（宪法学与行政法学专业论文）我国商品房按揭法律问题研究.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 我国是在上世纪9 0 年代初期引进的商品房按揭，现在已经成为我国最为流行 的一种商品房融资买卖方式。但是就“按揭概念而言，并非立法明文使用的术语。 现行法律也没有对商品房按揭作出明确规定。特别是期房按揭，在1 9 9 5 年以前， 没有一部全国实行的法律对其作出过明确规定。关于商品房按揭的法律性质在法学 界也一直存在争议，我国一直将商品房按揭用有关抵押贷款的法律法规来加以调 整，无论是l ：个人住房贷款管理办法还是 城市房地产抵押管理办法概莫能外。 由于对商品房按揭缺乏专门统一的法律调控，银行、购房人和开发商都不同程度地 存在着风险。按揭是把多刃剑，一方防范规避风险的同时，往往将风险转移到了另 外两方的头上，而对当事人三方风险的防范研究明显不足。因此商品房按揭目前在 我国法律规制上存在很多问题，急需系统研究，弥补法律缺位。 本文除引言和结语外分为四大章节： 第一章主要介绍商品房按揭制度的历史沿革和我国按揭制度的概况，并对我国 大陆、我国香港地区和英美的按揭进行了对比，以期对按揭法律制度有一个大概的 了解。 第二章主要分析我国商品房按揭制度的法律性质。我国商品房按揭制度存在的 主要问题就是按揭的性质界定不清楚，本章旨在通过与相关概念的比较确定其法律 属性。 第三章主要介绍我国商品房按揭法律制度中各方当事人都存在着不同程度的 风险，分别对银行、购房人和开发商存在的风险予以分析。 第四章主要是在前面理论分析的基础上深入思考，提出完善我国商品房按揭法 律制度的建议。 关键词：商品房按揭法律性质风险完善 v 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nt h e9 0 t ho f 2 0c e m u r y , m o r t g a g ec o m e si n t oo u tm a i n l a n df r o mh o n gk o n g w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ec o m m e r c i a lh o u s i n g ，a sb e i n gaf i n a n c i n gg u a r a n t e eo f h o u s i n g , m o r t g a g ei sr e v e a l i n gt h ev a l i d i t yi t s e l fa n dt a k i n ga na c t i v ee f f e c ts i n c ei t a p p e a r s h o w e v e r , b e i n gan o wt h i n gi no u rc o u n t r y , t h er u l e so fm o r t g a g ea r en o t p i 嘲t h ec u r r e n tl a wh a sn o tm a d ee x p l i c i ts t i p u l a t i o nt ot h ec o m m e r c i a lh o u s i n g m o r t g a g e ；t h el e g a ln a t u r eo fm o r t g a g eh a sb e e nd i s p u t e d b e c a u s ei tl a c k su n i t e d l e g a lr e g u l a t i o n , w h i c hl e a d st ob ei n c o n v e n i e n c ea n dd i s p u t e , a n dg i v e sr i s et om a n y q u e s t i o n s ：t h eb a n k , t h eb u y e ra n dt h ed e v e l o p e rh a st h er i s ko fv a r y i n gd e g r e e t h e m o r t g a g ei sam u l t i e d g es w o r d t h e r e f o r et h ec o m m e r c i a lh o u s i n gm o r t g a g ep