（宪法学与行政法学专业论文）国有企业改制中国有资产保护问题研究.pdf

摘要 国有企业改制的过程中造成的国有资产流失是近年来的社会热点问题。从2 0 0 1 年开始，m b o 被大量介绍到国内，上市公司中开始以m b o 方式进行实际操作，我国 对此种改制模式的政策也经历了从规范到限制的不同阶段。本文试图对在m b 0 过程 中造成国有资产流失的原因进行分析，然后提出解决方案。国有资产的保值、增值 是关系到国计民生的重大问题，法学理论与司法实践应当形成良性互动，探索处理 与利用各种法律途径保护国有资产的道路。本文拟从管理层收购( 即m b 0 ) 的角度， 探讨在m b 0 模式运行下国有企业改制中出现的问题，以利于国有资产的保护。并对 国有资产保护问题作初步的研究。 全文分为引言、正文、结语三个部分。其中，正文主要分为四部分。 第一部分主要论述国有资产流失的现状及国有企业改制中国有资产保护的必要 性。 第二部分与第三部分主要论述对m b o 模式的评价，主要介绍m b o 制度的优势与 缺失及造成国有资产流失的原因分析。 第四部分主要论述对m b o 模式规制的思考。 关键词：国有企业改制；国有资产保护；管理层收购 a b s t r a c t t h el o s s0 fs t a t ea s s e t si nt h ep r o c e s s0 fs t a t e 0 w n e de n t e r p r i s er e f o 册h a sb e c o m ea s o c i a lh o ti s s u ei nr e c e n ty e a r s f r o m2 0 0 1 ，m b ow a si n t r o d u c e dt 0o u rc o u n t r y e x t e n s i v e l y s o m el i s t e dc o m p a n i e ss t a r t e dt h ea c t u a lo p e r a t i o ni nt h em b ow a y f r 哪 f e g u l a t i n gt or e s t r i c t i n g ，t h ep o l i c yo fc h i n at ot h j sr e f o mm o d eh a se x p e r i e n c e dd i 虢r e n t s t a g e s t h ea c t o rt r i e st oa n a l y s i st h er e a s o no ft h el o s so fs t a t ea s s e t si nt h ep r o c e s so f m b o 卸d 昏v e s t h es o l u t i o nb yt h i sp a p e li i lt h ep r o c e s so fs t a t e - o w n e de n t e 叩r ：i s er e f 0 衄， m b om o d e l t h ew a yo fs t a t e - o 、v n e dp r o p e r t yr i g l l t sw a st r a n s f e r r e dt ot h ee n t e 叩r i s e m a i l a g e m e n t m a d es o m eo u rs t a l l d i n gi s s u e s k g a l t h e o r y 锄d j u d i c i a lp r a 鲥c es h o u l db c ab e n i g ni n t e r a c t i o na n de x p l o r ea n yl e g a lc h a n n e l so fp r o t e c t i n gt h es t a t e o 姗e da s s e t s f r o mm a n a g e m e n tb u y o u t s ( m b o ) p o i n to fv i e w ，t l l i sp a p e rw i l ld i s c u s st h ep r o b l e m s u n d e r t h es t a t e - 0 w n e de n t e r p r i s er e f b 衄i no