（宪法学与行政法学专业论文）论软件知识产权滥用的法律规制.pdf

圭塑查兰堕兰堡主兰竺笙茎 堡塾丝塑望! 坚堂旦! ! 垫堡塑型 摘要 随着人类社会转型为信息化社会，计算机软件在整个社会中所起的作用愈发 重要。对软件的知识产权保护相应地也显得十分的关键，然而目前软件知识产权 保护除存在软件知识产权侵权问题外，软件知识产权滥用闷题也较为严重。不同 于软件侵权问题的是，软件知识产权滥用的问题并未受到足够的重视。目前只是 在国外出现了一些案例，我国尚没有制定相应的法律法规。本文笔者将分五章对 软件知识产权滥用的法律规制问题进行探讨。 首先，本文明确了软件知识产权保护的必要性和现状。从中可以看出，软件 知识产权保护的力度不断加强是一种趋势。我国软件知识产权的保护水平从制度 上看与世界同步，但是我国是发展中国家，相对于发达国家而言，我国的政治、 经济、科技、文化的发展水平有限。事实上，我国的软件知识产权的保护水平已 与我国的政治、经济、科技、文化水平不相适应。再加上软件知识产权的滥用， 软件知识产权保护制度很难得到切实的执行。 其次，笔者提出了本文重点，即软件知识产权的滥用。笔者从一些滥用的实 例特别是曾轰动全球的美国告微软案谈起。从这些实例可以看出，软件知识产权 滥用现象较为严重。同时笔者阐述了造成滥用的实质根源以及对其规制的意义。 然后，笔者阐述了知识产权滥用的规制的一些理论基础。通过分析可以看出， 从软件知识产权制度的本身以及经济学理论等来看，对软件知识产权的滥用进行 规制是必要的，也是符合知识产权制度的内在要求的。 再次，笔者简单介绍了一些国家和地区对知识产权滥用的法律规制的情况。 由于软件知识产权滥用的规制并没有作为单独一项形成法律制度，笔者主要是借 鉴国外一些对知识产权滥用的规制制度。 最后，笔者提出我国在规制软件知识产权滥用的立法过程中应该考虑的因 素，并对立法提出了一点修改和补充的建议。笔者希望软件知识产权保护最终应 符合知识产权的目的，同时也符合我国的实际需要。 关键词：软件；知识产权滥用：法律规制；利益平衡；立法目的 上海大学法学硕士学位论文 论软件知识产权滥用的法律规制 a b s t r a c t w i t ht h er e v o l u t i o no ft h eh u m a ns o c i e t yi n t oi n f o r m a t i o ne r a ，t h ef u n c t i o no f c o m p u t e rs o f t w a r ei sg e t t i n gm o r ea n dm o l ec r u c i a l t h u s ，i ti sv e r yi m p o r t a n tt o p r o t e c tc o m p u t e rs o f t w a r ea c c o r d i n g l y h o w e v e rt h ep r o b l e mo ft h ea b u s eo fs o f t w a r e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sa l s ov e r ys e r i o u sc u r r e n t l y d i f f e r e n tf r o ms o f t w a r ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi n f r i n g e m e n t ，t h ep r o b l e mo ft h ea b u s eo fs o f t w a r ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi s n o tp a i de n o u g ha t t e n t i o n a tp r e s e n tj u s ts o m ec g s e sh a v ea p p e a r e da b r o a d ，o u r c o u n t r yh a sn o ts t i l lm a d et h ec o r r e s p o n d i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n s i nt h i sd i s s e r t a t i o n ， t h ew r i t e rw i l ld i s c u s st h et a wr e g u l a t i o n sf o rt h ea b u s eo fs o f t w a r ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yb yf i v ec h a p t e r s f i r s t l y , t h en e c e s s i t ya n d t h ec u r r e n ts i t u a t i o no fp r o t e c t i o nf o rs o f t w a r e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya r em a d ec l e a r w ec a r ls e et h a to i