（马克思主义哲学专业论文）中国现阶段法律失范现象的哲学探析.pdf

1 原创性声明 原创性声明 本人声明兹呈交的学位论文是本人在导师指导下完成的研究成果。 论文写作中不包含其他人已经发表或撰写过的研究内容，如参考他人或 集体的科研成果，均在论文中以明确的方式说明。本人依法享有和承担 由此论文所产生的权利和责任。 学位论文作者签名： 日期： 学位论文版权使用授权声明 学位论文版权使用授权声明 本人同意授权华侨大学有权保留并向国家机关或机构送交学位论 文和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅。 论文作者签名： 指导教师签名： 签 名 日 期： 签 名 日 期： 2 论文摘要论文摘要 法律失范是社会失范的一种表现形式。在法律规范的历史考察的基 础上，本文对我国法律失范现象的产生和发展源流进行哲学反思。文章 结合中国社会转型期的历史背景，从法律和社会关系的角度，运用马克 思主义的观点和方法，对法律失范问题进行辨证的论述和分析。我国正 从传统型社会向现代型社会过渡，在转轨的过程中，必然会产生各种问 题。法律失范现象作为其中问题之一，从社会的历程来看，转型期的法 律失范为新的法律体系的形成带来了一些契机，具有一定的积极意义。 但是，法律失范给社会带来的影响更多是消极方面，造成了整体法律体 系的不稳定和其他一些不和谐因素。 本文在系统的分析我国法律失范现状和原因的基础上，对我国法律 失范现象进行哲学反思，力图对我国法律规范合理建构提出建议。在弘 扬法的价值理性和合理考虑中国本土资源的基础上，强调了个人与社会 和法律规范三者之间的关系的和谐是法治社会能最终得以良好建立的保 证。 关键词：法律失范；哲学反思；法治建构关键词：法律失范；哲学反思；法治建构 3 abstract legal abnormality is a kind of social abnormality. on the base of historical investigation on legal norms, this paper takes a philosophical reflection on the origin and development of the phenomena of legal abnormality in china. combining with the historical background of the period of transform, starting from the perspective of social relation, using the viewpoint and method of marxism, the author analysis dialectically the problem of legal abnormality. now china is experiencing the transformation from ante-modern to modern society, there are inevitably many problems in this process. as a problem of all, however, legal abnormality in the period of transformation will bring chances for the new legal system, so it has some positive significance, even the degree of which we must be prudential. anyway, legal abnormality is mainly negative to the society, making the latter in the state of instability and disharmony. on the bases of the analysis upwards, this paper tries to appeal to a rational constitution of legal norms, i.e. the unity of instrumental rationality with valuable rationality, the unity of globalization with localization, and the unity 4 of individual, society and norms. all of them are the assurance of legal society. key words： legal abnormality, philosophical reflection, legal constitution 6 引言引言 伴随着科技大爆炸， 人类无论从生产方式还是思维方式都正在发生着重大变化， 世界在经济和和政治层面上都正在发生深刻的变化。