r d e rt op r o t e c tt h es t a t e o w n e d 蕊s e t sw e l l i t w i ns t u d yt h ep r o t e c t i o no ft h es t a t e - o w n e da s s e t s 1 h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e e p a n s - i n t r o d u c t i o nb o d ya n dc 1 0 s i n gr e m a r l ( s a n dt h em a i nb o d yi sd i v i d e di n t 0f b u rp a n s t h ef i r s tp a r tw i l le l a b o r a t et h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h el o s so fs t a t ea s s e t s 锄dt h e n e c e s s i t yo fp r o t e c t i n gt h es t a t e o w n e da s s e t si nt l l ep r o c e s so fs t a t e - o w n e de n t e 叩r i s e r e f 6 n n t h es e c o n dp a n 卸dt h et h i r dp a nf o c u s e0 nt h ee v a l u a t i o no ft h em b om o d e l ，趾d i n t r o d u c e st h ea d v 锄t a g e 柚di sa d v 柚t a g e0 fm b om o d e l ，柚dt h er e a s o no ft h em b o m o d e l t 1 l ef o r t hp a r tw i l lm a i n l ye l a b o r a t et h et m i l l 【i n gt 0t l l em b om o d e l k e yw o r d s ：s t a t e - 0 w n e de n t e 印r i s er e f o m ；t 1 l ep r o t e c t i o no fs t a t e - o w n e da s s e t s ； m b o n 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究工作所取得 的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了 明确的说明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：耋盘耻 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：东 北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、 汇编本学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士学位论文全文数据库 ( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全文数据库( 中国科学技 术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发行和提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：差立三垒- 日 期：2 艘金! 支i b 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 指导撕签名：迎墨 日 期：立鲤金：s 、j i 电话： 邮编： 东北师范大学硕士学位论文 引言 在国有企业的改制逐渐深入的过程中，国有资产流失日益突出出来，有的观点认为 流失资产可以达到每天一个亿，诸如“最后的盛宴 等词语也不断出现在批评文献之 中，甚至对国有企业改革也出现了怀疑。在中国“摸着石头过河 的改革试验中，屡屡 出现“无秩序发展“引发混乱”“雷厉风行( 一刀切) 的禁止 的怪圈。