（宪法学与行政法学专业论文）房屋登记错误法律救济研究.pdf

1 内容摘要 不动产包括土地以及房屋、林木等地上的定着物 1。物权法第 9 条规定：“不动 产物权的设立、变更、转让及消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力， 但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”房屋是 与公民生活息息相关，且最重要的不动产。规范房屋登记行为，对于维护房屋交易安全 和房地产市场交易秩序，保障行政相对人合法权益具有重要作用。但因理性的有限性， 由房屋登记机构工作人员主导的房屋登记行为难免发生错误，又因房产交易价格高、价 值大，若出现登记错误，可能造成相对人权益的极大损害。因此，从理论上探讨房屋登 记错误行为的内涵，切实提供房屋登记错误救济渠道具有十分重要的现实意义。 本文除引言和结语外，全文共分四部分： 第一部分是房屋登记错误法律救济的基本理论。从房屋登记错误行为性质出发，界 定房屋登记错误行为的内涵，重点运用法律救济理论，厘清房屋登记错误法律救济的主 要类型，包括行政救济与司法救济。 第二部分是房屋登记错误法律救济的海外立法例评析。通过考察德国、瑞士、日本 和我国台湾地区房屋登记错误行政与司法救济立法内容，分析其合理性，为完善房屋登 记法律救济提供可供借鉴的经验。 第三部分是我国房屋登记错误法律救济的现状及问题。 通过分析我国房屋登记错误 法律救济的立法和现实适用， 得出我国房屋登记错误法律救济在立法和实践中存在的主 要问题，包括立法上异议登记与更正登记规定不科学、司法救济和赔偿机制不完善；实 践中相对人忽略行政救济，径直选择司法救济，增加了救济成本，司法救济还存在行政 与民事诉讼冲突。 第四部分是我国房屋登记错误法律救济的完善。 建议我国房屋登记错误法律救济以 “穷尽行政救济”原则为基础，将行政救济作为司法救济的前置程序，突出行政救济专 业性、成本低等优点，使房屋登记错误在进入司法救济时明确适用行政附带民事诉讼模 1 中华人民共和国担保法第 92 条。 2 式，并建立国家负担与房屋登记机构工作人员职业责任保险相结合的赔偿机制，确保行 政相对人权益得到救济。 关键词：房屋登记错误；法律救济；行政救济；司法救济；行政附带民事诉讼；赔 偿机制 1 abstract real estate including land and houses, forest, tress and other fixed on the ground. property law article 9: the establishment, modification, transfer and elimination of property rights of real estate, the registration according to law and force, have not been registered, dont act, except as otherwise provided by law. in accordance with the law shall be owned by the states natural resources, the ownership cant register. building is related to civic life, and the most important real estate. regulating the behavior of building registration, to maintain building transaction security and order in the real estate market transaction protect the administrative relative person legitimate rights and interests plays an important role. but because rational finiteness, dominated by building registration agency workers building registration errors inevitably and because of the real estate market price is high, the value is big, if registration errors may cause great damage to the relative person rights and interests. therefore, theoretically discusses the connotation of building