lt h ew h o l ei ti sak i n do ft r e n d t o s t r e l l g t h e n t h es o f t w a r ei n t e l l e c m a l p r o p e r t yp r o t e c t i o n i n t h e r e s p e c t o f r e g u l a t i o n s ，t h ep r o t e c t i o nl e v e lo fo a rc o u n t r yf o rs o f t w a r ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh a s c a u g h tu pw i t ht h el e v e lo ft h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s ，h o w e v e rt h ei n f r i n g e m e n to f s o f t w a r ei n0 1 1 c o u n t r ys o f t w a r ei ss t i l lq u i t ec o m m o n o u rc o u n t r yi sad e v e l o p i n g c o u n t r y , s oo u rs o f t w a r ep r o t e c t i o nl e v e li s n ta d a p t e dt oo u rl e v e lo fp o l i t i c a l ， e c o n o m i ca n dc u l t u r a ld e v e l o p m e n t t h eo v e r p r o t e c t i o no ft h es o f t w a r e ，b e s i d e st h e s o f t w a r ei n f r i n g e m e n t ，r e n d e r st h er e g u l a t i o n sf o rs o f t w a r ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y p r o t e c t i o nd i f f i c u l tt ob ee x e c u t e d s e c o n d l y , t h ew r i t e rb r i n g sf o r w a r dt h em a i np o i n to ft h i sd i s s e r t a t i o n ，i e t h e a b u s eo fs o f t w a r ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y s o m ec a s e so fs o f t w a r ea b u s e ，e s p e c i a l l yt h e f a m o u su sv sm i c r o s o f t ，a l ed i s c u s s e d ，f r o mw h i c hw ec a ns e et h a ta b u s eo f c o m p u t e rs o f t w a r ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sq u i t es e r i o u s t h e nt h ew r i t e ra r g u e st h e o r i g i no ft h ea b u s ea n dt h es i g n i f i c a n c eo fe s t a b l i s h i n gr e g u l a t i o n st op r e v e n tt h e a b u s e 上海大学法学硕士学位论文 论软件知识产权滥用的法律规制 t h e n ，t h ew r i t e rd i s c u s s e st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n sf o rt h er e g u l a t i o n st o p r e v e n tt h es o f t w a r ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s e f r o mt h ed i s c u s s i o n ，w ec a r ls e et h a t t h ee s t a b l i s h m e n to fs u c hr e g u l a t i o n sm e e t st h ei n h e r e md e m a n d so ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr e g u l a t i o n sa n dt h u si sq u i t en e c e s s a r y i na d d i t i o n ，t h ew r i t e rb r i e