国 有企业在向管理层转让过程中出现的种种现象，也说明了这种源于美国的制度在移植到 本土的过程中出现了问题。企业国有产权向管理层转让暂行规定，对企业国有产权 向管理层转让提出了规范性要求，这场争论似乎也给出了答案，需要法律规则的不断完 善。但完善的方向等许多问题不是产生了规则、形成了法律文件就得到答案的。 国有企业的改革是一个利益再分配的过程。在这个过程的进行中，一个缜密的法律 制度就是支撑国有企业改制合法化、合理化的骨架。 我国国有企业改革和公司改制，是我国目前经济改革中的重要课题，管理层收购作 为公司改制方式之一，在最近几年引入我国引起了强烈的社会反响。从2 0 0 1 年开始， m b o 被大量介绍到国内，上市公司中开始以m b o 方式进行实际操作，我国对此种改制模 式的政策也经历了从规范到限制的不同阶段。目前。我国对管理层收购的学术探讨进入 了一个崭新境界，但仍存在大量问题，这些问题出现的漏洞造成了我国的国有资产流失。 因此，现阶段急需设计一个完整的法律规制整个国企改制这一过程。本文试图对在m b o 过程中造成国有资产流失的原因进行分析，然后提出解决方案。就我国目前对国有资产 流失的研究而言，大多倾向于国有资产保护的立法对策研究，在此基础上，本文试图从 国有企业改制这一角度，对现今作为中小型企业改制热点的m b 0 模式进行评价，分析造 成国有资产流失的原因并就相关问题进行思考。 东北师范大学硕士学位论文 一、国有企业改制中国有资产保护的必要性 ( 一) 国有企业改制过程中国有资产流失的现状 1 国有资产的概念 国有资产的概念有广义与狭义之分，广义的国有资产与国有财产同义，是指国家所 有的资产，或者说，是以国家为代表的属于全民所有的资产。包括国家依法取得和认定 的属于国家的资产，或者国家以各种形式对企业的投资和收益，以及国家向国家机关、 事业单位、社会团体等拨款形成的资产。【1 】狭义的国有资产是指经营性国有资产，即国 家作为出资者在企业中依法拥有的资本及其权益。【2 l 本文指的是经营性的国有资产。 国有企业中的国有资产，主要包括：( 1 ) 国家授权投资机构和部门以货币、实物、 和国有土地使用权、知识产权等向企业投资形成的国家资本金；( 2 ) 国有企业运用国家 资本金及在经营中借入的资金等所形成的税后利润，经国家批准后留给企业作为增加投 资的部分，以及从税后利润中所提取的盈余公积金、公益金和未分配利润等；( 3 ) 以国 有单位名义担保，完全用国内外借入资金投资创办的，或完全由其他单位借款创办的国 有企业，其收益积累的净资产；( 4 ) 国有企业从留利中提取出来的福利基金、职工奖励 基金以及用公益金构建的集体福利设施而相应增加的所有者权益；( 5 ) 国有企业党、政、 工会组织等占用企业的财产。1 3 j 2 国企改制中国有资产流失的现状 国有资产流失是长期困扰我国理论界和实务界的一个大问题。国有资产流失按其流 失方式可分为交易型国有资产流失和体制型国有资产流失。 从法学意义上来说，国有资产流失可界定为国有资产的投资者、占用者和管理者， 出于故意或过失，违反法律、法规及国家有关国有资产管理、监督、经营的规定，造成 国有资产损失或者是国有资产处于流失危险的行为。【4 j 国有企业改制的思路实际上是民 法+ 行政法的模式，此种模式只是对国有财产的管理，而不是负责约束企业集体决策层 的行为。因此，造成了不当行为一旦产生，就会使流出的国有资产如决堤之水，无法得 到事后弥补。我国目前国有资产流失极其严重，可谓触目惊心。国有资产大规模调整是 从1 9 9 3 年开始的，到2 0 0 3 年将近十年的时间中，国有资产流失的案例比比皆是。至于 具体流失了多少数字难以统计。【5 】著名学者何清涟在其早年的代表作现代化的陷阱一 一当代中国的经济社会问题中写道：国家审计署1 9 9 4 年对煤炭、电力、化工等行业 1 8 7 户大中型国有资产流失情况进行了调查，据测算，因企业本身的原因造成的国有资 产流失占流失总量的7 0 _ 8 0 。此外，有研究资料反映，我国国有企业，特别是国有 中小型企业所有者权益损失十分严重，国有大中小型企业权益损失占净资产比重分别高 2 东北9 币范大学硕士学位论文 达1 5 2 ，5 9 4 ，5 2 8 。1 6 】为制止国有资产流失而采取的严格的事前控制，只能使“行 政之手”向企业和公司延伸，与现行的出于解决隔断国家行政干预目的的公司法背道而 驰，形成恶性循环。