registration error behavior, to provide building registration errors remedy channel has very important practical significance. this article except introduction and conclusion, the full text is divided into four parts: the first part is the basic theory of legal remedy for building registration errors. starting from the building registration errors behavior nature, defining the connotation of building registration error behavior, mainly using the theory of legal remedy, clarify the main types of legal remedy for building registration errors, including the administrative remedy and judicial remedy. the second part is the overseas legislation of legal remedy for building registration errors evaluation. by looking at germany, switzerland, japan and our country taiwan area building registration errors administrative and judicial remedy legislation content, analyze its rationality, to perfect legal remedy provided building registration of experience can be used for reference. the third part is our country legal remedy present situation and problems of building registration errors. through analysis our country building registration errors applicable law remedy legislation and reality, draw legal remedy in the building registration errors in china the main problems existing in the legislation and practice, including the dissidence registration and correction of the registration legislative provisions is not scientific, the judicial remedy and compensation mechanism is not perfect; in the practice of the other party ignore administrative remedy, went all the way to choose the judicial remedy, increased the cost, the judicial remedy there are administrative and civil conflict. the fourth part is the improvement of building registration errors of legal remedies. suggested our country building registration errors legal remedy on the basis of the principle of end administrative remedies, will be taken as prior procedures of judicial remedy, 2 administrative remedies outstanding professional administrative remedy, and low cost, make the building registration errors