f l yi n t r o d u c e st h e r e g u l a t i n go fi n t e l l e c m a lp r o p e r t y a b u s ei ns o m ec o u n t r i e sa n dr e g i o n s s i n c et h er e g u l a t i o n sf o rs o f t w a r ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t ya b u s eh a sn o tf o r m e dal a wb yi t s e l f , t h ew r i t e rm a i n l yu s e st h er e g u l a t i o n s a n dl a w sf o ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s ei ns o m ef o r e i g nc o u n t r i e sa sr e f e r e n c e s ， f i n a l l y , t h ew r i t e rp r o p o s e ss o m ef a c t o r st h a ts h o u l db ec o n s i d e r e dw h e nt h e r e g u l a t i o n sf o rs o f t w a r ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s ei sc o n s t i t u t e di no u rc o u n 缸、j a l s o ，s o m es u g g e s t i o n sa r em a d e i naw o r d ，t h er e g u l a t i o n sf o rs o f t w a r ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yp r o t e c t i o nm e e tb o t ht h ea i mo ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w sa n dt h ea c t u a l d e m a n d so fo u rc o u n t r y k e yw o r d s ：c o m p u t e rs o f t w a r e ；t h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；l a wr e g u l a t i o n s t h eb a l a n c eo fi n t e r e s t s ；t h ea i mo fl e g i s l a t i o n i i i 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：张导师签名：签名：鼋台嘴导师签名： ；牛魄氆弘 抑一 呼 维 u 各 上海大学法学硕士学位论文 论软件知识产投滥用的法律规制 绪论 自二十世纪四十年代中期，世界上第一台电子计算机诞生以来，计算机就 以惊人的速度和目益完善的功能向整个社会渗透，影响人类社会经济、文化、科 技等各个层面的生活。计算机有如此强大的功能离不开计算机软件的应用。计算 机硬件与计算机软件是计算机系统中不可分割的一个整体。只有硬件而没有软件 的计算机是没有任何用处的裸机。计算机硬俘与软件之间是相互依存、相互融合、 相互促进、共同发展的。 软件产生于上个世纪5 0 代，随后对软件的知识产权保护便成了一个很重要 的法律问题。学界对计算机软件的知识产权保护的研究由来已久，形成了一定的 共识。总的来说，对软件的保护都是通过知识产权制度进行保护，只是在具体知 识产权制度上有所不同，同时对计算机软件的保护一般多主张进行强保护。不过， 虽然经过了几十年的探讨，在现实中，无论是软件的权利人，还是软件的使用者， 对软件保护的现状都仍有不满。无论谁是谁菲，欲解决这种矛盾，对计算机软件 保护的法律制度的完善是必要的。 笔者认为，一方面必须对计算机软件权利人的利益进行维护，对具体的侵权 行为应该加大打击力度。另一方面，也应该考虑到社会公共利益与权利人的私人 利益的平衡，因为保持这两者的平衡是法律制度的宗旨，做不到这一点，一项法 律制度就不够合理，也必然不能得到很好的执行。对计算机软件保护来说，无论 通过知识产权制度中的何种制度进行保护，都应该保证软件权利人和使用者的利 益平衡。由此，笔者将重点讨论计算机软件知识产权滥用问题，因为软件知识产 权的滥用现象近年来非常常见，对其的研究也成为知识产权法的一个新的课题。 对权利人权利滥用进行限制，即是对社会公共利益的维护，与对计算机软件权利 人的保护相比，这同样是知识产权保护中的一个重要方面。笔者将着重就滥用问 题进行探讨，并提出解决这一问题的设想。 i 1 9 4 6 年2 月1 4 日世界上第一台电脑e n i a c 在美国宾夕法尼亚大学诞生。