国有资产管理部门的分权与监督机制也同样陷入了恶性循环。国有 资产管理部门统一管理国有股权中的自益权，将共益权交由国有投资主体行使。但问题 随之而来。中国的公司制度中对经营管理人员的控制，包括诚信义务的详细界定，以及 义务判断规则和高管人员的责任保险制度的缺失，使国有资产管理部门站在艰难抉择的 路口：一边是加强事前监督，严格程序，但会造成使企业难以抓住转瞬即逝的市场投资 机会，回归到计划经济时代的市场干预；另一方面，适用了民事规则中的物权规则使资 产一旦转出企业，即丧失追索权。而法院也无权基于行为不当即否定公司与第三人之间 的合同关系，刺破公司面纱。相应的事后调整职能局限于统计、报表、及离任审计。 在国有企业改制的过程中，m b o 模式，即国有产权向管理层转让问题突出。2 0 0 3 年 前后，黑龙江乳业集团改制过程中，审计为资不抵债1 4 5 亿元，集团管理层在评估国有 资产时，把多年形成的“金星”“龙丹”等知名品牌不进行评估，意图进行“零价 收 购。后幸被黑龙江省国资委发觉，果断废止了这个收购方案，评估出无形资产后，于2 0 0 3 年9 月底以竞价7 9 0 0 万元的价格将这个连年亏损的企业出让给了哈工大集团。川 因此，在国有企业改制的过程中对国有资产的法律保护，就成为现今值得关注的问 题。 3 现阶段我国对国有资产的法律保护 现阶段，我国对国有资产的保护的法律大多散布在各个部门法中。 国有财产属全民所有，是国家经济、政治、文化、社会发展的物质基础。加大国有 财产的保护力度，切实防止国有财产流失，是巩固和发展公有制经济的重要内容。宪法 第十二条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。“国家保护社会主义的公共财产。 禁止任何组织或者个人用任何手段或者破坏国家的和集体的财产。民法通则第七十三 条规定“国家财产属于全民所有。“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织和个人侵 占、哄抢、私分、截留、破坏。 物权法坚持了平等保护的原则，从实际情况看，在我 国目前经济领域中受侵害最严重的恰恰是国有财产，物权法就加强对国有财产的保护、 切实防止国有财产流失作出有针对性的规定，物权法第五十六条规定：“国家所有财产 受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。” 对于国有资产的保护问题，我国大多数学者都主张国有资产与其他所有权一样受到 平等保护，不能有任何特权，但对此观点，反对的意见也指出，我国国有资产承担着双 重任务，除承担保值增值任务外，还承担着实现社会目标的任务。对于承担国家社会目 标任务的那部分，有学者认为应该实行特殊保护，而对承担保值、增值那部分国有资产， 应该放弃特殊保护。 笔者认为，应当对国有财产与私人财产进行平等保护。法律是现实规律的客观表达 者，我国过去采取的特殊立法保护，不符合市场经济的方针，也不符合改制的方针。南 3 东北师范大学硕士学位论文 非曾经有一个案件，法院判决国有企业的财产要承担的债务要由中国国家来承担。p j 就 是因为认为国有财产得到了特殊的保护。保护国有资产，绝非在于追求静态的国有资产， 而是在于奠定国有资产保值、增值的基础。国有资产保值、增值的目标只有在市场体制 中才能真正实现，为此要保值、增值国有资产就必须使其进入市场体制，参与到流通交 易环节中去。从经济原理来看，商品经济是“天生的平等派”，山市场经济天然要求市场 竞争主体是平等的，只有平等才能实现竞争的平等。任何企业无论公私和大小，都必须 在同一起跑线上平等竞争，并适用同等的法律规则。这样才能真正促进市场经济的发展。 而平等地位需要通过物权法的平等保护来实现。如果对不同所有制的财产给予不同的保 护，就没有所有制上的平等和法律上的平等。将财产所有权区分为三六九等，就意味着 不同的企业本身也被区分为三六九等，因为财产的法律地位不平等必然决定占有财产的 企业的法律地位的不平等。这必然导致国有企业和非国有企业在法律上的不平等，国有 企业必然享有一定的法律特权，而这和我们要建立的市场经济体制的内在要求是完全不 相符合的。【9 】这就要求一切经济关系的参加者在法律上都享有平等的法律地位。这种平 等的法律地位既是商品经营者进行公平行为的前提条件，也是实现经营者自由意志的必 要保障。【1 0 l 如果国有资产受到特殊保护，那么这些资产与其他资产就会形成不平等的关 系，从而导致市场交易关系和权利保护体系的破坏。