when entering the judicial remedy applicable administrative incidental civil lawsuit pattern, and to establish a national burden to building registration agency workers compensation mechanism for the combination of professional liability insurance, to ensure that the administrative relative person rights and interests for remedy. key words: building registration errors; legal remedy; administrative remedy; judicial remedy; supplementary civil proceeding; compensation mechanism 1 目 录 引言引言 . 1 一、房屋登记错误法律救济基本理论一、房屋登记错误法律救济基本理论 . 3 （一）房屋登记错误行为的概念 . 3 （二）房屋登记错误法律救济理论 . 7 二、房屋登记错误法律救济海外立法例评析二、房屋登记错误法律救济海外立法例评析 . 11 （一）房屋登记错误行政救济海外立法例评析 . 11 （二）房屋登记错误司法救济海外立法例评析 . 14 （三）房屋登记错误赔偿机制海外立法例评析 . 15 三、我国房屋登记错误法律救济的现状及问题三、我国房屋登记错误法律救济的现状及问题 . 17 （一）我国房屋登记错误法律救济的立法现状及问题 . 17 （二）我国房屋登记错误法律救济的现实适用及问题 . 22 （三）我国房屋登记错误法律救济存在问题的原因 . 24 四、我国房屋登记错误法律救济的完善四、我国房屋登记错误法律救济的完善 . 26 （一）以“穷尽行政救济原则”为法律救济的完善基础 . 27 （二）司法救济适用行政附带民事诉讼模式 . 30 （三）保障房屋登记错误相对人救济赔偿的实现 . 32 结结 语语 . 35 参考文献参考文献 . 36 致致 谢谢 . 39 房屋登记错误法律救济研究 1 引言 房屋是公民的基本财产，也是价值相对较大的私有财产，公民对其重视程度不言而 喻。其中，登记制度作为公民信赖保护的重要内容日益受到国人关注。房屋登记制度作 为维护房地产交易安全、保护权利人合法权益、保障房地产交易公信力的重要手段也愈 发彰显其重要性。然而，我国房屋登记制度因为一些历史遗留问题、法律规范的疏失、 操作规程不明晰等原因使其相对人的权益受到损害。 深圳有色金属财务公司诉深圳市规 划局案2，中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押登记案3，焦作房产案4等代表 性案件相继报道，这些案件既涉及行政机关责任，又涉及相对人间的民事责任，还涉及 房屋登记机构的登记错误赔偿责任，房屋登记机构责任涉及到国家赔偿，相对人间民事 责任涉及民事赔偿，整个内容相当复杂，引起了学者和实务工作者的广泛思考、讨论。 理论上，国外关于房屋登记错误法律救济的研究成果多已体现在法条上，法条所确 立的各种制度也已有国内学者进行了探讨、论证，例如王贵松主编的行政与民事争议 交织的难题焦作房产纠纷案的反思与展开一书，国内许多知名学者例如马怀德、 方世荣等都对联邦德国行政法院法第 94 条确立的“先决问题”解决机制在我国房 2 来源于南方周末第 5 版，2003 年 07 月 10 日（第 1013 期）。案情简介：1994 年 12 月 8 日，新胜包装印 刷（深圳）有限公司（以下简称新胜公司）与深圳市有色金属财务公司（以下简称财务公司）签订了抵押贷款合同， 新胜公司以价值 135.5 万元的土地使用权及其上厂房抵押，向财务公司贷款 870 万元。双方到深圳市规划国土局办理 了抵押登记手续，在房屋登记簿的“他项权利摘要”一栏写明：“抵押权人为深圳有色金属财务公司”。后新胜公 司逾期不能偿还贷款，财务公司于 1996 年 1 月向深圳中院提起民事诉讼。新胜公司申请破产。诉讼过程中，另有债 权人中国农业银行嘉宾路支行提出其为抵押优先受偿权人，理由是抵押物已于 1982 年 8 月抵押给银行。深圳中院民 事裁定，新胜公司破产财产不足以支付破产费用，终止破产程序。财务公司的优先受偿权未得到确认，使财务公司 的民事利益没有得到实现，于是财务公司对国土规划局提起行政诉讼，要求确认被告为同一房地产重复发证、重复 抵押登记的具体行政行为违法，并赔偿由此违法行为给原告带来的 870 万元贷款本金及其利息损失。行政诉讼经过 二审，深圳市中院及广东高院均判决原告胜诉，国土规划局应对财务公司 870 万元人民币贷款本金的直接损失予以 赔偿。