数额，从而使其出于成本收益考量，放弃实施该不法行为，吓阻的目 的因此得以实现。事实上，该吓阻功能包括一般吓阻和特别吓阻两方面的内容， 特别吓阻部分是针对不法行为人的，以惩罚性赔偿责任使被告不敢再犯相同的过 错，而一般吓阻部分在于设立典范，是针对不法行为人以外的社会上其他人，使 般人不敢从事与被告相同或类似的不法行为2 0 。吓阻功能与惩罚功能之间的主 要区别在于：前者属于向前观察，关注于如何处罚才能达成阻绝被告事后再犯， 或避免他人从事相同不法行为之目的，而后者基于加害人不法行为的恶性程度而 予以制裁，属于向后观察2 1 ，可以说，吓阻功能下，惩罚只是_ 种手段而非目的， 其真正目的在于预防相同或类似的不法行为发生。 3 、落实法律执行功能。就落实法律执行功能而言，鼓励被害人充当私人检 察官的角色，无非在于强化执法机制，而执法机制的强化，又在于实现惩罚性赔 偿责任的惩罚及吓阻功能，可以说，惩罚性赔偿责任的主要功能在于惩罚和吓阻 加害人，落实法律执行应属于次要功能2 2 。对惩罚性赔偿责任的落实法律执行功 能，可从经济学之成本收益的角度来分析：当纠纷诉诸于法院时，传统的民事损 害赔偿制度基于其填补性的本质仅支持被害者获得填补因不法行为实际所受损 失的赔偿金额，且该损失仅限于被害者有证据证明的部分。然而，实务中该赔偿 金额往往并不能囊括被害者因加害者的行为所受的全部损失，比如说律师代理 费，取证费用等诉讼费用以及由于诉讼持续而导致的其他额外费用的损失等。因 此，被害者基于成本收益的考虑，对于诉讼并不具有积极主动性，但是由于惩罚 性赔偿的金额高于被害者所受的实际损失，基于利益机制的诱导，受害者会更加 积极地主张自己的权利，向法院提起诉讼，从而使不法行为得到处罚的机会增多， 相关的法律落实的力度加大。 4 、赔偿功能。就赔偿功能而言，由于在英美法上，惩罚性赔偿责任与补偿 性赔偿责任并存于侵权行为法中，且在美国司法实务中，多数法院课处惩罚性赔 偿责任都以补偿性赔偿责任的课处为必要，故此处的惩罚性赔偿责任的赔偿功能 必定不同于补偿性赔偿责任的赔偿功能，应该定位于对补偿性损害赔偿无法填补 之损害予以赔偿，如补偿名誉损失，生活享受减损及信赖关系破灭等无法用金钱 2 0 d o b b s ，s u p r an o t e2 7 ，a t8 4 4 8 4 6 ，转引自陈聪富：侵权归责原则与损害赔偿，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第2 0 7 页。 2 1 陈聪富：侵权归责原则与损害赔偿，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第2 0 8 页。 笠陈聪富： 侵权归责原则与损害赔偿，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第2 1 8 页。 1 2 山东人学硕七学位论文 计算的精神上的耗费，填补原告诉讼费用的支出与因诉讼所生的精神上的耗费， 以及填补原告支付的律师费与其它诉讼相关费用等。可以说，由于惩罚性赔偿责 任一般最终归受害者所有，填补性损害赔偿下其不能获得赔偿的情感和精神上所 受的损害可藉此得以真正地恢复，但须厘清的是惩罚性赔偿责任的主要功能仍是 惩罚和吓阻，赔偿仅为实现其主要功能时附带产生的效果，其和落实法律执行一 样应属于次要功能。 五、我国构建惩罚性赔偿体系的必要性 现代侵权行为法上，过错责任的客观化、举证责任的倒置、无过失责任的 建立及损害赔偿数额的合理化，乃至责任保险和社会保障制度的扩张等等，无一 不是基于充分填补受害人损失而设立的规则，无一不是从有利于受害人角度出发 而发明的制度2 3 。张新宝老师曾指出：“事实上，私法的功能主要不是制裁加害人， 也不是通过制裁使其不再犯错误、不再有过错，而是填补被害人的损害 。可以 说，损害补偿功能贯穿于侵权行为法的整个法域，是侵权行为法的最高理念，是 其最核心的功能。换言之，对受害者的保护是侵权行为法的基本价值所在，然而 事实上，对受害者的保护不仅指通常意义上的填补损失，还应包括阻止损害的发 生，即应包括事前预防和事后救济两方面的内容。而且，事后救济虽然可以使受 害者的损失得n a p 时的填补，但相较而言，事前预防对受害者的保护可能更为彻 底和有效，因为它降低甚至消除了损害发生的可能性。在此意义上可以说，预防 即吓阻功能为现代侵权行为法所必需。 面对改革侵权行为法的要求，反观我国侵权行为法的损害赔偿制度，几乎仍 单一的表现为补偿性赔偿责任，吓阻功能呈