除非国有资产的运营形成垄断而使 其他资产无法在市场上找到代替品，否则只要交易对方能够在市场中寻找到平等的替代 品，国有资产必将被市场经济所淘汰。从而导致国有资产绝对的流失。市场交易的基本 属性是民事法律关系，当事人各方为平等的民事主体，即使市场交易的主体是国家，也 应该与交易对方处于平等地位，遵循法律面前人人平等原则。 全国人大常委会委员长吴邦国同志在2 0 0 5 年9 月2 6 日物权法草案修改意见座谈会 上郑重提出：物权法的制定一方面要体现对国家、集体、私有财产的平等保护原则，另 一方面要针对当前的问题，尤其是要防止国有资产流失。这一论述对物权法制定国有资 产与私人财产平等保护奠定了基调。经济体制改革的实质在于社会主义公有制的改革和 完善，而其唯一途径则是正确处理公有财产的归属关系与使用关系。国家财产所有权的 保护不能单纯的依靠对国家财产的控制、占有和支配实现，必须使国家财产积极参与市 场经济活动，并在不断流转中实现公有制财产的绝对增长和相对增长。 对国有资产的保护就必须有相应完善的法律体系来规制，以防止国有资产流失。这 在国有企业改制的过程中尤为重要。 ( 二) 国企改制中保护国有资产对维护社会主义公有制的必要性 企业是市场的基础经济单元和竞争主体。因此，企业制度是一个国家经济体制在市 场经济条件下的基础，建立社会主义市场经济体制，必须在构造市场经济体制宏观框架 的同时通过重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份 时，重塑和完善经济体制的基础企业制度。国有企业改制，是指国有企业合作制等 。参见马克思恩格斯全集第2 3 卷，第1 0 2 、1 0 3 页 4 东北师范大学硕士学位论文 多种形式，建立符合市场经济规律的以产权为核心的现代企业制度。国有企业改制的成 效，直接影响着我国政治局面的稳定、人民生活水平的提高以及社会主义优越性的发挥。 国有企业改制中存在两个基本问题：一个是出资人制度问题，二是分配机制问题。 这两个问题的客观存在则既与现代企业制度相矛盾，也与市场经济关系不适应。这两个 问题的实质，是企业产权制度问题。我国的国有企业改制，只有落实和确认企业法人所 有权，才能在此基础上建立和形成适应市场经济关系和现代企业制度需要的出资人制度 和分配机制，从而在根本上解决这两个问题，国有企业改革也因此才能取得突破和进展。 核心问题是所有权制度的改革，而所有权制度是一个国家经济体制的基石。我国是公有 制占主导地位的多种经济形式并存的实行社会主义市场经济的国家，公有制作为一种所 有制关系，必须经过物权法等法律的调整，使之成为一种财产权关系，明确产权的归属， 确定权利义务的内容，才能使公有制的优越性得到充分的体现。 尽管改革开放以来国有资产的比例在不断降低，但在国有企业长期亏损、负债累累、 积重难返的情况下，对其实行改制，不论是有偿转让还是“零值转让 都不仅是对国 有企业所有制的调整，而更重要的是对即将消失的国有资产的必要保护，甚至是公有制 的有效实现方式。 ( 三) 国企改制中保护国有资产对维护公共利益的必要性 国有企业的设立、并对其管理、经营的目的，是公共化的，是为公共利益服务的 企业中的国有财产，因为由企业占有并直接用于生产经营，存在着经营性亏损的市场风 险，所以极其容易造成流失。国家不放弃自己的所有权主体地位，而国有财产又必须交 给企业经营使用，这就必然产生国家所有权与企业占有权或使用权即法人财产权之间的 矛盾。因此作为公法主体的国有企业，在改制尤其是管理层收购其国有财产转为私有的 情形下，公法的主体，也必然转为私法的主体。 根据党的十五大报告所确定的对国有中小型企业可以“采取改组、联合、兼并、承 包经营和股份合作制、出售等形式”的精神，在过去已经实施的基础上，进一步在全国 形成了国有中小型企业改制之风，主要将企业出售给个人所有或者在出售后实行个人股 份合作制。m b o 模式就是其中最主要的形式。改制可以说是对我国常用的国有企业在产 权制度的上的根本变革，使之实现了企业在产权制度上从“国有 到“私有”的转变。 运用私法规则进行公共领域的治理，固然可以取得引入市场竞争的效果，但由于长 期以来对竞争法的忽视，放松了对权力的控制，这使得公有资产应当具有的多目标性， 零值转让又称之为“送”。即对于那些净资产很少或已为零的企业，在对方确能安置全部或部分职工，又能承担所 有债务的前提下，政府将该企业的全部资产及债权、债务等一并无偿送给对方。