2003 年 6 月，深圳中院冻结国土规划局相关账户，予以强制执行。该案被称为我国建国以来最大的登记赔偿 案。 3 来源于常鹏翱：物权法典型判例研究，北京：人民法院出版社 ，2007 年版，第 382 一 411 页。案情简介： 1995 年 4 月 26 日，江西省南昌市天龙实业集团公司（以下简称天龙公司）以假房产证作抵押，骗取中国银行江西省 信托投资咨询公司（其权利义务后来由中国银行江西省分行承受，以下简称信托公司）贷款 700 万元。南昌市房交 所对天龙公司提交的房屋产权证和相关档案记录未进行认真审核，即作出房屋抵押贷款通知书，确认信托公司与天 龙公司房屋抵押法律关系有效，造成银行贷款损失。信托公司在向南昌市房管局提出行政赔偿申请无回应后，向法 院提出行政赔偿诉讼。本案经江西省高级人民法院、最高人民法院两级法院审结，终审判决认定，南昌市房管局抵 押登记行为违法，应对由此违法行为造成的信托公司财产损失承担过失赔偿责任。房产局承担行政赔偿责任后，有 权再向天龙公司追偿。另外，判决认为信托公司的直接损失包括贷款本金和利息损失。 4 来源于王贵松主编： 行政与民事争议交织的难题焦作房产纠纷案的反思与展开，北京：法律出版社，2005 年 12 月第 1 版。后文将对案情详细介绍。 西南政法大学硕士学位论文 2 屋登记错误案件中的适用性进行了论述5。但是，国内学者对房屋登记错误法律救济的 研究还不够深入。首先，学者对房屋登记错误行为的内涵争论不休；再者，学者在研究 中没有注意“房屋登记”这一行政行为效力上的特殊性（表现为房屋登记行为公信力的 不确定性），而直接以一般行政行为效力推定房屋登记错误行为的效力，在此基础上得 出的房屋登记错误法律救济理论针对性不强；最重要的是，学者没有系统梳理我国房屋 登记错误法律救济程序，再整体加以完善。 实践中，若出现房屋登记错误，很多相对人由于行政法律意识的缺乏，略过更正登 记、异议登记、行政复议这些行政救济渠道，直接选择司法救济，却又在行政还是民事 诉讼先行上犯难。 基于以上认识，本文选择研究房屋登记错误法律救济，运用文本规范分析、比较分 析、价值分析的方法，界定房屋登记错误行为的内涵，厘清房屋登记错误法律救济的具 体类型，探究海外立法例，评析我国房屋登记错误法律救济现有法律规定及其适用，最 后提出相应的完善意见，以期对理论和实践有所裨益。 5 同上注 4，第 60、150 页。 房屋登记错误法律救济研究 3 一、房屋登记错误法律救济基本理论 （一）房屋登记错误行为的概念 1.房屋登记错误行为的界定 房屋登记错误没有法律明确界定，只在房屋登记相关法律法规中多次出现，包括 2007 年物权法（第 19、21 条）、2010 年最高人民法院发布关于审理房屋登记案 件若干问题的规定（第 11、12、13 条，但它的规定是明确错误到违法）（以下简称 若干规定）、2008 年建筑部房屋登记办法 （第 74、75、92、95 条），还有 2004 年重庆市土地房屋权属登记条例（第 39、42、57、59 条）、2010 年深圳经济特 区房地产登记条例（修订草案送审稿）（第 69、94 条）。学者也没有对这个概念明 确的界定，我们可以往上追溯到房屋登记，以探究房屋登记错误的界定。 学界对房屋登记的阐释众说纷纭。有学者认为，“房屋登记，又称房屋权属登记， 是指房地产管理部门对土地所有权、土地使用权、房屋所有权和房地产他项权利的登 记。”6这种解释将土地所有权和使用权一并定义在房屋登记权利之下，却没有明确房 屋登记的行为性质；另有学者认为，“房屋登记是房地产管理机关根据房屋所有人或使 用人的申请并审查，对房屋所有权、居住权、他项权等按照法定程序在房屋登记簿上进 行记载的一种制度。”7这个解释说明了房屋登记依申请开始，其本质是一种制度，而 非行为；王达博士认为，“房屋登记，是指房屋登记机构代表人民政府对房屋所有权、 公房承租权、城市房屋他项权等权利进行记载并进行公示，依法确认房屋登记权利归属 关系的行政行为。”8这一解释明显带有行政法性质，将房屋登记下的权利具体化，并 将登记行为定性为行政行为。2008 年建筑部的房屋登记办法第 2 条已界定房屋登记 概念， “房屋登记是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记 簿上予以记载的行为。”依法理解，它属于要是行为。 6 金成波：“房屋登记瑕疵之责任研究”，中国政法大学硕士学位论文，2010 年 3 月，第 3 页。 7 蒋艳春：“房屋登记纠纷司法审查研究”，苏州大学硕士学位论文，2010 年 9 月，第 3 页。 8 王达：房屋登记行政行为及司法审查，北京：中国建材工生出版社，2011 年版，第 4 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 房屋登记行为出现错误即为房屋登记错误。房屋登记错误简言之，是指登记内容和 实际权利之间存有差异。