r e s e n t h a sm a n yp r o b l e m si no u rl a wr u l e sa n dr e g u l a t i o n s ，w h i c hu r g e n t l yn e e d e ds y s t e m t h et h e s i si n c l u d e sf o u rc h a p t e r sb e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n d u s i o n ： t h ef i r s tc h a p t e rm a i n l yi n t r o d u c e st h eo r i g i n a t i o n ，h i s t o r ya n dd e v e l o p m e n to f m o r t g a g es y s t e ma n dt h em o r t g a g es y s t e m ss u r v e yo fo u rm a i n l a n d c o m p a r i n gt o h o n gk o n ga r e ao fc h i n aa n du ka n du s sm o r t g a g e , w e i ih a v eag e n e r a l u n d e r s t a n d i n ga b o u tt h ec o m m e r c i a lh o u s i n gm o r t g a g e t h es e c o n dc h a p t e rm a i n l ya n a l y z e st h el e g a ln a t u r eo fc o m m e r c i a lh o u s i n g m o r t g a g ei nt h em a i n l a n do fo u rc o u n t r y t h en a t u r ei sn o tc l e a r , t h i sc h a p t e ri st o d e f i n i t ei t sl e g a la t t r i b u t et h r o u g ht h ec o m p a r i s o nt ot h er e l a t e dc o n c e p t t h et h i r dc h a p t e rm a i n l yi n t r o d u c e st h a tt h el i t i g a n t so fc o m m e r c i a lh o u s i n g m o r t g a g ei n0 1 2 1 m a i n l a n dh a v et h er i s ko ft h ev a r y i n gd e g r e e , t h e nt oa n a l y z et h e r i s ko ft h eb a n k ，t h eb u y e ra n dt h ed e v e l o p e rs e p a r a t e l y t h ef o r t hc h a p t e rm a i n l yp r o p o s et oc o n s t r u c tt h el e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a l h o u s i n gm o r t g a g e a i m i n ga tp r e s e n ts i t u a t i o no fr e a le s t a t es y s t e m ，i tp o i n t so u t h o wt oc a r r yo u tt h el e g i s l a t i o no nt h es y s t e ma b o v e k e y w o r d s ：c o m m e r c i a lh o u s i n gm o r t g a g el e g a ln a t u r e r i s k p e r f e c t i o n v i 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。