在这样的宏观环境下，我国正 在进行的完善和发展社会主义制度的自我变革，将显得更复杂、更富有挑战性。急 剧变动的世界,给人们的行为和观念带来巨大的冲击,也给人们的思想带来了困惑。 中 国正处在一个从前现代社会向现代社会转型的时期，在这一时期失范现象在政治、 经济、文化和日常生活等领域皆有所表现。大量社会失范现象不仅给社会的发展造 成种种阻碍，也使得国人普遍陷入迷茫和失语状态。同时，相比较其他社会失范而 言，法律失范现象对社会的危害将更直接，其危害所产生的效应链条将更难以预计， 其对社会秩序的破坏无疑也将更巨大。因此，厘清失范尤其是法律失范产生的原因， 把握规范的正确方向，对于中国的现代化事业有着重大而深远的意义。 （一）社会失范论发展源流（一）社会失范论发展源流 1.社会失范论综述社会失范论综述 社会失范（anomie） ，也叫违规、越轨，是指社会群体或个体偏离或违反社会规 范的行为，主要是指对社会发展和进步有负面作用的破坏性越轨行为。在社会学中， 主要指人们对什么是适当的社会规范的理解存在的本质上的分歧。关于社会失范的 两种主要理论，是由迪尔克姆和默顿提出来的。失范概念最初由涂尔干提出，他认 为失范代表了社会秩序的紊乱和道德规范失衡的反动倾向。默顿修正了涂尔干的心 理学假设，他将失范的含义由无规范更改为规范冲突。 继涂尔干和默顿的学说之后较有影响力的学说还有标志论。标志论(即标签论) 与社会结构论不同的是,它强调的不是社会背景所决定的越轨者的动机和手段, 而是 越轨者的社会文化是如何认定这一行为越轨, 强调了越轨行为的社会界定的主观一 面, 这等于认为没有任何行为是内在的(intrinsically) 越轨或循轨, 在人们变成越轨 者的过程中, 给其贴上标签是个关键因素。另外还有诸如象征互动论。 总之, 不同理论的关注点不同, 有的强调外来的影响, 注重越轨的外在社会定 义及情境对越轨的塑造和作用, 失范理论强调社会压力, 标签理论强调外来定义。 有 的理论强调个体间的互动和个体对具体情境的利用, 认为越轨是积极谋划和为获得 特定利益的结果。从研究视角的侧重及研究规模而言, 大致可以把诸多理论分为外 因论、 内因论和介于二者之间的综合因素论; 宏观的社会结构层次, 通过社会无序解 释社会越轨, 与此相对的是从微观心理学和生物学角度的研究。介于二者之间的是 情境论和理性选择理论, 肯定了主体在具体社会结构中能动的策略选择。随着研究 7 层次的缩小, 越轨者的能动性也越来越突出。其间不少理论都试图在社会结构和个 体能动性之间进行综合, 多数是在韦伯和迪尔克姆之间摇摆不定。 2.涂尔干：机械团结到有机团结涂尔干：机械团结到有机团结 埃米尔 涂尔干(emile durkheim, 18581917)秉承孔德开创的实证主义传统, 他 站在社会唯实论立场, 认为社会是独立存在的客观实体, 社会优先于个人, 与其社 会唯实论立场相联系的是社会整体观。秉承孔德开创的实证主义传统, 涂尔干站在 社会唯实论立场, 认为社会是独立存在的客观实体, 社会优先于个人, 与其社会唯 实论立场相联系的是社会整体观。 一方面,他坚持以客观物质存在为研究重心;另一方 面,他认为,社会首先是一个有机整体,不能化约为一个个单独的人,“集体生活并非产 生于个人生活,相反,个人生活是从集体生活里产生出来” ， 集体生活制约个人生活， 个人生活在集体生活中得到实现是涂尔干理论的支撑点。他继承了斯宾塞等人的社 会有机体论思想, 认为社会的性质不能简单地由其组成部分的个体性质加以解释。 社会与组成社会的个人处于两个不同的层次,这两个层次上的现象服从于不同的规 律。 基于以上集体主义实证取向,涂尔干把犯罪、越轨、失范和自杀等现象都视为社 会事实,并且是现代社会必不可少的成分。失范概念最初由涂尔干提出，他认为失范 代表了社会秩序的紊乱和道德规范失衡的反动倾向。在社会转型时期,由于旧的社会 规范和标准被破坏,而新的又没有取而代之,因此,在社会生活的某些领域,人们会失去 行为的方向,失范也就会产生,自杀就是一个极端的事例。他在自杀论一书中提出, 自杀并非仅仅是个人行为的集合体,而是具有模式化特征的现象;在每个社会都有着 一种潜在的社会力量影响着自杀率。可以说失范理论的发展与涂尔干本人的思想发 展不无联系。十九世纪的法国处于社会转型期的动荡之中，涂尔干说“我们正在经 历一个危机的时期,历史上最严重的危机莫过于近百年来欧洲社会传统的集体纪律 已经丧失其权威。 ”他认为,危机的根源在于维系社会稳定的道德规范已经混乱,社 会处于“失范”状态。涂尔干认为，现代社会中的失范是由于从机械团结到有机团 结的改变尚未完成而造成的。社会分工的发展快于这种分工所要求的道德基础，这 样，社会的某些方面便受到不适当的控制，从而导致失范。涂尔干还把失范与现代 社会的病态相联系。例如，他在自杀论一书特别研究了失范型的自杀。失范型 自杀就是在社会规范对什么事情可以去做、什么事情不可以去做还处于摇摆不定的 状态时，人们陷入矛盾状态之中而容易引起的一种自杀。社会越是失范，自杀率就 越高。他认为，无论是经济萧条时期还是经济繁荣时期，自杀事件都会有所增加， 因为上述两个时期均置人们于一种新的社会环境，使他们原有的准则和规范失去了 作用， 生活变得漫无目的， 自杀便容易发生。 