从房屋登记行为概念出发，房屋登记错误是房屋登记机构及其 工作人员、申请人或者第三人实施的违反房屋登记法律法规的规定和要求，未将房屋权 利和其他应当记载的事项记载或者与实际权利不符地记载在房屋登记簿上的行政行为。 2.房屋登记错误行为的性质 要明确房屋登记错误的性质，首先要明确它的上级概念即房屋登记行为的性质。我 国学界对于房屋登记行为的性质存在争论，民事行为、公法行为、公私法性质兼具都有 学者主张。学者认为房屋登记系民事行为的理由是：1.从房屋登记行为的本质来看，它 既然是公示物权的手段，自然就是民事行为；2.房屋登记行为发生的前提是要有申请人 先提出房屋登记申请，房屋登记机构不能主动登记，这完全是个人意思自治的表现。 9另 有学者认为房屋登记系公法行为10，理由是房屋登记机构房屋登记是房屋登记机构代表 国家在行使不动产物权领域的公权力。 房屋登记是房屋登记机构代表国家在行使不动产 物权领域的公权力。 房屋登记申请必须经该行政机构进行审查并最终决定准予登记或者 不予登记。还有学者认为房屋登记行为兼具公私法性质。11房屋登记是当事人提起登记 申请的行为和房屋登记机构的登记许可行为相结合，当事人的登记申请行为是私法行 为，登记许可行为系公法行为，因此，房屋登记行为兼具公私法性质。 房屋登记办法第 2 条将房屋登记行为落脚在登记机构的行行政行为，最高法院 的规定也已明确将房屋登记行为（除部分行为外）纳入行政诉讼法调整的具体行政 行为范围，那么我国房屋登记是行政行为。更具体地说，房屋登记是行政确认这一具体 行政行为，理由如下：第一，房屋登记行为并没有赋予行政相对人申请人能够从事某种 活动或者实施某种行为的权利或资格，只是对现有房屋权属法律关系的确认，是对权利 人合法拥有房屋权利权威性的认定， 正符合行政确认对行政相对人某种行政法律关系进 行甄别的特征；第二，在房屋登记完成时，房屋登记机构会向权利申请人颁发房屋权属 证书，这也体现了行政确认行为宣告法律事实，提供合法、有效且权威证明的特征。因 此，房屋登记错误的是发生错误的行政确认行为。 9 蔡晖、王辉：“抵押物登记行为的性质及登记部门的责任”，人民司法，2001 年第 1 期，第 42 页。 10 于海涌：论不动产登记，北京：法律出版社，2007 年版，第 128 页。 11 刘传甫：“不动产登记效力研究”，西南政法大学硕士学位论文，2006 年 4 月，第 4 页。 房屋登记错误法律救济研究 5 3.房屋登记错误行为的内容 根据大陆法系国家的规定和学者的论述， “登记错误” 内容的划定有三种不同观点： （1）广义说。这是德国民法典所采用的观点。该说认为登记簿上所记载的事项与原始 事实状态不符的所有现象都是登记错误，包括登记机构的登记错误或者遗漏、物权合意 的瑕疵，有效登记完毕后的嗣后原因（例如继承、法院判决）所导致的错误。12（2）狭 义说。该说认为有效的登记原因引起的登记，因登记错误或者遗漏导致登记簿上的内容 与登记证明文件所记载的内容不符才是登记错误。 这种说法就将登记原因瑕疵和有效登 记完毕后嗣后事由所致的登记错误排除。该说法是我国台湾学者的主张。（3）折中说。 该说认为“登记错误”包括狭义的登记错误和登记原因瑕疵导致的错误，排除正确登记 行为完成后因嗣后原因导致的登记错误。瑞士民法典第 975 条第 1 款就做此规定。 我国物权法第 19 第 2 款、第 21 条第 2 款规定13的“登记错误”，按照广义说 范围过宽，嗣后原因进入登记错误范围，可能导致登记机构责任过大。狭义说又将范围 划地太窄，这样会把申请人提交错误、虚假的材料导致的登记错误排除在外，缩小了登 记错误的范围。折中说最为中肯，更符合中国国情，即我国各相关法律法规所说的登记 错误，大体包括两种情况：一是因为登记原因行为瑕疵导致的登记错误，二是有效的登 记原因引起的登记， 因登记错误或者遗漏导致登记簿上的内容与登记证明文件所记载的 内容不符。 4.房屋登记错误行为的分类 房屋登记错误依照内容可以分为权利错误和事实错误。 事实错误是指登记簿记载的 房屋形态、位置、面积等事实状态不符合房屋的客观事实情况。权利错误是指登记簿中 记录的房屋物权权属、内容、顺位与权利真实状况不一致。其中权利错误的形态又可以 分为：不存在的物权被记入登记簿、既有物权被错误登记、既有物权被错误施加了不存 在的权利负担、既有权利被错误消除。依照登记错误的程度可划分为完全的错误登记和 部分的错误登记两个层次。 依照登记错误发生的时间又可以将登记错误分为初始错误和 嗣后错误。房屋登记错误作为一种行政确认行为，还可以依照错误行政行为违法和不当 12 常鹏翱等著：不动产登记程序的建构，北京：北京大学出版社，2005 年版，第 384 页。 