除 了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表或撰 写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公 布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 日期： 上海大学硕士学位论文 引言 商品房按揭源自英美法的按揭制度，是购房人以所预购的商品房作为抵押物向银行 取得贷款，再分期还本付息，并在一定的条件下由开发商承担还款担保责任的融资购房 形式。2 0 世纪9 0 年代初，按揭制度由香港地区传入我国大陆，随着我国房地产市场的 飞速发展，按揭方式购房日渐盛行。但按揭与权利质押、不动产抵押等为人们所熟知的 担保形式既有相同点又有相异之处，理论界对其法律机理存在很大的争议。由于商品房 按揭在我国是一个新生事物，刚起步不久，缺乏经验，国内研究也比较少，我国现行法 律法规对商品房按揭并没有作出详尽的规定，造成现实中操作很不规范，产生了大量虚 假按揭套取银行现金、欺骗购房者等现象，按揭中各方当事人都存在着很大风险。如何 正确认识我国商品房按揭的本质并与我国现有法律制度有效结合，如何应对商品房按揭 在实务中出现的种种法律问题，如何防范在商品房按揭中面临的风险并完善商品房按揭 交易形式，是理论和实务共同面临的课题。为规范和保障商品房按揭市场的健康发展， 抵御按揭带来的各种风险，让按揭真正成为促进经济发展的有利工具，有必要对商品房 按揭存在的有关问题进行研究，制定出完善的法律制度对我国大陆的按揭概念及操作提 供法律依据，防范其带来的各种风险，让这种新事物在法律的约束下更好地为社会主义 市场经济服务。 本文旨在从理论上明确商品房按揭的法律性质、理清我国商品房按揭法律关系，从 实践上探索减少三方当事人风险的有效途径，完善我国商品房按揭制度的法律规定和风 险防范机制。目前有关按揭风险方面的文章也不少，但是大多是从金融、经济等角度入 手，而从法律角度的研究和系统的阐述较为少见，而现行法相关的些法律制度及其规 定又很模糊甚至存在空缺，可以说明确商品房按揭的理论并与实践相结合，是我国房地 产业、特别是商品房买卖的迫切需要，从而可以推动我国商品房买卖的健康有序的发展。 因此对商品房按揭进行研究不仅有重要的理论价值，更有深刻的现实意义。 上海大学硕士学位论文 第一章 第一节 按揭法律制度概述 英美法中的按揭制度 “按揭 一词是源于英文“m o r t g a g e ，是“m o r t 一与“g a g e 一的组合，其中，“m o r t 一 源于拉丁语中的m o r t u m ，意为“永久、永远 ，“g a g e 一意为“质押、担保 。二者合而 为一，则“m o r t g a g e 为“永久之质、死担保、死质 之意。1 英美法的传统按揭即m o r t g a g e 是发端于英国的一种物的担保制度，而在现代英美国家，m o r t g a g e 通常在两种意义上 使用：第一，从广义上讲，泛指各种类型的物的担保，从这一意义来看，质押、留置、 财产负担以及按揭担保皆属m o r t g a g e 的范围。第二，作为物的担保的一种类型，而与 质押、留置、财产上负担等物的担保形式相并列，即从狭义的角度而言，它是指通过设 定人对与特定财产有关的权利的转移，而担保特定债权的担保形式。2 本文所说的英美 法中的m o r t g a g e 是指狭义的m o r t g a g e 即按揭担保，它通过债务人将特定的财产权利移 转于债权人来担保债权在约定的清偿期得到清偿，主要适用于房地产等不动产上。 一、英国法中的按揭制度 ( 一) 英国法的按揭释义 按揭是英美法中一种物的担保方式，是由担保设定人将标的物财产权( 所有权或权 原) 转移给担保权人，当债务人清偿债务后，担保权人将转移的权利交还担保权设定人： 当债务人按约不能清偿债务时，担保权人取得担保标的物的一种权利转移型担保。英国 著名财产法专家e h b u r n 认为，m o r t g a g e 是以财产中某种利益为担保一定款项的支付 或某种其他债务的履行而做出的让与或其他处分。3 英国1i n d y 法官在s a n t l e y 诉w il d e 的案件中说，“m o r t g a g e 是土地或动产为了担保给定对债务的履行或其他义务的解除而 进行的转移或让渡。m o r t g a g e 的基本意思是：此种担保可以此种债务或义务清偿或履行 而解除，即便存在其他相反对约定 。