涂尔干比较关注社会病态和失范(anomie) 问题, 认为失范说明社会控制机制在两个维度上出现问题: 集体意识丧失了社会规 定性隐而不显; 个体意识丧失了自我规定性而使欲望本身凸现出来。虽是从两个维 度说明问题, 但他没有区分失范(anomie) 和越轨( deviance) , 因其更侧重于集体意 法涂尔干：社会分工论m，北京三联书店，2000年，第236页。 涂尔干：社会分工论m，北京:三联书店,2000年，第237页。 8 识和社会事实。 3.默顿：无规范到规范冲突默顿：无规范到规范冲突 实际上，对失范问题而言，默顿与涂尔干的着眼点也有所不同。默顿认为，集 体意识和道德价值并不能超出结构之外而对结构产生外在的强制作用，相反，意识 领域里的价值规范可以构成与社会结构相并行的文化结构，对失范的分析不能还原 为纯粹的集体意识问题。而应该着重讨论社会结构和文化结构之间的中介因素或互 动过程，并把个体行动的构成过程确定为社会分析的基本元素，用来考察偏差行为 的生成机制。在这里，默顿结构功能主义的本来面目又可以一览无遗了。 默顿修正了涂尔干的心理学假设，他把失范看成是“规范的缺席”，即人们对现 存的社会规范缺乏广泛的认同， 从而使社会规范丧失了控制人们行为的权威和效力。 在他对当代美国社会的分析中，他认为，社会价值结构的不同组成部分之间的分离 和文化所规定的目标同意欲达到这些目标所采取的制度化的合法手段之间的分离， 是造成人类不幸的原因。简言之就是，社会失范是文化目标与制度化手段的不平衡。 当人们能够用社会所肯定的手段以达到社会所认可求的目标时，它们是平衡的。这 时社会成员的行为是遵从行为。反之，由于社会化教育缺乏，人们不知定的目标是 什么，或者有些人群对这种目标不感兴趣，或者人们不重视达到这种目的所应该遵 循的手段，这时社会规范的目标与社会所认可的手段发生不平衡，人们就容易发生 越轨行为，其形式主要有：创新、形式主义和造反等。当人们不能用合法手段去实 现这些目标时，失范就产生了。但人们也可以通过遵从、革新、仪式主义、退却主 义和造反等不同方式（后四种属于越轨行为）去适应这种失范，以这些方式去抵制 社会规定的目标或手段，抑或同时抵制它们两者。 4.当代失范理论当代失范理论 标签论不是把越轨存在的原因归于社会情境和促成其行为的“社会因素”, 而 是说, 社会群体通过创建秩序, 制定那些一经违反就会造成越轨的准则而创造了越 轨行为。 所以, 越轨不是行为本身的特质, 而是在越轨者同其反应者之间相互作用的 一种特质。虽然这一理论的局限对越轨行为本身有所忽略, 但是我们既可以看出 越轨行为的外在因素, 也更容易理解贴标签对于秩序维持的重要性。舒兹的现象学 派生出了本土方法论(也称常人方法学) 。现象社会学企图通过行动者于具体情景中 对社会的体验来理解社会现象和活动。就像它的名字一样, 本土方法论(或常人方法 学) 感兴趣的是各种准则在日常生活中的应用。 当准则干预到实际活动时, 准则不是 被“废除”, 而是被“重新解释”, 是被“运用”而不是被遵守。并且可以以各种不 同的方式运用准则, 不仅指导行为, 还可以在行为发生之后以一种社会接受但未必 “”张百庆：越轨与秩序-社会学与人类学相关研究之比较j，思想战线，2002年，第1期， 第88页。 渠敬东.：缺席和断裂m，上海人民出版社, 1999，第40页。 杰克 道格拉斯,弗兰西斯 瓦克斯勒：越轨社会学概论m，河北人民出版社, 1987年，第155 页。 9 真实的方式去解释行为。所以,本土方法论者感兴趣的是行为者自己的说明, 即他 们了解行为的意义或对之加以解释的各种方式。这一理论视角的重要意义在于它使 我们看到了规范“后设”的意义, 也就是说, 看到了一个行为者如果应用规范使自己 的行动“合法化”或“合理化”, 规范在此成了一种策略。以往的越轨研究虽然给 予了越轨行为本身的功能肯定和行为者本身的能动性说明, 却剥象征互动论认为社 会是其成员在其相互作用中建构起来的。 社会内部的秩序是社会成员通过共同生活、 共同学习而共同享有的各种象征(包括道德价值观念) 的产物。 5.失范的心理学理论失范的心理学理论 有关失范的心理学研究是由麦克依维尔(maciverl950)和里斯曼(riesman1954 1961)最先发起的。麦克依维尔在 1950 年出版的坚守城垒中，指出心理学意义 上的失范状态直接来源于当代社会的特殊情境，以及在文化冲突中、在资本主义竞 争中、社会急剧变迁中表现出的失范特征。在孤独的人群中，李斯曼划分了三 种性格的理想类型（亦可参见 riesman 1954:111-113) 里斯曼认为纪律系统实际上是 社会确定适应其自然、经济和历史条件的态度构形(configuration of attitudes)，社会 要想运作得更好，就必须使它的成员具有特殊的性格来满足社会自身的需要，这样， 外在的强制力才能变成内在的驱动力，人们的潜能才能被限定为某种性格特征、这 就是社会与性格之间的根本关系(eriksonl950;1964)。 