13 物权法第 19 条第 1 款：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不 动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正；第 21 条第 2 款： 因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。 西南政法大学硕士学位论文 6 的划分，将房屋登记错误分为房屋登记违法和房屋登记不当。房屋登记的违法形态主要 有三种：登记机构违反法定程序登记、登记机构超越权限登记和登记机构无权限登记 14。 房屋登记不当是指房屋登记过程并未违反法律规定， 但并不合理， 例如工作人员的笔误。 依据登记错误原因还可将登记错误划分为登记机构过错、申请人过错、双方混合过错和 第三方过错导致的房屋登记错误。 5.房屋登记错误的行为效力 （1）房屋登记行为效力 世界很多国家都以立法形式来确认不动产登记的法律效力、设计不动产登记的具 体制度，其不动产登记模式主要有登记生效主义、登记对抗主义和权利交付主义。国家 的房屋登记效力决定了登记机构登记的审查标准，即房屋等机构的审查义务。德国、瑞 典和我国台湾地区均采用登记生效主义， 它将登记作为当事人之间不动产物权变动成立 并发生效力的必要条件，登记直接决定物权变动本身形成力，并使得物权变动有对抗第 三人的效力。其特点是登记产生公信力，采取实质审查主义。法国和日本采取登记对抗 主义，它是指物权变动一经当事人合意即可成立，但只有经过登记了，物权变动才具有 对抗力，这种登记没有公信力，采取形式审查即可。权利交付主义由澳大利亚托伦斯爵 士于 1958 年首创，故又称托伦斯登记制度。它是从登记生效主义改良而来，其主要部 分与登记生效主义基本相同。权利交付主义即政府不强制当事人初次登记，但一经登记 即进入强制登记状态，今后房屋权权利的转移和变更，没有经过登记就不发生效力，并 且在登记之时政府颁发产权证书，设立赔偿基金。澳大利亚、英国实行权利交付主义。 权利交付主义被认为是较为完善的模式。15 我国的房屋登记效力模式是以登记生效主义为主、登记对抗主义为例外，兼具权利 交付主义。这主要体现在以下方面：（1）依据我国物权法第 9 条、第 15 条、第 29 条等，我国房屋权利采用登记生效的有：房屋抵押权；登记对抗的有：房屋所有权、公 房承租权16；（2）我国房屋登记机构在将房屋权利记载在不动产登记簿的同时，会向房 屋权利人颁发房屋权属证书。物权法第 17 条规定“不动产权属证书是权利人享有 该不动产物权的证明”，房屋登记办法第 25 条也有此明确规定。这又是权利交付 14 马德怀：“行政许可、登记行为违法的法律责任”，法学，2001 年第 10 期，第 22 页。 15 同上注 4，第 31 页。 16 同上注 4，第 6 页。 房屋登记错误法律救济研究 7 主义的典型特征，被我国房屋登记发挥的淋漓尽致。在这样的效力模式下，登记机构对 房屋登记申请的审查标准，就显得较难界定，立法机关对此也说“不去回答物权法要求 不动产登记机构进行实质审查还是形式审查”17。2010 年若干规定第 12 条规定： “申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职 责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”这里说 到的“合理审慎职责”是对物权法第 12 条登记机构职责的概括。根据中华人民 共和国物权法相关规定18，我国房屋登记机构的“合理审慎职责”包含五个方面：1. 登记机构尽自己最大能力检查、验收申请人提供的必要申请材料；2.登记机构询问申请 人相关登记事项；3.登记机构要保证如实、及时地办理登记；4.登记机构在认为确有必 要的情况下，应该进行现场查看。实践中，例如初始登记和在建工程抵押登记，登记机 构都会派员实地勘验；5.法律、行政法规规定的其他职责。 （2）房屋登记错误行为效力 违法的行政行为一般情况下都是无效的，可撤销的。19我国房屋登记错误相关立法 没有直接规定房屋登记错误行为的效力。2008 年建筑部房屋登记办法第 81 条20规 定“房屋登记机构可以撤销原房屋登记”，2010 年若干规定第 11 条21规定法院“可 以判决部分撤销”、“判决被诉行为违法”、“判决确认被诉行为违法，不撤销登记行 为”。我们认为，我国房屋登记错误行为效力只有可撤销的。 （二）房屋登记错误法律救济理论 1.法律救济基本理论 法律救济（legal remedy），一般也简称“救济”，但在英美法系，法律救济与救济 17 全国人大常委会法制工作委员会民法室：中华人民共和国物权法条纹说明、立法理由及相关规定，北京：北 京大学出版社，2007 年版，第 10 页。 18 物权法第 12 条：登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二） 就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记 的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。 