4 由以上定义可以看出，m o r t g a g e 是一种通过债务人将特定财产权利转移与债权人 而担保债权人对债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式。在英国，按揭最初是以土地 为标的物而设定的担保。5 而现在英国法按揭的标的可以是动产、不动产及权利，其中 可以由按揭人或第三人提供按揭标的物，在设定方式上一般采用要式的方式。 美 p h 科林编著： 英汉双解法律词典，陈庆柏、王景仙译，世界图书出版公司北京公司1 9 9 8 年版 s e e ：e h b u r n 。c h e s h i r ea n db u r n sm o d e r nl a wo fr e a lp r o p e r t y ，1 3 ”d b u t t e r w o r t h s ，1 9 8 2 ，p 6 1 7 2 王涌泉：住房按揭法律问题研究，h t t p ：w w 1 甜一1 i b c o m 1 w l l w _ v i e w a s p ? n o = 6 7 2 3 许明月：英国法中的不动产按揭，民商法论从第1 l 卷，第2 7 9 页。 这定义被视为英美法中对m o r t g a g e 的最经典的定义，许明月：英国法中的不动产按揭， 第l l 卷，第2 8 0 页。 5 许明月：英国法中的不动产按揭，民商法论从第1 l 卷，第2 8 5 页 2 上海大学硕士学位论文 ( 二) 英国按揭制度的产生和发展 在英国，最早提供按揭担保的是“建筑社团 和“牛津节俭会 。在1 8 世纪英国人 创办了房地产按揭贷款的机构建筑社团。1 8 3 1 年英国移民在美国宾夕法尼亚州建 立了牛津节俭会。他们的成员按月存款，成员需要购房或建造房屋时可向建筑社团或牛 津节俭会借款，借款应按规定期限分期偿还。若不按期偿还，则该房屋归建筑社团或牛 津节俭会所有。这种以房地产作为保证分期偿还借款的信贷方式，实质上宣告了按揭的 诞生。6 在英国法上，m o r t g a g e 的发展经历了两个阶段，普通法上的按揭( l e g a lm o r t g a g e ) 和衡平法上的按揭( e q u i t a b l em o r t g a g e ) 。在早期，只存在普通法上的m o r t g a g e ，它 特别强调财产权的转移，要求按揭人将担保物的权原( t i t l e ) 7 转移给按揭权人，但按 揭人仍然可以占有、使用该担保物，而债权人在债务人不履行债务时则可以确定地取得 担保物的所有权。 英国历史上设定按揭时，按揭人既要转移担保土地的财产权，还要将土地交按揭权 人占有，因为当时的英国是谁占有土地，谁就享有土地的财产权益。如果按揭权人不进 行占有，当按揭人不能按期偿还债务时，按揭权人对土地享有的权利将很难得到保障。 当按揭人能按照协议履行债务时，按揭人取回土地的财产权，如果按揭人逾期仍不能履 行债务时，则永远丧失了对土地的所有权，由按揭权人取得，并且按揭人并不因此而免 除其所负债务的清偿。此为“死质一。这对于按揭人来说是极不公平的。 到查尔斯一世时代开始，按揭制度受到了衡平法的干预。8 在衡平法看来，m o r t g a g e 的目的不是为了取得担保物的权原，而是为了担保债务的清偿，因此如果仅仅因为债务 人未能及时清偿债务就剥夺其财产权利，对债务人来讲是极不公平的。为求公平，衡平 法确定，债务人即使在清偿期届满后，也可以通过清偿债务的方式使按揭财产重新回归 到自己的名下，这就是衡平法上的回赎权( e q u i t yo fr e d e m p t i o n ) 。这种回赎权被视为 按揭制度的灵魂和区别于其他担保制度的根本标志。但是在最初给予债务人衡平法上回 赎权的，并没有对该权利的期间作出规定，这就产生了另外的一个问题，那就是当债务 届期而未能清偿时，债权人不能必然确定的取得担保物的权原( 因为债务人还存在回赎 的可能性) ，如果此时允许债务人无限期的拖延债务的清偿，那么担保物的权原归属将 会始终处于不确定的状态，而更为严重的是，这样矫枉过正将会使债权人设立m o r t g a g e 的目的将无法实现。