继麦克依维尔和里斯曼之后，列奥 斯罗尔(leo srole)也站在心理学的研究立场 上，开始对失范的定量分析进行大胆的尝试，设计出了著名的斯罗尔失范量表 。 这份量表的目的，就是要对失范个体的心理机制进行微观测量，同时对个体失范与 社会失调的关系作出进一步确证。 6.失范与异化失范与异化 失范理论与其他理论相互融合的方面，麦尔文西曼是比较突出的代表人物。 他再次梳理了涂尔干以来的失范研究传统，他紧紧抓住了失范与异化的线索，将失 范的功能主义传统与马克思主义学说相互沟通起来。他认为，所谓失范实际上是一 种共意(consensus)缺席的状态，规范所指的不是具体行为的普遍状态，而是行为期 望的普遍状态。西曼认为既然社会变迁的特殊情境始终造成了失范(在理论建构和现 实生活中)的困境，而且，失范与异化在个体的自我外化(selfestrangement)等方面 表现出了某些谋和之处，因此，我们十分有必要参照马克思主义的社会变迁理论， 对失范的理论基础重新进行审视。 失范研究在不同领域的扩展，使它与更多理论体系相融合，也使人们对其他的 理论进行了反思。麦尔文.西曼梳理了涂尔干以来的失范研究传统，指出他们之间的 联系和问题。他将失范与异化理论做比较，将马克思主义学说与失范功能主义联系 起来。西曼认为虽然失范的研究表面带有功能主义的意味，但事实上提供了与其他 理论对话的可能性。 （参见 seeman1959）西曼认为，所谓失范实际上是一种共意 （consensus）缺席的状态。规范所指的不是具体行为的普遍状态，而是行为期望的 渠敬东：缺席和断裂m，上海人民出版社, 1999，第185页。 渠敬东：缺席和断裂m，上海人民出版社, 1999年，第62页。 10 普遍状态，恰霍曼斯所说;规范是潜藏在社会成员心里的一种观念，即规定自己应该 如何去做的观念(homans 1960)。规范并没有对社会结构和个体行为直接做出指涉， 而是通过特定情境中的身分、地位、角色和制度来规定个体行动的取向。 马克思和涂尔干虽然都认为社会存在总体性原则，他们却有着本质的区别。涂 尔干的观点是社会之所以以整体的形式出现，是因为社会本身就是以一种实体来存 在，不受个体的影响；在这种意义上社会被神秘化，而类似与神的存在。而马克思 那里，社会和个体都是自我创造的结果，社会为个体提供了现实社会物质基础，个 体通过劳动创造了新的社会关系形式。 既然在涂尔干那里，集体意识是社会生活的基本形式，它外在于个体并对个体 意识具有强制作用，那么社会变成为唯一的主体。因此，个体与集体意识或道德规 范的疏离就是与其存在基础的疏离，他意味个体对本质的背弃。而在马克思那里， 社会是一种关系或关系的关系的形式存在的，人们之间通过劳动确立交往形式才是 社会存在的真正基础。劳动既是一种实践，也是中介形式，它是社会和个体双向创 造过程。 中国学者也对社会失范理论予以系统梳理。高兆明在其所著的社会失范论 中提出, 良序社会首先是制度整合(法律整合、 权力整合)的社会, 包括对制度的认同; 第二方面, 就是道德整合, 这是社会的内凝剂, 这里当然也有道德认同, 即公民对社 会道德信仰体系、规范要求的善的肯定,及其自觉践履的现实倾向。该书还进一步把 道德对于社会的规范作用富有内涵地分析成是由基准道德、价值信仰两部分组成, 由此引申出市俗道德与神圣道德的层次区广泛性和先进性。 渠敬东的缺席与断裂一书对失范具有怎样的构成机制，究竟具有怎样的消 解和建构作用进行研究。他认为失范理论的难题，就在于原有的理论往往把失范现 象当作反常的、病态的或偏差的现象来处理。本书在梳理和分析以往失范理论中， 指出失范及其纠结的理论难题绝对不能局限于社会整合理论的范围。 李汉林的中国单位组织变迁过程中的失范效应从中国单位组织的失范现象 切入，来观察中国单位组织中变迁社会过程。张军的走出黑洞：当代中国失范现 象批判对中国的失范现象做了系统的梳理，并提出了一些解决途径。还有皮艺军 的越轨社会学概论也对失范现象有所研究。 （二）对法哲学研究现状的梳理（二）对法哲学研究现状的梳理 关于法哲学国外研究著述颇丰，古罗马政治家和思想家西塞罗（m. t. cicero） 在论法律中曾提到“法律学科来自深奥的哲学”一些学者或哲学家也曾写过论 述法哲学问题的论著，如肖比尤斯（f.j.chopius）于 1650 年著论法的实在哲学 ， 哲学家莱布尼茨 1667 年著法学论辩教学新方法 ，康德 1797 年出版法的形而上 学原理 ，费希特 1796 年出版自然法基础 。但是，这些著作都不能被视为一门独 立学科（即法哲学）诞生的标志。 渠敬东：缺席和断裂m，上海人民出版社, 1999年，第70页。 11 在德国，历史法学派奠基人古斯塔夫 胡果（gustav hugo，1764 年1844 年） 最早开设“实在法哲学”的大学课程，1798 年他将讲稿整理出版，取名为作为实 在法，特别是私法哲学的自然法教程 。这可以看作法哲学（法理学）确立学科地位 的一个重要开端。与此同时，黑格尔在柏林大学设“法哲学”讲座，并于 1821 年出 版此讲演稿法哲学原理 。此后，法哲学作为一门课程被各大学广泛接受。但 在德国，至今仍有相当多的学者受黑格尔思想的影响，将法理学（法哲学）归属于 哲学的一个部门， 而并不视之为法学的分支学科。 