引自 h t t p ：w w w t y n c w s c o r nc n i n d e x 2 0 0 5 - 0 2 ，1 4 c o n t e n t7 1 5 7 4 8h t m j 上海太学法学硕士学位论文论软件知识产权滥用的祛律规瓤 第一章软件知识产权保护的必要性与现状 第一节软件的概念 一、技术层面上的计算机软件 计算机软件是相对于计算机硬件而言的，是计算机系统运行和发挥作用不可 缺少的部分。计算机硬件是计算机系统中的实际装置的总称，它可以是电子的、 电的、磁的、机械的、光的元件或装置，或由它们组成的计算机部件或计算机。 不列颠百科全书对计算机程序的解释是：为使用计算机求解问题的详细的计 划和步骤，是求解这种问题必须的一串清晰的有次序的计算机指令。对软件的解 释是：告诉计算机做什么的指令集合。使用计算机就必须要针对所要解决的问题 拟定算法，用计算机所能识别的语言对有关的数据和算法进行描述。软件是计算 机系统的指挥者，它规定计算机系统的工作，包括各 1 5 t 算机内部的工作内容和 工作流程，以及各项任务之间的调度和协调。从以上的计算机软件的技术层面的 概念来看，软件本质就是解决特定问题的工具。 二、法律层面的软件概念 1 、世界知识产权组织对“计算机软件”的定义： 世界知识产权组织1 9 7 8 年发表了保护计算机软件示范法，其中对“计算 机软件”的定义如下：“计算机软件包括计算机程序、程序说明和程序使用指导 三项内容”，其中的“计算机程序”是指“一系列指令，其装入到个机器可读 介质上时，能够是一个具有信息处理能力的机器指示，执行或获得特定的功能、 完成一定任务或产生一定的指令集合”。“程序说明书”是指用文字、图解或其 他方式，对计算机程序中的指令所作的足够详细的、足够完善的说明、解释。“程 序使用指导”是指除了程序、程序说明以外的，用以帮助理解和实施有关程序的 其他辅助材料。在此之后世界上很多国家对计算机软件或称计算机程序都下了定 义。 2 、美国对计算机软件的定义 2 、美国对计算机软件的定义 2 上海大学法学硕士学位论文论软件知识产权滥用的法律规制 美国国会在1 9 8 0 年1 2 月年通过的版权法修正案的第i 0 1 条对计算机程序作 了原则性的界定：“计算机程序是指计算机为达到一定结果而直接或间接使用的 语句或指令序列”。 3 、日本对“计算机程序”的定义。 在1 9 8 5 年6 月7 日本参议院通过的版权法第2 条第1 0 款下增设了“第1 0 款之二程序”。将“程序”定义为“能使计算机完成某种功能的一组指令”。 在版权法第1 0 条( 受保护客体条款) 中增加了“第9 款，程序作品”。并增加 了“第l d 条之三”：第1 0 条9 款中的受保护对象，不包括为完成该作品而使用 的程序语言规则与方法。程序语言是指表达程序用的文字或其他符号及文字或符 号的组合；规则是指在特定程序中对程序语言的用法所作的专门限制；方法是指 程序中的指令的组合方法。将“程序语言”完全排除在版权保护以外是日本版权 法保护“计算机程序”的一个特点。 4 、我国对计算机软件的定义。 我国计算机软件保护条例对计算机软件的定义是：“本条例所称计算机 软件，是指计算机程序及其有关文档”n 1 。所谓计算机程序，是指为了得到某种 结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列或符号 化语句序列。所谓文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开 发状况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、 用户手般等。o 3 综上所述，各国对计算机软件或称计算机程序的定义，用语不同但是实质区 别不大。总的来说，计算机软件是人类智力劳动的成果，其价值是由凝结于其中 的智力劳动所决定。它一方面是思维作品，另一方面又是技术方案，具有与文字 作品相似的表现形式，同时还具有实用工具的功能特性。 ”1 参见我国计算机软件保护条例第二条的规定。 ”1 参见我国计算机软件保护条例第三条的规定。 3 上海大学法学硕士学位论文 论软件知识产权滥用的法律规制 第二节软件的特点 计算机软件是人类智力劳动的成果，其价值是由凝结于其中的智力劳动所决 定的。它一方面是思维作品，另一方面又是技术方案，具有与文字作品相似的表 现形式和实用工具的功能这样的两重性。因而软件具有不同于一般智力作品的特 点： 1 、高效实用性，即极强的功能性。软件是一种新兴的技术，在经济技术方 面具有很强的使用价值。软件的适用范围十分的广泛，几乎扩展到社会领域的各 个方面，并成为现代化建设中必不可少的手段和工具。它对提高工作效率、促进 科学技术发展和增加经济效益具有显著的作用。 2 、制作成本昂贵。超大规模集成电路技术给硬件制造业带来巨大收益，使 硬件的价格不断下降。可是软件开发完全依赖于人工，所以软件开发成本费用不 断上涨。在美国，很多情况下，软件成本已占到计算机系统总成本的约9 0 。 3 、检测软件产品质量的特殊性。一种软件在刚开始推出时，主要实现其面 向领域所需的核心功能，之后逐步集成大量的附热功能。要完善一件软件产品， 必须在应用过程中不断加以修改、补充。只有在使用一段时间后，才能对软件产 品质量进行确定。 4 、开发冠期长，寿命周期短。研制一个软件往往因其规模庞大丽需较长的 开发周期。然而软件的寿命一般来说是三到五年。随着软件业的迅速发展，软件 的寿命周期还将逐渐缩短。 5 、易复制性。