因此，衡平法院认为有必要限定债务人回赎权的存续期间，即允许 王涌泉；住房按揭法律问题研究，载法律图书馆网，h t t p ：w w w 1 a w - l i b c o m 1 w 1 w _ v i c w a s p ? n o f f i 6 7 2 7 权顾这一概念基本可以与大陆法上的所有权相对应，根据b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( 布莱克法律词典，第8 版) 对t i t l e 的解释，t i t l e ( 权原) 是指构成控制和处分财产的法律权利的全部要素之集合t h eu n i o no fa 1 1e l e m e n t s ( t a p so w n e r s h i p ，p o s s e s s i o n ，a n dc u s t o d y ) c o n s t i t u t i n gt h el e g a lr i g h tt oc o n t r o la n dd i s p o s eo fp r o p e r t y 【美】布莱思加纳( b r y a ng a r d i n e r ) ：布莱克法律词典，第8 版( b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ，e i g h t he d i t i o n ) ， w e s tg r o u p 2 0 0 4 年版，第9 4 1 页。 。许明月：英国法中的不动产按揭，民商法论从第1 1 卷，第2 8 9 页 3 上海大学硕士学位论文 债权人提起“逾期不偿付取消担保物回赎权之诉 ( ab i l lt of o r ec l o s et h em o r t g a g e ) 。 在此类诉讼中，法院会裁定债务人应于一定期限( 通常为6 个月) 内，行使回赎权，否 则该权利将永久丧失；在回赎期内，若债务人不行使回赎权，则担保物归债权人绝对所 有。9 随着社会的发展，衡平法中的赎回制度逐渐被普通法采纳。 一般认为，英国现代意义上的财产担保制度是在衡平法的作用下逐步走向成熟的， 其成熟的重要标志就是1 9 2 5 年财产法和一系列相关制定法的颁布。m 该法全面规定 了登记制度，这使按揭制度设定时无须转让标的物的所有权，该法显著特点之一是禁止 对单纯依继承取得的自由保有土地以转让权原方式设定普通法按揭，而只能通过租让 ( d e m i s e ) 和以普通法按揭方式设立财产负担( c h a r g eb yw a y o f l e g a l m o r t g a g e ) 的方式设立担保。同时，该法对物的担保制度进行了两项重大变革：第一， 引进大陆法中的登记制度，规定除将权利证书进行提存外，所有按揭的设立均需登记； 第二，废除债权人的赎回权取消请求权，对担保权的实现采取“变价主义 和“清算主 义一。即债务人不履行债务时，债权人只能申请拍卖担保物或以其他方式对担保物进行 变价；只有在担保物不能变现时，法院才将担保物判与债权人。可见，英国( 1 9 2 5 年 财产法确定的m o r t g a g e 己与传统意义上的m o r t g a g e 有所不同，其基本上已淡化了 权原移转的色彩，而演变为与租让( d e m i s e ) 、租赁( l e a s e ) 或财产负担( c h a r g e ) 相 互融合的形态。 综上所述，英国法中m o r t g a g e 的发展进程经历了由质权( 死质) 到普通法权原转 移担保的阶段再到衡平法权原转移担保阶段，然后引入了登记公示制度和清算原则，最 终形成了现代按揭权制度。尽管权利移转的色彩已比较淡薄，但在理论上权利移转仍被 视为m o r t g a g e 的基本特征之一。u ( 三) 英国按揭制度的特点 自十二世纪英国普通法创立按揭制度以后，按揭制度逐步完善，具有以下几个方面 的特点： ( 1 ) 设立按揭的目的是担保按揭权人实现其债权，该点反映出按揭作为担保物权的 基本法律特征。 ( 2 ) 按揭适用的范围十分广泛，任何契约上的义务，只要可转化为金钱价值的均可 采用按揭的方式进行担保。 ( 3 ) 按揭的种类主要有两种：普通法按揭和衡平法按揭。按揭的基本特征是进行了 权利的转移，普通法按揭转移了担保物的所有权，衡平法按揭转移的是担保物的收益权。 9 s e es i m m o n t o n 。m o r t g a g e ，p 2 3 1 ；c a s n e r & l e a c h ，c a s e sa n dt e x to np r o p e r t y ，p 7 3 6 - 7 3 7 ：0 s b e ，i b i d ，p 2 0 - 2 1 转引自陈本寒：担保物权法比较研究，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第5 6 页。 ”陈本寒：担保物权法比较研究，武汉，武汉大学出版社，2 0 0 3 年4 月第l 版，第7 4 页 “王闯著：让与担保制度法律研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 1 1 页。 4 上海大学硕士学位论文 普通法按揭是把担保物的所有权转移给按揭权人，按揭人保留对担保物的赎回权。衡平 法按揭是在衡平法允许的程度上，把担保物的收益权转移给按揭权人，按揭人留有赎回 权。 、 ( 4 ) 按揭标的物范围十分广泛，不仅包括所有依法可以转让的财产，而且包括所有 依法可以转让的财产性权利。早期的按揭标的主要为不动产，特别是以世袭地产设定按 揭。但后来，按揭的适用范围渐渐扩展，动产也被纳入了按揭标的范围。根据英国1 8 7 8 年颁布的卖据法及其修正案的规定，在货物买卖中，货物所有人可以以其货物为其 履行货款给付义务设定按揭担保。控 c 5 ) 从按揭的设定形式和方式看，首先从形式上，普通法按揭必须以书面形式做出。 衡平法按揭则可以通过口头方式设立，但如果按揭权人要想取得对担保财产的出卖权， 以及制定法上规定的按揭权人的其他权利，那么通过印封证书形式创设是至关重要的。 1 3 同时，衡平法上的按揭也可以通过向按揭权人交付财产权利证书并明确将不动产作为 担保的形式设定。 其次从设定方式上，普通法上的按揭可以通过以下两种方式设定：一种是通过租赁 方式创设。此时，按揭人仍然保留着对土地的世袭所有权，按揭权人获得法律上的年期 租地权。“另一种是通过财产负担的方式创设。 ( 6 ) 从按揭的公示看；不动产按揭的公示方法分为两种：普通法按揭一律采用登记 的方法；衡平法按揭在按揭人有权利证书的情况下，可以采取权利证书交存的方式进行 公示，没有权利证书的，也可以采用登记公示的方式。但无论采取何种方式，公示都只 是不动产按揭的对抗要件，而非成立或生效要件。 ( 7 ) 从按揭的效力看，在普通法上，按揭权人享有在按揭人违约时，对按揭物的占 有权和使用权、对物的变卖权，有权通过向法庭提起取消赎回权之诉，取消按揭入对担 保物的赎回权，把担保物绝对授予按揭权人。而衡平法上，按揭权人对担保物没有占有 权，但在按揭人违约时，有权通过取消赎回权之诉，请求法庭取消按揭人的赎回权，在 得到法庭许可时，有权将担保物加以变卖，并就卖得的价金优先受偿。无论是普通法上 的按揭还是衡平法上的按揭，权利转移后，按揭人均保留对担保物的回赎权。 二、美国法中的按揭制度 ( 一) 美国按揭制度的发展 美国法上物的担保制度与英国法基本相同。但是，在其脱离英国的殖民统治而独立 后，也逐渐将按揭制度进行了修改，特别是在1 9 5 2 年的美国统一商法典中，改变 ”转引自陈本寒： ，武汉大学出版社2 0 0 3 年第1 版，第1 0 6 页 5 上海大学硕士学位论文 了传统的担保立法所采取的根据担保形式的差异而分别制定法律的做法，而是将留置、 质押、动产抵押、应收账债等担保形式进行抽象而将其归并在担保权益( s e c u r e d i n t e r e s t s ) 之下，统一进行规范。随着该法典被绝大多数州所采用，动产担保在全美 基本实现了统一。不动产担保仍采用英国法体系，其发展轨迹与英国的大致相同，绝大 多数的州不再要求有所有权的转移。只是由于美国是联邦制国家，各州享有很大的自主 权，各州的情况又不尽相同，多数州的法律强调，设定按揭时房地产权利转移，但并不 要求将房地产的占有权转移给债权人，除非债务人违约。多数州的法律认为，按揭只是 一种物的担保，即债权人和债务人之间为担保债务的履行而采取的一种手段，债权人享 有当债务人不能清偿到期债务时就担保物优先受偿的权利。哺 ( - - ) 美国按揭制度的特点 美国法继受了英国法的制度及传统，因此美国财产担保制度也是在英国法的基础上 发展起来的。从美国现有的判例来看，美国按揭制度具有四个方面的特点： ( 1 ) 按揭的设定形式上，美国法认为设定按揭的行为是契约，而按揭要约为要式行 为，必须采取法定形式。 ( 2 ) 按揭在主体上，提供按揭担保的入，既可以是质物人，也可是第三人，若由第 三人提供按揭担保，则构成信托按揭，在设定此类按揭时，第三人基于信托证书将不动 产权利证书交于债务人，由债务人交于债权人，如果债务人不能还债时，则第三人应在 诉讼程序完成后，将担保交于债权人。 ( 3 ) 在按揭标的方面，美国法对按揭物的种类并无太多的限制，不动产、不动产上 的权益和各类动产均可设定按揭。 ( 4 ) 在按揭公示问题上，大多数州都采用登记作为不动产按揭的主要公示方法。与 英国法一样，在美国各州法上登记并非不动产按揭的成立或生效要件，而只是对抗要件。 埔可见，美国法按揭与英国法上的按揭是一脉相承的，其本质核心是相同的，即以转移 标的物的财产权来担保债务的履行，并通过登记形式来对抗第三人，同时为了兼顾债权 人、债务人双方利益，法律赋予了按揭人回赎权。 第二节香港法中的按揭制度 一、香港的按揭制度释义 按揭制度在房屋领域的发展主要是在我国香港地区。香港法律继受了英国法律的传 统，我国大陆的按揭制度也是从香港传来，因此有必要对香港法律中的按揭作简要介绍。 蟮关涛著： 我国不动产法律问题专论，人民法院出版社，1 9 9 7 年版，第2 4 2 页。 ”谢林刚：中国大陆楼花按揭制度研究，山东大学硕士论文，2 0 0 4 年4 月 6 上海大学硕士学位论文 在香港，学者们是这样看待按揭的：“按揭( m o r t g a g e ) 是属主、业主或归属主将 其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果，经过这样的转让，按揭受益人 成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原 按揭人。刀1 7 根据香港房地产转让及物业条例，作为预售商品房的一种方式，按揭就 是转让物业权益保证偿还债务，解释为置业者以所购楼宇物业作为抵押向银行取得贷 款，分期还本付息，并在一定的条件下还款后银行将物业转回置业者名下。商品房按揭 就是按揭人把其对商品房的业权转让给债权人，以作为偿还债务或履行责任的保证，一 旦所保证的债务或责任得到偿还或解除后，债权人应把商品房的一切权益再转让给按揭 人。可见，香港法律中的按揭与传统英美法中的按揭并无实质性差别， 二、香港法律对房地产产业的分类 香港虽然继承了英国的按揭制度，但现在的按揭制度已经有所发展，与英美法有偏 离，但其房地产按揭方面却又是自成体例。按照香港的法律，房地产被视为产业，产业 又分法定式产业和公义式产业。法定式产业是法律承认现有现存的产业；公义式产业是 指尚未存在的产业，如尚未建成的房屋即“楼花 。未有或者是不存的产业，则被视为 公义式产业。例如尚未建成的房屋，亦即楼花，属于公义式产业。房产商卖楼花，即是 卖公义式产业，买了楼花的人，只持有公义式产业，因为除了房屋尚未建成外还有房产 商仍未能将法定式产业授予买楼花的人。到房屋建成之后，房产商首先取得法定式产业， 然后再遵循法律手续将法定式产业转到已购得楼花的人手上。在香港，楼宇由公义式产 业转换为法定式产业必须符合两个条件：第一，楼房必须取得“入伙纸，即香港公务 司署颁发的旨在证明楼宇已经建筑安装完毕而适合入住的文件，取得“入伙纸 意味着 楼宇在法律上已经完成。第二，楼房必须取得“满意纸 ，即地皮业主必须完全的遵照 政府批地文件履行责任后，才可以获得政府颁发的守约证明书，即“满意纸”。埔如此方 可要求与政府签订官地租约而取得法定式产业。 、 三、香港法律对按揭的规定及发展 房地产作为贷款担保措施，按香港惯例可以采用按揭方式或抵押方式，根据前述产 业分类，无论设定按揭亦或抵押，均有公义式和法定式之分。在法定式按揭或法定式抵 押中，借款人拥有法定式产业，遵循正当法律手续设定按揭或抵押，贷款人即享有法定 式的按揭权或法定式抵押权。如果产业并非法定式产业或其设定未完全遵循法律手续， 则贷款人只能得到公义式按揭或公义式抵押。如用楼花作保，因其不具有所有权，无论 法律手续作得如何，也只能作公义式按揭或抵押；或借款人以现有的房地产担保还款， 如果只是将房契存放在贷款人处作为质物而未缔结抵押契约，由于没有完成充分的法律 ”李宗鄂著： ，载马原主编房地产案件新问题与判解研究，人民法院出 版社1 9 9 7 年版，第1 5 - 1 6 页 1 5 上海大学硕士学位论文 二、权利质押说 此种观点认为期房按揭属于权利质押。楼花预售合同中的预购人在签订按揭合同 时，事实上对作为担保标的的楼花并不享有任何物权，而仅是一种债的请求权和获得将 来利益的期待权，此时购房人向银行提供的贷款标的不是楼花所有权，而是对开发商享 有的债权。按揭人和开发商间的房屋预售合同的合同书仅仅是债权的内容载体和证明凭 证。因此按揭人不能就尚未生产出来的产品设定抵押，但可以将对开发商的交付现房请 求权作为担保的标的向银行设定债权质押提供担保。由于抵押权属于物权法领域，根据 物