19 世纪， 以法国的孔德 （a. comte， 1798 年1857 年）为代表的近代科学实证主义产生，而该思潮按照物理学的模式所 倡导的“通过观察、比较、实验、分析的归类过程进行科学研究”的风气，对人文 社会科学有着强大的冲击力。 在政治法律研究领域，一个最重大的事件，就是流行千年之久的“自然法哲学” 受到排斥，逐渐趋于衰落。代之而起的，是所谓“法律实证主义” （legal positivism） ， 它强调要以后验的（a posterriori）方法取代先验的（a priori）方法，像物理学那样 把法律当作一个物质的实体实际的法（actual law）或实在法（positive law） ，用 可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析。虽然英国的功利主义哲学家 和法学家边沁（jeremy bentham，1748 年1832 年）于 1782 年在撰写的法理学限 定的界限 （the limits of jurisprudence defined）最早表述了这一分析原则，但该书 手稿直到 1945 年才被发现和出版。故此，至少在英美学界，真正对法理学学科的独 立产生影响的，是 1832 年约翰.奥斯丁的法理学范围之限定 （the province of jurisprudence determined）一书的出版。奥斯丁在著作中强调：法理学只应研究“事 实上是什么样的法律” （即“实在法” ） ，而不是“应当是什么样的法律” （即理想法 或“正义法” ） ，力图将道德、功利、伦理和正义的模糊观念排除于法理学的领域以 外，创立一个逻辑自足的法律概念体系。基于此点，后世许多法学家称奥斯丁为“分 析法理学之父” 。也有人干脆把英美的法理学称为“奥斯丁法理学” 。应当承认，正 是奥斯丁著作的影响及其追随者们如阿莫斯（amos） 、马克伯（markby） 、霍兰 德（holland） 、萨尔蒙德（salmond）等人的努力的贡献，法理学最终作为一门独立 学科（理论知识体系、学问和大学的法学课程）而存在。 20 世纪的法学运动，像其他人文社会科学运动一样，表现出更大的开放性和灵 活性，相互之间的分化与融合更为迅速。二战以后，法学总格局仍然属于“三分天 下”新自然法学、新分析法学和社会学法学三大派鼎立。50 年代以来的几次法 学论战（如“哈特富勒论战” 、 “哈特德沃金论战” ） ，推动了西方法理学的发展。 6070 年代，比利时法学家佩雷尔曼的“修辞法学” ，德国卢曼的法社会学理论、 美国罗尔斯的“正义论” 、诺齐克的新自由主义法学、德沃金的权利法学、波斯纳经 济分析法学等等，曾有较大影响。80 年代以后，批判法学和女权主义法学运动又各 领风骚。对法哲学有系统梳理的主要有张文显的二十世纪西方法哲学思想研究 和 刘升平、冯治良： 走向 21 世纪的法理学 。张乃根西方法哲学史纲对西方 法哲学史也做了系统的梳理。 (三三)法律规范在社会规范中的地位和作用法律规范在社会规范中的地位和作用 12 社会失范从某种意义来说是社会处于转型期，由于旧有的分工方式和生产方式 发生重大改变，导致个体在迅速变迁的社会中变得无所适从，不知该遵守何种规范， 或现有的规范无法实现个体目标，当社会个体试图打破现有规范另辟蹊径时将产生 的一系列无法控制的结果。而作为社会的管理者，在转型中的社会中要善于运用社 会的宏观杠杆对个体行为进行调控。才能防止社会出现动荡不安的局面，从而保证 社会持续稳定的发展。而法律无疑是众多宏观杠杆中最重要的调控手段之一。 法律以社会为基础，对社会起着重要的影响。法律的社会功能表现在对政治、 经济、文化等诸多社会领域的调控制约上。在法律的各项社会功能中，其公共职能 日益扩大，随着科技的日新月异，法律的公共功能呈现出更大的广泛性、新颖性和 全球性特点。 社会是法律的基础，法律是社会的产物，社会性质决定法律的性质，社会的物 质生活条件将最终决定法律的本质。不同的社会有不同的法律，及时是社会性质相 同，但是在不同发展阶段，法律的内容、特点和表现形式也是不同的。因此，法律 只有建立在确定的社会关系基础上，才是真是有效的。如列宁所指出的， “在法律与 现实脱节的时候，宪法是虚伪的；当它们是一致的时候，宪法便不是虚伪的。 ” 法律与社会之间的关系是互相影响，法律不消极的反映社会，而是对社会起着 强大的反作用，对社会起着促进或阻碍的作用。马克思指出： “法律能够独立的参与 和影响社会进程。比如，没有法律就不会有在西方文明史上具有重大意义的城市出 现。同样，没有在所谓封建主义之下发展起来的财产法、契约法和宪法法律等，后 来所谓的资本主义就是难以想象的。 ”在社会变革时代更能体现这一点。法律的使 命在与协调各种社会关系，其社会功能表现为对经济、政治、文化等社会领域的功 能。法律对社会生活日益发挥强大的作用。法律作为社会系统，其功能首先表现在 化约社会复杂性，并使其具有明确性。其次，法律控制社会，表现为通过法律对社 会不良现象进行调控，运用法律这也是法律被运用与解决社会各个领域如政治、经 济、文化、科技和道德等领域的社会问题，从而实现法的价值，发挥法的功能。 