计算机软件的复带9 很方便，它既不需要特殊的设备，也不需 要耗费大量的时间，而且复制后的效果与原件完全一样。 第三节软件知识产权保护的必要性分析 一、从知识产权哲学角度分析 知识产权作为一种私权，受法律保护的时间并不是很长，知识产权存在的合 4 上海大学法学顼士学位论文 论软件知识产权溢用的法，窜规制 理性也一直是人们研究的课题。笔者认为，虽然从长远角度来看，对知识产权是 否应该存在进行探讨有一定的进步意义，但是就当今社会的现实而言，对知识产 权进行保护还是合理的，也是必要的。因为，现代社会是一个理性的社会。目 前关于知识产权哲学上的合理性，学界基本上形成三种不同的理论，即劳动财产 权理论、人格理论和激励理论。 l 、劳动财产权理论 这种理论建立的基础是洛克的劳动财产权理论。洛克在其著作政府论中 认为：“土地和一切低等动物为人类所共有，但是每一个人对他自己人身享有一 种所有权，除它之外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手 所进行的工作，我们可以说是正当地属于他的。所以要他是任何东西脱离自然所 提供的那个东西的所处状态，他就已经渗进他的劳动，在这上面参与他自己的某 些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来脱离自然所安排的一般状态，那 么在这上面就他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权力。因为既 然劳动是劳动者无可争辩的所有物，那么对这一所有增益的东西，除了他之外就 没有人能够享有权利，至少还留有、同样好的东西给其他人所共有的情况下，事 情就是如此。“ 依照以上理论，由于智力成果与其他的劳动产品一样，是劳动者双手所进行 的工作的结果，因此智力成果正当地属于智力成果创造者。所以说，洛克的财产 权劳动学说可以成为知识产权存在的正当性的一种理论依据，也是软件知识产权 正当性和受保护必要性的理论根据。不过在具体的适用方面，由于知识产品不同 于一般的有形财产，我们还不能一概的照搬洛克的学说。 2 、知识产权人格理论 解释财产权的另一个传统的法哲学思想是关于财产和财产权的人格理论。在 该理论中，人格是作为自我表达而被赋予正当性的。由于知识产权包含了人格权 和财产权两部分内容，智力产品特别是智力作品具有很强的个性，人格理论在解 释知识产权正当性方面就成为与洛克的财产权劳动理论最相匹配的学说。从人格 理论来看，人格在与世界的相互作用中发展了自己；而道德责任的发展依赖于有 4 3 冯晓青：知识产权法哲学，中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年3 月版，绪论。 5 1 洛克，叶启芳、瞿菊农译：政府论( 下篇) ，商务印书馆1 9 6 4 年版，第5 3 页。 5 上海大学法学硕士学位论文 论软件知识产权滥用的法律规制 一定范围的我们能够实施控制的财产。3 3 、知识产权激励理论 知识产权激励理论也是为知识产权提供正当性的一种重要理论。在论证知识 产权的正当性上，建立在提供激励基础上的讨论被认为是最有力和最广泛使用的 理论。n 3 知识产权的形成和发展充分反映了这种理论的合理性。软件的知识产权 保护同样也是为了对软件的开发者进行激励，从而产生更为适用和先进的软件。 这也是知识产权法的目的之一。 依据知识产权激励理论，知识产权制度是在自然财产权和激励再发明和文化 表达方面进行投资两者之间形成的一个哲学上的链条。知识产权制度在其发展的 过程中逐渐被改造成一种激励投资的手段，即用来激励人们为国家经济增长、文 化发展有创造性贡献的手段。它建立在这样一种信念之上：如果个人的智力创造 性受到法律的专门保护，将会激发这些智力创造者们进行创造，这样社会将从中 受益。 二、从经济学角度分析 软件作为一种知识产品，具有很强的公共性和外部性，这与诸多无形信息资 源的特性是一致的。在经济学理论中，有私人物品和公共物品的区分。私人物品 是指在使用和消费上具有竞争性和排他性的物品，如衣服和食品等普通物品。公 共物品则是指在使用和消费上不具有竞争性和排他性的物品。抽3 公共物品具有非 竞争性和非排他性两个重要的特征“3 。非竞争性是指一个人对公共物品的消费并 不减少其他人对该公共物品的消费，也就是说增加一个人的消费并不引起公共物 品的生产成本的任何增加( 边际成本等于零) 。非排他性是指，一旦公共物品生 产出来，人们便不能以任何理由被排除在享有它的权益之外，换句话说，公共物 品的生产者无法排斥那些使用公共物品而不付费的个人，或者排斥的成本非常 高。国防和公海上的灯塔被认为是少数同时具有这两个特征的公共物品。介于公 ( 共物品和私人物品之间的准公共物品，又称俱乐部物品。n 盯软件能够同时为许多 “3 冯晓青：知识产权法哲学，中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年3 月版第1 4 1 页。 ”冯骁青：知识产权法哲学，中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年3 月版第1 8 3 页。 参见用林彬：法律经济学论纲，北京大学出版社1 9 9 8 年版，1 4 3 1 4 4 页。 ”3 彭汉英：财产法的经济分析，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版第1 0 4 页。 