有些净资产虽为负值但仍有可能为 对方所搞活的企业，政府可采取。送女儿、陪嫁妆”的方法，使其尽最大力量搞活。“陪嫁妆”一般是指政府在“送” 企业的同时，视企业净资产为负值的程度，给予受让方某些相应的优惠政策，如一定时期内对企业应缴纳给地方政 府的各项税收实行先征后返，以抵补企业净资产的负值。在最近几年中，随着企业经营状况的恶化，实行有条件送 予的企业正在增多。四川升和制药有限公司和成都新大陆散热器( 生产汽车冰箱的中型企业) 有限公司，均属于此 种类型，二者改革后均取得显著成效。 5 东北师范大学硕士学位论文 在私法化的过程中被扭曲，这一过程带来的结果就是：国有公产变成了国有私产。【l l j 关于国有公产和国有私产的划分，可以追溯到罗马法。大陆法国家包括意大利、法 国都部分地采纳了这一理论，即将国家所拥有的财产划分为可以转让的和不可以转让 的。2 ，大陆法中的国有私产理论显然忽略了政府持有国有资产的目标多元化，也忽略了 国有公产也是可以私有化的。国家持有经营性与非经营性的资产，毫无疑问可以在一定 限制规范下进入市场，如特许、授权、合同等。政府和市场的边界是变动的，同样，政 府和市场之间的过渡常常也是模糊的，这正是公法私法化和私法公法化固存在的原因。 国家的合法性在于多大程度上和最大多数人民的利益保持一致，而不是强调政府自身的 利益。政府持有国有资产的目的，和政府管理社会、进行规制、经济管理的目的是根本 上一致的，都要以社会效率和社会正义为目标。d 3 1 2 0 0 0 多年前儒家苟子就已经明确指出 了这一点，“下贫则上贫，下富则上富。故田野县鄙者，财之本也：垣仓廪者，财之末 也。百姓时和，事业得叙者，货之源也；等赋府库者，货之流也。故明主必谨养其和， 节其流，开其源，而时斟酌焉。潢然使天下必有余，而上不忧不足。如是，则上下俱富， 交无所藏之。是知国计之极也。 n 钔国退民进，还富于民，才是国家持有经营国有资产 的最终目的。 国有企业改制的过程中，实际上是存在着国有资产的流失，尤其是借助m b o 等方式 而使公产转为私产的问题很突出。但这并不能说明，m b o 这种方式存在问题，不能用于 企业改制。而是在改制的过程中仅仅采用了形式化的私有规则。在改制过程中，作为企 业所有人的国家，往往以模糊的面目出现，漠视了多元主体的权利和制衡机制，造成了 资本对其他主体的掠夺。对企业制度的重新认识，将其作为一个真正的能够将“社团行 为”和“个人行为区分开来的组织制度，将其作为一个真正的多元主体的合作机制来 对待，在权力的配置和制衡上着眼制定规则。同时，在运用m b 0 等进行产权交易的过程 中，需要转变对形式化的私有化的法律思维，加强对行为的控制而不是仅仅局限于对资 产、有体物的控制。简单来说，运用m b o 等产权转让给私人所有的国有企业改制方式不 能仅仅被视为造成国有资产流失的罪魁祸首，而应该强调，正确的实施，保持了对国民 经济的控制力，可以作为调控经济总量的手段，以及公共资源的积累。国有企业设立的 目的，并不是仅仅追求“利润最大化”，而是国有企业本身效率具有多元性。用单纯的 政府税收来衡量国有企业是非常狭隘的。现代化政府及国有企业最初的动机，恰恰是出 于对资本的扬弃。如果政府仅仅是获得货币性收益，而不是社会效率和公共利益，则无 需通过持有产权或者资产的方式来进行经营，通过税收、征费就可以实现这一目标。事 。由于政府职能的扩大，传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域，私法关系向公法领域延伸。尤其 随着社会与公共服务事业的扩大，要求公共机构根据私法准则执行公共职能。 o 私法和公法是罗马法对法律的一个划分，调整私权关系平等主体之间法律关系的是私法，调整公权关系有从属关 系的主体之间的法律关系的为公法，公法中有一主体一般是代表国家公权力出现的。现代公、私法的界限越来越模 糊。在私法中引入了越来越多公法的调整方法，手段和概念，比如商法中的反不当竞争法等就是典型的私法公法化， 在本应是私法调整的商业竞争领域中加入了公权力的限制和调整，这就叫私法公法化。公法的私法化与私法的公法 化实际上是法律调整的两种基本方法，即集中的方法和非集中的方法在不同领域以不同方式和比例的结合，这种结 合正是以公法原则和私法原则各自的相对独立为前提的，并不是彻底地否认公私法的划分。 6 东北师范大学硕士学位论文 实上，我国政府也是将国有企业作为战略性目标来对待的。