一般说来，法律公共功能表现在三方面：第一维护人类生存的基本自然条件， 保证社会劳动力的生息繁衍。第二促进科技教育事业的发展，维护基本生产、生活 的稳定秩序。预防社会冲突，解决社会问题，保全社会结构。法律的公共功能同法 律的统治功能很难划清，特别是同一部法律，既有执行统治功能的部分，又有执行 公共功能的内容。法的统治功能经常是以执行社会公共功能的形态出现的。 法律的公共功能基于法律的社会性或共同性，是对社会公共事务具有的管理能 力，即法律调整社会公共事务、执行社会职能的作用能力。法律的本质是阶级性和 社会性的统一，因此，法律必然具有阶级统治职能。恩格斯指出： “政治统治到处都 是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时 才能持续下去。 ”可见，无论是政治统治还是经济统治都离不开社会公共事务，否 则是维持不下去的。要保证国家的稳定持续发展，必须处理好法的统治功能和和法 列宁：列宁全集m，人民出版社，第15卷，1972年，第309页。 梁治平：书斋与社会之间m，法律出版社，1998年，第149页。 马克思恩格斯选集：m，人民出版社，第三卷，1974，第219页。 13 的公共功能的关系。 （四）研究中国现阶段法律失范问题的意义和价值（四）研究中国现阶段法律失范问题的意义和价值 法律失范是社会失范的重要表现形式，是指当社会在经济文化方面发生重大的 变革时，带来的法律制度的变革，在变革过程中，产生的一系列法律制定、法律遵 守和法律执行失范的问题。 由于我国以依法治国思想的确立时间并不是很长，再加上中国封建时代过于漫 长，民众的法制观念仍未完善的建立起来。现代社会生产力突飞猛进，生产方式、 生活方式也都发生了深刻的变化，在改革的道路上难免会出现一些法律漏洞、法律 执行上的偏差。所以研究中国现阶段的法律失范问题迫在眉睫。 中国的法律失范问题大致集中在以下几个方面： （一）部分法律指导思想仍有偏 差，某些立法理念陈旧，法律制度建立不够完善。 （二）法律执行方面未做到执法必 严，法律制定出来得不到很好的贯彻。这方面主要由于执法队伍整体素质不高，执 法力度不强。 （三）民众的法律意识缺失，这一现象的出现有着极为复杂的成因，包 括文化因素、经济因素、工具主义都是影响法治建设的重要因素，因此要通过解决 中西方法律文化的冲突、完善市场经济、全民教育等问题提高国民的法律意识。 中国现在正处在一个转型期，社会无论从经济还是文化的角度都发生着重大变 化，如何应对转型中出现的各种情况对于正在高速发展的中国来说无疑意义重大。 对中国现阶段法律失范问题采取高度重视，并着手开始系统化的研究是十分有必要 的。借鉴国外对法律失范问题的研究成果，可以避免走西方社会已经走过的老路。 但是同时要考虑到中国的特殊国情，在对本土经济文化等因素进行综合分析的基础 上，通过对西方法律失范理论的研究有利于我们发现一条完善中国特色法制理论的 道路。 14 第一章 法律规范的历史考察第一章 法律规范的历史考察 要更好的解决中国现在的法律失范的问题，就要从整个人类法律形成和发展中 去理解和找到规律，前人面对的问题和现在的问题，虽然相隔千年，却都与生产生 活有着一定联系。所以在现在中国所面对问题，在不同的时代不同体制的社会中也 有相似或相近的情况发生。也就是所谓的以史为鉴可以知兴替。而法律与社会的生 产、生活又是无法分开的，那么通过对古代以及近代法律与社会生产生活的相互关 系发展的梳理成为一件有意义的事情。 第一节第一节 雅典宪法与古希腊社会生活雅典宪法与古希腊社会生活 古希腊文明较古罗马文明早产生。由于居住在沿海地区，古希腊人以航海贸易 为主要生计之一。随着贸易的往来，他们逐渐学习了新月沃土和尼罗河流域的文明， 从而开创了自己的文明。古希腊文明约于公元前 800 年在欧洲东南部的希腊半岛上 开始。它孕育自克里特岛的米诺斯文明和希腊半岛南面的迈锡尼文明。米诺斯文明 （公元前 3000-1450 年）约于公元前 3000 年，米诺斯人开始在克里特岛定居。米诺 斯人善于造船和精于航海，经常前往新月沃土和埃及等地进行贸易。借着与古埃及 人和巴比伦人的贸易往来，他们学懂了文字、建宫殿、制陶和造珠宝的方法，从而 开创了米诺斯文明。古希腊由于地理条件的限制整个希腊，山多地少， “大部分是贫 瘠无用之地” ， “比较宜于畜牧而不宜于耕种” ， “国内水源不足，没有经常供水的河 流、湖泊或大的泉井” 。直到今天，希腊仍“干旱少雨” 。农业的不发达必然导致 古希腊诸邦必须依靠商业来实现粮食的供给，而沿海地形又极大便利了航海商业的 发展。古希腊的商业远比农业发达，商业的发展也开发了希腊人的智慧，和促成了 他们形成了独特的城邦文明。古希腊社会生活与古希腊的城邦制度无法分开，可以 说古希腊生活就是城邦生活。古希腊诸多国家的生活方式、政治体制、生产方式、 以及民主的形式无一不与城邦生活有着千丝万缕的联系。城邦，是以一个城市为中 心的独立主权国家。这里所说的“以一个城市为中心” ，显然就排除了领土广阔，包 含多个城市的国家。 在这个狭小的共同体内，每一个成员都将其他成员置于其视野之内，因而在城 邦公民中产生了某种认同感与亲近感。