加1 刘茂林：知识产权的经济分析，法律出版社，1 9 9 6 年1 2 月版，第7 3 8 2 页。 6 上海大学法学硕士学位论文 论软件知识产权滥用的法律规制 人使用，并且供给软件的成本与使用软件的效率，几乎不随着使用人数规模的变 化而变化，同时生产者要排斥不付费的使用者，需要支付的成本非常高昂，因此 软件具有很强的公共性。这种公共性导致软件具有一定的外部性。 外部性也是经济学上经常讨论的个重要的概念n “。通俗的说，当一个人( 或 一些人) 没有全部承担它的行为所引起的成本或收益时，也就是说，有人承担了 他人行为引起的成本或收益时，这种行为就存在着外部性。外部性有正外部性和 负外部性之分。正外部性是指某一主体的生产、消费活动使其他主体受益。如一 人放音乐，另一人免费倾听。负外部性是指某一行为主体将自己生产消费的成本 转嫁给其他主体，从而使其他主体受损。如工厂排污，损害却由他人承担。正负 外部性都会影响到资源的配置效率。 软件的公共性使软件的生产具有很大的正外部性，即一人生产，众人收益。 这使得软件生产者的个人收益瓤社会受益不一致。这种不一致意味着软件的生产 和使用存在许多不确定性，生产者投入成本创造的收益，其他人却可以通过“搭 便车”免费获得。n 2 1 当软件生产商意识到自己的知识产品为他人无偿使用，生 产收益的大部分为他人免费获得，他获得的私人收益低于他投入的成本时，他就 会没有充足的动力从事软件生产活动。毕竟软件生产往往需要投入大量的成本。 在商品经济社会，一个理性的软件生产者会根据成本受益原则来计算经济利 益。当他发现不能通过出售软件取得收益回报时，自然会选择放弃软件的生产活 动，虽然这些活动是对社会大众有益的。在这种情况下，软件的生产数量就会小 于整个社会需要的数量，即实际产量小于最优的产量，导致软件的供给不足，从 而成为社会的一种稀缺资源，社会也就没有足够的知识资源可以利用。 因此，基于软件的公共性和外部性，必须通过制度的建立来明确软件的产权， 以保护软件的生产者的积极性和整个社会的软件供给。 三、从现实角度分析 以上是从理论角度来分析计算机软件保护的必要性，从现实的角度来看计算 1 外部性又称外部经济效应。“外部经济效应是个经济人的行为对另一福利所生产的效果，而这种效果 并投有从货币或市场交易中反映出来。”参见i 美l 保罗- 萨缨尔森、威廉d 诺德豪斯著：经济学，中国发展 出版社1 9 9 2 年版，第1 】9 3 页。 “2 h 搭便车”是一种不支付成本而从他人活动中获得利益的行为，比如一人安装路灯，他人免费借光。 7 上海大学法学硕士学位论文 论软件知识产权滥用的法律规制 机软件的知识产权保护更是有着很大的必要性和现实性。归结起来主要有以下几 点3 ： 第一，为了促进社会的信息化和计算机应用事业的发展，促进社会的文明进 步。计算机软件是随着计算机硬件一起出现的一种新型智力成果，计算机硬件的 工作不可能离开软件。软件是人类智慧、知识和经验的结晶，是具有重要价值的 一种技术知识体。随着人类社会不断向信息化社会发展，计算机软件必将在人们 的生活中发挥越来越大的作用，因此，对软件的知识产权也应该提供法律保护。 这种法律保护的实施，将有力地鼓励具有使用价值的软件的开发和提供，有力地 推动我国社会的信息化事业和计算机应用事业的发展，进而促进社会的文明进 步。 第二，为了形成和发展我国的软件产业。 随着软件的产生及其在推动社会进步中的作用的不断增大，世界上很多国家 的软件业也得到了蓬勃发展。然而在我国，直到上个世纪8 0 年代尚未出现具有 显著特征的软件产业。这种状态的形成有复杂的历史原因，其中最根本的是长期 以来，社会上缺乏尊重知识产权的意识，更没有知识产权保护制度。一项软件即 使做得很成功，很受用户欢迎，但如果社会没有保护它环境，国家缺乏制止擅自 复制、无偿使用的法律制度，如果软件用户可以白白的享受软件开发者的劳动成 果，软件就不可能成为商品，正常的软件市场秩序就不可能形成。这方面世界上 的成例很多。 第三、为了贯彻对外开放国策，推动我国与世界各国之间的技术交流。 随着科技的发展，世界变得越来越小了，特别是在我国加入了世界贸易组织 以后，我国与世界各国的联系变得更加的紧密了。在世界的贸易总金额中，技术 贸易金额所占的比例越来越高，软件贸易显然也是在不断的发展着。然而，一个 好的法制环境是我国的软件产业与世界接轨的必要条件，尤其在t r i p s 的框架 下，我国对软件的知识产权保护不得不与世界同步。目前我国的软件业远不如一 些国家强大，所以我们要迎头赶上，而良好的法制环境是我们学习外国先进的经 验和鼓励国内软件产业发展的前提。 ”。应明：我国为什么要立法保护软件知识产权，载软件工程师，1 9 9 9 年第6 期 8 上海大学法学硕士学位论文 论软件知识产权滥用的法律规制 第四节软件保护的现状 一、软件保护的制度选择 目前世界上对计算机软件的知识产权保护的方式主要有：版权保护、专利保 护、商标保护、反不正当竞争保护、专门立法保护。简要介绍如下： 1 、版权保护 这是目前世界上对计算机软件最主要的保护方式。版权法所保护的是计算机 软件构思方式、表达形式，而不是其构思本身。对计算机软件进行版权保护，有 着许多的优点。首先，对软件的保护范围较宽。版权法保护对象需要达到的标准 并不高，只要在形式上具有独刨性即可。因此，几乎所有的软件都能符合版权法 的保护标准。其次，采用版权法保护可以“自动生效”，无需申请、审批等程序。 