钉 由此，转让、私有化、退出竞争性领域的国有企业，政府所关注的就不应当是单 目标的，而是注重资产在多大程度上提高了整体的效率。因此，国有资产也是国有公产， 和国家的补贴、公共管理和社会服务一样，统统要服务于公共利益( 社会利益) 。 本文拟从管理层收购方式入手，探讨在国有企业改制中国有资产保护的问题。 7 东北师范大学硕士学位论文 二、m b 0 模式评价 ( 一) 概述 管理层收购( m a n a g e m e n tb u y o u t ，即m b o 是指目标公司的管理者或经理层采用杠 杆收购的方式，利用借贷所融资本购买本公司的股份，从而改变本公司所有者结构、控 制权结构和资产结构，达到重组本公司目的并获得预期收益的一种收购行为。1 1 6 j 通过 m b o ，企业的经营者同时成为企业的所有者，实现了所有权与经营权的统一。通过实施 m b o ，一方面，可以有效的解决现代企业中代理成本过高、经理层存在“道德风险等 问题，企业实施m b o 以后，企业的管理者同时也成了企业的所有者，实现了所有权与经 营权的统一，可以在最大限度上激励管理者；另一方面，由于管理者拥有绝对比例的剩 余控制权和剩余索取权，因此也会在实践中自发地促使管理者强化自我约束，从而实现 对管理者激励与约束的有机统一。 作为一种新兴的收购方式，m b 0 发源于上个世纪8 0 年代美国的资本市场，9 0 年代 以后，这种收购方式继续发展成熟，已经成为西方管理层扩大对公司持股比例、实现所 有权收益的重要手段。【1 。7 j 1 9 8 0 年至1 9 8 9 年间，美国杠杆收购案达2 3 8 5 起，其中大约 有一半为各种形式的管理层收购。针对中国的具体情况，如何解决国有企业“产权模 糊、产权主体缺位的难题，m b 0 在理论上提供了一条较为可行的思路。我国的第一个 尝试者是四通集团，该集团于1 9 9 9 年率先进行了大胆的探索，并由此引发了我国管理 层收购的热潮。然而，正当管理层收购在我国蓬勃发展之际，2 0 0 3 年3 月财政部在给 原国家经贸委企业司关于国有企业改革有关问题的复函( 财企便函 2 0 0 3 9 号) 中建 议：“在相关法规制度未完善之前，对采取管理层收购( 包括上市和非上市公司) 的行 为予以暂停受理和审批，待有关部门研究提出相关措施之后再作决定。 究其原因主要 在于我国现行管理层收购实施过程中存在着一系列问题，大量涉及国有资产，且规范其 运作的法律法规不健全。国务院国有资产监督管理委员会、财政部于2 0 0 5 年4 月1 4 日 正式公布了企业国有产权向管理层转让暂行规定，对企业国有产权向管理层转让提 出了规范性要求，使管理层收购的法律规制相对完善。目前我国m b o 不乏成功的例子， 例如宇通客车、深圳方大等。但中国企业的产权困境是一个历史遗留问题，并且在经济 体制改革的背景下随着不同利益主体地位和相互关系的演变不断变化，不同国有企业的 产权结构都有其自身的特点。 从管理意义上来讲，m b o 是对现代企业制度所有权与经营权相分离的委托代理 关系的反叛，因为其追求的是一种所有权与经营权的相对集中。但是从另一个角度来看， o 四通集团m b 0 案例：四通集团是典型的民营企业，但企业性质却长期被确定为乡镇集体所有制企业。1 9 9 8 年， 四通集团管理层开始实施m b o 。 8 东北师范大学硕士学位论文 由于经理层对公司进行收购后，实现了对决策控制权、剩余控制权和剩余索取权的接管， 而不只是纯粹担任股东的“代理人的决策。在我国，随着国有企业改制的深入发展， 管理层收购方式也逐渐成为国有企业改制的主要法律形式之一，与年薪制、经理股票期 权制一起成为国有企业并购相并列的三大“国退民进方式。 ( 二) m b 0 的优势及其缺失 虽然国有企业的管理层收购即企业国有产权向管理层转让，已经成为国有企业改制 的一种实现形式，作为国有企业改革的一种探索，对调动国有企业管理层的积极性发挥 了积极作用，许多国有中小型企业通过这种改制方式，重新焕发了生机和活力，增强了 企业核心竞争力，有利于解决国有企业产权不清、管理者缺位问题，有利于完善对管理 层的激励和约束机制，有利于解决国有企业政企不分的问题。我国国有资产总量自建国 以来，平均每年递增1 2 4 ，2 0 世纪8 0 年代初以来，平均每年递增1 4 5 ；进入9 0 年 代，国有资产成快速增长态势，年递增率达到1 7 9 。截止到2 0 0 3 年，我国国有资产总 量大约为1 1 万亿左右，其中经营性资产为7 3 万亿元左右，非经营性资产4 万亿元。 