19 王学辉主编：行政法与行政诉讼法学，北京：科学出版社，2008 年 6 月第 1 版，第 196 页。 20 2008 年建筑部房屋登记办法第 81 条：司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以 隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋登记权属 证书、登记证明或者有关法律文书，办理相应的登记。 21 2010 年 11 月 8 日起实施的最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定第 11 条：被诉房屋登记行为 涉及多个权利主体或者房屋可分，其中部分主体或者房屋的登记违法应予撤销的，可以判决部分撤销。被诉房屋登 记行为违法，但该行为已被登记机构改变的，判决确认被诉行为违法。被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公 共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。 西南政法大学硕士学位论文 8 的内涵存在一定差异。牛津法律大辞典将救济解释为“纠正、矫正或改正已发生或 业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为”22。根据布莱克法律词典的解释， 法律救济是指历史上可以依据普通法获得的救济， 区别于历史上仅依据衡平法方可获取 的救济。但我国法律体系不存在“普通法”与“衡平法”这一区分，将这两个概念区别 没有意义， 我国的法律救济可以直接采用 牛津法律大辞典 对于救济的解释。 根据 牛 津法律大辞典对救济的解释，就本源意义而言，救济是补救的意思，法律救济一般是 依据法律可以获得的事后补救23。在法律救济前应有一个需要补救的“已发生或业已造 成伤害、危害、损失或损害的不当行为”存在，房屋登记错误法律救济需要补救的是房 屋登记错误行为。法律救济可以有不同分类，如可以分为公法救济与私法救济，正式法 律救济和非正式法律救济， 行政救济、 司法救济与立法救济， 基于本文研究进路的需要， 主要探讨房屋登记错误的行政救济与司法救济。 行政救济缺乏一个公认的定义。叶必丰教授认为“行政救济是指有关国家机关依法 审查行政行为是否合法、合理，并对违法或不当行政行为予以消灭或变更的一种法律补 救机制”24。依此定义，行政救济实则是一种监督行政制度。韩德培教授认为“行政管 理相对人在其合法权益受到行政机关的违法失职行为侵犯后依法提出申诉， 由有监督权 的行政机关按法定程序对其予以救济的一种法律制度。这种制度是由行政机关来进行 的，因而简称行政救济”25。上文已经确定法律救济是一种对受损行为的补救，而非监 督， 那么行政救济应当采用韩教授的定义。 行政救济的特征有： 以行政争议为前提条件、 依行政管理相对人的申请启动（我们认为这里的行政管理相对人应做广义理解，包括直 接相对人和间接相对人）、由行政机关进行、是一系列相关法律制度的总称、一般是事 后救济。依据我国法律，我国行政救济主要包括行政复议、行政赔偿和行政补偿。 司法救济即诉讼救济，它是由司法机关实施的救济，是指人民法院在公民或组织认 为其合法权益遭受侵害而依法提起诉讼后，对侵害行为的合法性进行审理，以制止、纠 正违法行为，为公民或组织的合法权益提供补救。司法救济应该是公民权益救济中最主 要最重要的途径。26司法救济包括刑事司法救济、民事司法救济和行政司法救济。 22牛津法律大辞典（中译本），北京：光明日报出版社，1989 年版，第 76 页。 23 韩春晖：现代公法救济机制的整合以统一公法学为研究进路，北京：北京大学出版社，2009 年 5 月第 1 版，第 27 页。 24 叶必丰：行政法学，武汉：武汉大学出版社，1996 年版，第 222 页。 25 韩德培主编：人权的理论和实践，武汉：武汉大学出版社，1995 年版，第 699 页。 26 杨解君：行政救济法基本内容与评论，南京：南京大学出版社，1997 年 5 月版，第 25 页。 房屋登记错误法律救济研究 9 对于行政案件的救济，行政救济与司法救济存在差异。行政救济由行政机关主持， 司法救济由法院主持；司法救济只审查具体行政行为为是否合法，行政救济是对行政行 为的合法、合理性都进行审查。27行政救济与司法救济相比有其优势：（1）行政机关拥 有更专业的知识和法律所授予的自由裁量权；（2）行政救济能让行政程序连续发展， 而司法不干预行政程序，只审查行政程序结果更有效；（3）行政机关可以充分搜集和 整理说明做出行政行为的依据；（4）行政救济不是最终救济，使行政系统内部有自我 改正的机会；（5）行政救济程序比司法救济程序更简便，且不收取费用。