最后，由于版权法仅保护软件的表现方式，而不保护其创作思想本身，便于其他 开发者利用、借鉴已获得版权保护的软件的创作思想去创作新的软件。这对软件 的优化与发展无疑是大有促进作用。 然而采用版权保护的方式也有它的局限性。软件最核心的部分是构思，往往 体现为算法。一项计算机程序的创新性往往是由所使用的算法的创新性带来的； 而且使用统一算法可以写出代码表达不同而功能相同的计算机程序。因此，软件 行业强烈要求保护算法方面的创造性成果，对此版权法是无能为力的。另外，软 件除具有一般作品的性质和特点外，功能性是其重要的特点，而版权法保护的是 软件的表现形式，对软件功能性的保护则不彻底。所以，为了拓展版权法保护的 外延，增强保护的力度，就出现了软件版权扩大保护。n 钉 2 、专利保护 随着计算机技术的发展，不断涌现出包括计算机程序在内、软硬件结合的发 明。这些发明的技术特征往往体现在计算机程序之中，即将数学算法与工程控制 结合为一体，成为一种信息或控制的处理方法。显然版权法对这种计算机程序的 技术特征是无力保护的。借助专利法，可以对一部分符合专利条件的计算机程序 进行全面的保护。 4 秦珂：刍议计算机软件专利法保护，载情报科学2 0 0 0 年第3 期。 9 上海大学法学硕士学位论文 论软件知识产权滥甩的法律规制 采用专利保护的方式虽然有一些优点但是也有很多的缺陷。优点体现在：可 以保护计算机软件的技术构思及软件的功能性；其次，能够使权利人真正对软件 享有独占权：另外，专利的保护期限较短，有利于技术的更瓤。缺陷主要表现在： 不是所有的软件都能用专利进行保护；由于申请专利以公开技术为代价，虽然这 种公开可以促进软件技术的改进与进步，但是他人也可能据此开发出同样功能的 新程序；审批时问过长；软件的新颖性和创造性很难判断。由于上述的原因和其 他的一些原因，在专利保护计算机软件的问题上始终存在着争议。 3 、商标法保护 商标法保护只是软件保护的辅助手段，但是它的保护作用不可低估。传统的 商标一般都标注在商品的显著位置上，而计算机软件是一种“无形”的产品，软 件的商标只能加注在软件的载体上，由于软件的“无形”，商标更能够对软件起 至q 保护作用。 4 、反不正当竞争保护 对于计算机软件来说，可以采用版权保护其表现形式，采用专利保护其具体 技术特征，即技术构思。但是在软件开发过程中凝聚的大量的创造性智力成果， 如技术秘密、程序的逻辑等，往往不能得到很好的保护。要想保护这些思想内涵 只有借助于商业秘密。对于软件而言，用商业秘密法保护可能比专利法、版权法 的保护更可靠，更具有可行性。许多国家承认商业秘密法可适当的保护计算机软 件，所以计算家软件被广泛地用在计算家软件的保护中。“5 3 我国没有专门的商业秘密法，只在反不正当竞争法中有商业秘密的保护 的相关内容。国外对商业秘密主要有两种做法：一是列入反不正当竞争法保护； 二是单独立法保护，如美国、英国、加拿大等国。 5 、专门立法保护 综上我们可以看出每一种保护方法都不能尽善尽美，所以有的学者有了对软 件的知识产权单独立法保护的设想。这样就能克服各种方法的不足，这种设想得 到了世界知识产权组织的支持。自上个世纪7 0 年代初开始，世界知识产权组织 就为计算机软件的保护作了大量的工作，并于1 9 7 8 年和1 9 8 3 年两次推出保护计 53 李季：国外计算机软件的商业秘密法保护载国外社会科学1 9 9 7 年第2 期。 1 0 上悔大学法学硕士学位论文论软件知识产权滥用的法律规制 算机软件的具体方案，即保护计算机软件示范法条，计算机软件保护条约( 草 案) 。然而，世界各国对此反应并不是强烈，这两个方案也不过是启发人们思考 的建议书。对于软件的专门立法保护至今只是在研究探讨中，欲最终成为一种有 效的保护方式，还有很长的一段路要走。 二、国际计算机软件版权立法保护的历史发展及现状 自上个世纪七十年代以来，世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。 1 9 7 2 年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为世界上 第一个用版权法保护计算机软件的国家。“6 3 下面是一些主要国家对软件知识产权 保护的现状： 1 、美国 在美国旧的版权法中对计算机软件的保护有明确规定。1 9 7 6 年美国对版权 法进行了全面修改，把计算机软件列入文字作品范围。1 9 7 8 年根据著作物新技 术使用委员会的建议，对版权法作了如下改正：( 1 ) 关于计算机软件的使用，现 行的版权法完全适用；( 2 ) 对计算机软件作了新定义；( 3 ) 计算机程序复制品的正 当所有者及经同意而获得者，在一定条件下可以在有计算机上使用、复制或改编 该计算机程序。在1 9 7 6 年的修改法中规定：著作物被创作，版权自动发生。登 记、版权表示等不是必要条件，但是在发生版权侵权起诉时，版权表示是必要的。 关于计算机软件专利法保护的问题，美国法院不作裁决。由于专利法要求保护的 对象是具有新颖性、创造性、实用性的方法或物质，计算机程序用专利法保护的 可能性较小。因此，要求保密的计算机程序可以通过商业秘密法来加以保护。但 是软件的专利保护在美国也有成例，在此不再赘述。 2 、日本 1 9 7 2 年5 月，通产省产业结构调整委员会向国会提交了计算机软件法律保 护审查委员会中间报告，主张制定特别法保护计算机软件。