对古希腊人来说，城邦意味着一种共同的生 活，它不只是一个生活共同体，而且也是实现人类自我完美的道德共同体。在一个 相当长的时间内，希腊人总是把城邦制视为唯一适宜的国家组织形式。因而，致力 于社会团体与公民生活之间的和谐统一便成了古希腊城邦每个公民的基本信念。古 希腊的城邦是由氏族社会演变而来的，而它同时又打破了氏族社会以血缘关系为纽 带的建构方式，是建立在地域划分基础上的真正的国家。古希腊城邦以雅典和斯巴 达为代表，前者是民主政体，后者是寡头政体。 雅典宪法是古希腊社会生活的反映和真实写照，古代雅典并未产生现实意义的 普鲁塔克：希腊罗马名人传m，商务印书馆，1990年版，第190页，第192页，第192页，第 190页。 顾准：顾准文集m，贵州人民出版社，1994年,第70页。 15 宪法法典，相对与现代宪法来说只能是趋近与现代的宪法模型。早期的希腊人视乎 认为法律是一种神圣的常规，是经过神的许可与启示的。法律是神学的一部分，最 老的希腊财产法系混合在古寺庙法典的礼拜规章中。希腊法律史的第二阶段是由诸 立法者如 zaleucus、charondas、德拉科（draco）及梭伦等对这些法规收集调和；当 这些人将其编撰成法典后，神圣的习俗也就成为人定的法律。这些法典中，法律脱 离宗教，而趋向世俗；当事人的意图更充分地作为裁决其行为的依据；家庭的义务 由个人的责任所取代；私仇交由国家的法律制裁。雅典法律民法与刑法不分，法典 也没有我们想象的那么开明，只是比汉谟拉比（hammurabi）法典稍微进步。最大 的缺点是法律权利仅限于不及总人口七分之一的自由人，妇女、儿童和奴隶外国人 都被摒弃在外。雅典的第一部成文法是德古拉法 。众所周知，这是一部凶狠残暴 的法律，以严刑峻法著称。然而作为立法者同时也是雅典执政官的德古拉却是在平 民与贵族的斗争中，作为平民的代表登上历史舞台，正是这一点使德古拉法于 残忍之外，具有了一点可贵的品质，即它是贵族的第一次让步和雅典公民的第一次 胜利，为雅典政治从贵族制向民主制过渡奠定了基础，标志着雅典民主政治的萌芽。 第二节第二节 罗马私法与古罗马社会生活罗马私法与古罗马社会生活 庞大的罗马帝国早已成为昔日往事，人们只能在遗迹中找寻它曾有过的辉煌。 然而，古罗马法律却依旧对今天的人们产生重大的影响正如德国民法学家耶林格所 说： “罗马曾经三次统一世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。这第 三次征服也许是其中最为平和，最为持久的征服。 ” 作为希腊法治精神的第一个受惠者古罗马,其成就在于他们不仅仅是理论的继 承者与传播者,而且更是古典法治主义思想的实践者。 罗马诗人荷拉斯说,罗马征服了 希腊,而希腊则在另一种意义上征服了罗马。思想家罗素也认为,“在西方,罗马变成 了希腊遗产的传播者。 ”罗马从王政时期到共和国到帝国初期,不仅建立了一个庞大 的法律体系,而且将法治的精神贯彻其中,特别是其私法领域中蕴含的平等、 意思自治 和私权的不可被侵夺等因素进一步弘扬和拓展了希腊法治精神的内涵。 罗马法在世界法制史上占有非常重要的历史地位因为它创建了一个民法体系。 这一点不仅表现在它是世界古代法中最为完备的法律制度，而且也表现在它对后世 法律制度和法学思想的发展，特别是资产阶级法律制度和法学思想的产生和发展具 有重大的影响。罗马人通过罗马法表现了其杰出的人类智慧，恩格斯曾说过： “罗马 法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法，但是它也包含着资本主义 时期大多数法权关系。 公元前 6 世纪，罗马第六代王塞尔维乌斯图利乌斯（约公元前 578 年前 534 年）进行了改革。这次改革标志着罗马奴隶制国家的最终形成，罗马法也随之产生。 罗马共和国早期的法律渊源主要是习惯法。罗马法的发展过程大致可以分为四个时 期，四个时期也是伴随着罗马社会经济、政治的发展。罗马法的演化过程分别为王 江平、米建：罗马法原理m，中国政法大学出版社，1998年，第43页。 马克思恩格斯全集m，第36卷，第169页。 16 政时期（公元前 753 年前 510 年） 、共和国时期（公元前 510 年前 27 年） 、 帝政前期（公元前 27 年公元 284 年）和帝政后期（公元 284 年565 年）四 个阶段，并循此脉络对罗马法演化过程中的概况作简要梳理，继而在这种大背景下 重点考察罗马法在形成过程中的基本特征。 第一个阶段， 即王政时期， 法律渊源较为单一， 主要为习惯法。 罗马法还处于“幼 年时代”（德国罗马史学家 g胡果语） 。私法不发达，尚不具有成文化的法典形式。 此一时期，对法律的解释为僧侣所垄断。殆至共和国时代，罗马法发展甚为活跃， 法律渊源亦趋于多元。一方面出现了第一部成文法典十二表法 ，该法主要吸收了 古罗马早期的习惯法，是一部采诸法合体体例的成文法律，其中含有家长权、继承 和监护、所有权和占有，土地和房屋（相邻关系） 、私犯等大量民事实体法的内容。 另一方面各种大会的立法及长官谕令则成为法律的主要渊源。在这些大会中，贵族 大会很少立法，只办理少数遗嘱、收养事务帝政时代前期。