但我国行政 诉讼法第 37 条28已确定了我国解决属于行政诉讼受案范围内的案件， 复议或者诉讼由当 事人选择为原则，复议为例外的制度。 2.房屋登记错误的法律救济 房屋登记错误的法律救济主要指行政救济和司法救济， 由于行政救济与司法救济都 涉及登记错误赔偿，将赔偿救济单独列出。我国房屋登记错误的行政救济主要包括更正 登记、异议登记和行政复议，需要说明的是更正登记和异议登记不同于行政复议。我国 房屋登记错误的司法救济主要是行政诉讼，但也涉及民事诉讼与刑事诉讼。 更正登记是在不动产登记完成后，登记事项发生改变或者由于登记错误，致使权利 事实与登记的权属状态不一致，由权利人或其他利害关系人申请或者登记机构依职权， 对已作出的登记予以更正的程序。更正登记的启动方式具体可分为当事人申请（包括权 利人和利害关系人）、登记机构依职权和司法机关的嘱托办理三种，其中司法机关的嘱 托办理也是源于当事人向法院提起诉讼。 异议登记，又称异议抗辩登记，起源于德国，是指真正权利人等利害关系人对现有 不动产登记簿记载的登记权利的正确性存有异议，然后向不动产登记机构提出申请，由 房屋登记机构将利害关系人的异议抗辩记载在不动产登记簿上的过程。 异议登记的启动 有多种方式：基于当事人的申请和同意、基于当事人申请而发生的假处分、根据法院的 裁决还有登记机构依职权等。 27 胡建淼主编：行政诉讼法学，北京：高等教育出版社，2003 年版，第 5 页。 28中华人民共和国行政诉讼法第 37 条：对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先 向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接 向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院起诉的，依照法律、 法规的规定。 西南政法大学硕士学位论文 10 行政复议是指公民、法人或者其他组织认为具有行政职权的机关、组织及其工作人 员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，由受理 机关依法定程序对具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出行政复议决定的行 政法律制度。根据行政复议法的规定，行政复议机关通常是指与原具体行政行为的 行政机关有领导或者指导关系的本级人民政府或者直接上级主管机关。29行政相对人申 请行政复议的最终目的就是要有权行政机关对行政主体的行政违法行为或者不当的具 体行政行为进行纠正或者追究其责任。 从上文中，首先可以得出更正登记和异议登记符合上文中法律救济的解释，这两类 登记都是在纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的房屋登记错 误行为。再者，结合行政救济的定义，更正登记和异议登记都有由房屋登记的行政管理 相对人（权利人和其他利害关系人）在其合法权益受到房屋登记机构登记错误行为侵犯 后依法提出申诉，由房屋登记机构本身（行政机构本身对自己也是有监督权的）按法定 更正登记或者异议登记的法定程序对其予以救济。最后，异议登记与更正登记作为行政 救济，不同于行政复议。行政复议机关通常是与做出原具体行政行为的行政机关有领导 或者指导关系的本级人民政府或者直接上级主管机关。 异议登记与更正登记是向原登记 机构申请，由原登记机构决定是否予以登记。根据行政复议法的规定30，行政复议 将行政相对人与利害关系人区分，行政相对人即直接相对人，只有行政相对人有权申请 行政复议，利害关系人只能作为第三人参加行政复议。对比更正登记和异议登记，更正 登记可由相对人和利害关系人申请，异议登记只能由利害关系人启动，这与我国行政复 议规定不符。 房屋登记错误是行政确认错误行为，属具体行政行为，在行政诉讼受理范围内。但 房屋登记错误是有民事争议与行政争议交织的特殊情况， 除行政诉讼救济外需要民事诉 讼救济；有时也需要寻求刑事诉讼救济追究房屋登记机构工作人员的刑事责任。依据房 屋登记错误行为性质，房屋登记错误的司法救济主要还是行政诉讼。 在民事争议与行政争议交织的房屋登记错误案件中， 既涉及房屋登记机构的行政赔 偿，又涉及当事人间的民事侵权赔偿。通过申请行政复议或者提起行政诉讼，当事人均 29 同上注 18，第 220221 页。 30 中华人民共和国行政复议法第 10 条第 3 款：同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人 或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。 房屋登记错误法律救济研究 11 可要求房屋登记错误赔偿。赔偿救济在这里属于行政复议与行政诉讼救济