1 9 7 3 年6 月，文化 厅版权审议会第二小级委员会提出了关于通过修改版权法保护计算机软件的报 告。1 9 7 5 年1 2 月，特许厅发表了有关计算机程序发明的审查标准。以东京大学 法学部中山信弘教授为代表的通产省学派和以日本i b a 公司社长高石义一为代 ”陈红：国外对计算机软件的知识产权保护，载电子知识产权，2 0 0 2 年2 期。 l l 上海大学法学硬士学位论文 论软件知识产权滥用的法律规制 表的文化厅学派，对日本以何种形式保护计算机软件这一问题进行了长达十余年 的争论。日本政府终于决定从1 9 8 6 年1 月1 日起修改版权法，增加对计算机软 件的保护。 3 、德国 1 9 8 5 年7 月1 日德国修改版权法，同日本法一样也是将计算机程序列入版 权法保护的范围。在版权法第2 条( 1 ) 中规定：“受版权法保护的文学，科学及美 术著作物包括：文学著作物，例如书籍，演说及信息处理程序。”按照版权法规 定，计算机软件的创作人是依法受保护的创作者和版权所有者。由于版权的人身 权不能转让，所有者只有许可他人使用其计算机程序的权利，经济利益则只能通 过许可合同来实现。 4 、英国 1 9 8 5 年9 月1 6 日英国对版权法进行了修改。有关计算机软件的保护问题， 仅在第四章中作了描述：“有关计算机程序的版权，同样适用于著 作物。本法令对1 9 8 5 年9 月1 6 日以前作成的程序也适用本章规定- ” 其要点是：程序用版权法保护；程序及其存贮在计算机中的目标程序也享有 版权；程序及其他信息的权利及其保护期间与其他著作一样；未经许可使用 程序视为侵权。对于软件是否有专利性的问题，未作否定。 5 、法国 1 9 8 6 年1 月1 日以前，法国的判例表明计算机软件的保护可以适用1 9 5 7 年 3 月i i 日的版权法。1 9 8 5 年7 月3 日法国为保护计算机软件专门对版权法作了 修改，计算机软件保护的有关条款列在版权法第5 篇。在法国要求软件保护只需 要提供软件完成日期。其所有权属于软件制作者或其受让人。如果软件是一个或 几个雇员在完成其工作期间做出的，除非有特殊规定，其所有权属于其雇主。根 据日内瓦公约或多边，双边互惠原则，在软件保护方面，外国人与法国公民享有 同等国民待遇。保护期限：自软件完成之日起2 5 年，并不需要缴纳维持费。可 以采取一次总值的方式向作者支付报酬进行软件转让。在其转让的权利范围之 内，作者不能阻止受让方对软件进行改编，也不能运用其权利撤回受让者正在使 用中的软件。关于软件侵权问题，法国规定，未经作者或其受让人同意，任何对 软件的复制或使用都构成侵权。 1 2 上海大学法学硕士学位论文 论软 牛知识产权滥用的法律规制 6 、欧盟 欧盟委员会的一项指令阐明了欧盟在软件版权保护方面的立场。与美国法律 相比，这项指令给软件下了一个内涵更为宽广的定义，其中包括“结合在硬件里 的程序”以及“准备阶段的设计工作”。另外，欧洲共同体和荧国不一样，它禁 止在使用许可合约中设立反向工程限制条款。欧盟和美国法律的另一个重要差别 在于是否可以授予用户修改权。根据美国版权法，只有软件版权持有者( 而不是 获得使用许可者或拷贝持有者) 才可以在使用中复制或修改该软件。相比之下， 欧盟指令给与所有的软件使用权拥有某些修改，使用和复制备份权。原先欧洲专 利公约对“电脑程序”没有任何保护，但1 9 8 5 年颁布的新准则特别指出，某些 已知技术标的物，如果在其他方面者符合专利申请条件，不可仅仅因为它采用“电 脑程序”形式，而认为其整体不符合专利申请条件。 7 、国际保护 由于软件版权具有严格的地域性，通过订立国际条约实现软件版权的国际保 护就显得十分必要。目前，尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界 知识产权组织曾于1 9 7 8 年公布了称为保护计算机软件示范条款的建议性文 件，作为对各国保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该示范条款 并未发生多大影响。1 9 8 3 年世界知识产权组织提出了计算机软件保护条约 草案，要求参加条约的国家使其国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和 制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较 大，且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计算机 软件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。1 9 9 4 年4 月1 5 日，关贸 总协定乌拉圭回合各缔约方在乌拉圭签署了与贸易有关的知识产权包括假冒商 品贸易协议( t r i p s ) ，其第l o 条规定“计算机程序，无论是原始资料还是实物 代码，应根据伯尔尼公约( 1 9 7 1 ) 作为文学作品来保护”。另一方面，世界 知识产权组织于1 9 9 6 年1 2 月2 0 日通过了世界知识产权组织版权条约，其第 四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为伯尔尼公约 第2 条意义上的文学作品受到保护。这两个协议和条约为国际计算机软 件版权保护提供了统一的标准