伴随着罗马经济的繁荣 和疆域的扩大，罗马法进入“法学昌明时期”。就其法律渊源来看，除了极少数的习 惯法及地区大会、元老院的决议外，皇帝的敕令成为重要的法律形式。其具体形式 又可分为敕谕（即皇帝对全国居民发布的通令） 、敕裁（皇帝对他所受理的案件的裁 决） 、敕答（即皇帝对人民和官吏提出的法律问题的答复）和敕训（皇帝对下属个别 官吏的训令） 。帝政后期是罗马法衰落的时期。在这一阶段，由于皇帝独揽大权，“议 会的立法、元老院的决议、长官的谕令已成为历史的陈迹；至于习惯，虽保持着创 造新的规范的作用，但君士坦丁皇帝已命令取消其变更成文法的效力；因此，皇帝 的敕令几乎成为唯一的法律渊源。”但最具代表性的还是民法大全 。这些法典是 千年罗马法发展精华的汇萃，直接影响了后世大陆法系的法律发展。尤其是民法 大全 （由法典 、 学说汇纂 、 法学阶梯和新律构成）为大陆法系诸国民 法典的编纂提供了权威的蓝本和示范。 罗马的成文法从公元前 450 年的十二表法起到 565 年查士丁尼时代收集校订 整理出一部法律文库, 历经 1016 年。罗马法的重要特别之处在于, 自十人立法委员 会制定十二表法始, 罗马法就是人定法而不是神意法。罗马法重实际而不专尚理论。 当理论与实际发生矛盾和冲突时, 罗马法常常舍弃理论的要求而致力于满足实际的 需要。 在距今两千多年前的古罗马奴隶社会能产生一部“商品社会的第一个世界性的 法律” ，有历史发展中诸多因素形成合力，但最重要的因素莫过于古罗马经济发展的 影响。古罗马社会发达的奴隶制商品经济关系决定了古罗马法的发展方向，这从罗 马的第一部成文法十二铜表法内容中可见一斑。 十二铜表法内容庞杂，包括 民法、刑法和诉讼程序，基本上是习惯法的汇编。罗马史家李维认为:“ 十二铜表 法) 是一切公法和私法之源。 ”十二铜表法不仅是罗马法从习惯法演进为成 文法的里程碑，而且是罗马法形成和发展的一个转折点。在十二铜表法的诸多规定 都可以发现当时私有制及债务制度的痕迹。如法律中规定别人不得将他人的东西占 为己有；买卖商品和奴隶要有五个证人和一个司秤人在场，当时所作的诺言不得违 反；规定债权人对不还债的债务人，可令其返还，否则可以处死债务人，或卖为奴 陈可风.：罗马共和宪政研究m ，北京:法律出版社,2004年，第55页。 17 隶。这些法律规定都反映了当时的社会经济发展状况。同时这些法律规定也是由于 商品经济的发展，在大量的实务中应需要而产生的。这也说明了法律作为上层建筑 最终受生产力发展的制约。 古罗马社会平贵阶层的斗争，也对罗马法的形成起到了决定性的作用。在梭伦 改革之前，罗马的平民阶级与贵族阶层的各项权利有天壤之别。通过一系列改革平 贵阶层之间公民权利得到平衡，这对罗马商品经济的发展起到了至关重要的作用。 具体说来, 平民与贵族之间的斗争主要集中在债务、土地、政治权利以及平民与贵 族之间通婚等几个大的问题上。平民们在不懈的斗争中获得了胜利，这也是罗马经 济得以全面繁荣的保证。一开始，富有的贵族就比平民的投票权更多；而且此时， 罗马尚无成文法，不成文的习惯法的解释权和司法权的行使完全属于贵族，法律知 识也为贵族僧团所垄断，这些权利都成为贵族压迫平民的手段，共和初期罗马社会 的主要矛盾仍然是平民和贵族之间的斗争，平民为了摆脱悲惨的命运，同贵族进行 了长期的斗争，其斗争的焦点之一就是反对贵族的司法垄断和专横，迫切要求制定 成文法律。颁行于公元前451-450年的十二铜表法 （亦称十二表法） ，正是平民反 对贵族专制统治取得的一个胜利成果。 十二铜表法不仅是罗马法从习惯法演进为 成文法的里程碑，而且是罗马法形成和发展的一个转折点。在以后的两百多年里， 平民在以后的两百多年里，平民从未放松过反对贵族的斗争，他们取得了和氏族贵 族通婚、担任官职、占有公有土地以及与贵族同等立法等权利。但能够享受到政治 权利的，只是平民上层，穷人是享受不到的。由此，罗马社会开始出现旧贵族与平 民上层完全融合的现象，原来意义上的平民和贵族逐渐消失了，被公民和非公民取 而代之，罗马国家与罗马法进入一个新的历史发展时期。 专职司法官员和法学家的出现, 既是社会和法律发展的必然, 也使法律的发展 进入了一个新的历史时期。这些法理学家, 不作辩护者、律师, 而与任何案例的具体 结果分离, 就使他们的态度高于任何党派偏见。他们从习惯、先例、经验出发行事。 。 大法官的各种告示没有固定的规则, 常常在他们就职时发表自己的施政方针 书面形式的告示、命令, 以及在司法实践中所要遵循的法律原则。在司法实践中, 大 法官的各项告示, 主要针对新产生的各种法律关系, 往往能够补充、矫正旧司法程 序、方法, 使法律更适应社会需求。虽然大法官并不拥有制定各项法律的权力, 但实 际生活中, 他们的各种告示针对性比较强, 有比较强的适用和实用性, 比原有法律 条文灵活、明了, 因而他们的告示成为罗马法的重要渊源,“他们的告示在实际上能 真正起到法律的作用”, “由于处在领导司法的地位上, 能够把自己指导办案的原则 变成现实, 所以他们的告示在实际上能真正起到法律的作用。 ”。这种客观现 实性, 同他们前后的罗马法律精英一样, 有时并不总能意