从结果上来看，这种模式有利于国有资产的增值。然而，目前管理层收购主要存在以下 几个问题： ( 1 ) 违背公平竞争原则，行政干预收购活动。 ( 2 ) 法规不完善，收购行为操作不规范。 ( 3 ) 在资产评估过程中高值低估。 ( 4 ) 信息披露有缺陷，“暗箱操作 严重。 ( 5 ) 出售主体不清晰。是造成国有资产流失的主要途径，不利于对国有资产的保 护。 由此看来，使国有资产流失的，并不是m b o 这种方式本身，恰恰相反，而是对m b o 的一种悖逆行为，或者说，是由于m b o 在中国不成熟的市场经济环境下运用时法律缺失 所诱导的非市场行为，其根源在于一种道德风险。即使没有船0 这种方式，如果存在道 德风险和其他制度缺陷，国有资产的流失现象仍然存在。所以对m b o 这种可以有效激发 企业活力的改制模式，采用杜绝的方式不是防止国有资产流失的举措，而是因噎废食的 不理性行为。当然，肥0 带来国有资产流失的事实依然存在，实际上，国有资产流失恰 恰是现在m b o 所面临的最大困局，其原因是有关m b 0 法律制度没有到位。所以问题的关 键是，如何通过有效的立法，填堵法律漏洞，弥补制度缺陷，实现一方面保障惦o 顺利 实施、另一方面保护国有资产的两大目的。 9 东北师范大学硕士学位论文 三、m b 0 造成国有资产流失的原因分析 ( 一) 原因分析 上文虽然罗列了m b o 造成国有流失的原因，但并为做进一步的阐述。以下，笔者将 进一步就m b o 造成国有资产流失的原因进行探讨。 1 违背公平竞争原则，行政干预收购活动 从国外经验来看，对目标公司的收购是一个众多收购者公平竞争的过程，管理层并 不是必然的唯一的收购者，只有当管理层在收购的竞争中胜出，这才叫管理层收购。而 我国的国有企业管理层收购，绝大多数收购成功的管理层是以行政手段来决定的。规范 意义上的管理层收购是一种市场行为，收贿价格由收购者和目标公司进行谈判来确定， 基本上能反映股份的市场价值。在我国，一方面由于股票市场还不能正确反映股票的价 值，另一方面国有公司所有者缺位，形成内部人控制，由内部人来进行收购，很难保证 转让价格的合理性。从现有的上市公司管理层收购案例来看，大部分的收购价格低于公 司股票的每股净资产。 2 法规不完善，收购行为操作不规范 目前，我国对于m b o 没有明确的政策规定，更多的只是涉及国有及集体资产转让的 规定，尽管有公司法、证券法、上市公司收购管理办法、股票发行与交易管理 暂行条例、贷款通则等相关的几部法律、法规似乎涉及到对上市公司m b o 行为的 约束与管理，并且中国证监会于2 0 0 2 年1 0 月8 日颁布的上市公司收购管理办法 由于对m b o 和员工持股等问题作出了规定，被认为是监管层对上市公司m b 0 行为的默 许，但也没有专门关于m b o 法律行为做出定义的法律法规。而且，仅就法律层次的角 度看，除了公司法可以称得上是有普遍规范意义的法律外，相关的其它法规都是各 部委签发的条例，由于这些条例的时效性、广泛性存在局限，同时还可能产生相互的交 叉影响，因此难以对上市公司的m b o 进行有效的监督。而对于实施m b 0 过程中可能涉 及到的国有资产管理问题，我国还没有出台专门的法规，仅是在现有的诸多法律中的相 关条款对m b 0 行为做出了相应的规定。 2 0 0 3 年1 1 月，国务院国有资产监督管理委员会出台了关于规范国有企业改制 工作的意见，专门对管理层收购做出了规定，为管理层收购作出了多项约束性规定， 严格了程序。除了对船0 作出程序性的规定( 审批制度、清产核资、财务审计、资产 评估等) 之外，意见提出了“定价管理”，将收购企业的“盈利能力和市场表现 作 。人民银行1 9 9 6 年6 月2 8 日颁布，1 9 9 6 年8 月1 日实施。 l o 东北师范大学硕士学位论文 为国有资产定价的重要依据提出来，这更接近国际通行的产权定价理论。此外，意见 还就转让国有股权的价款支付、借款乃至方案制订作出规定。不过，缺乏可操作性是意 见最大的不足，m b o 在收购主体、收购资金来源及定价机制上也都还不具备可操作性 的规范。具体到m b o 的实施，意见只能算是一种原则性的规范，还存在一些值得推 敲的地方。比如，对管理层范围的界定，就将对m b o 会产生影响，如果有人可以出更 高的价格来收购目标企业，相关企业的产( 股) 权是卖给该管理层呢，还是卖给出价更 高的人( 竞争机制) ? 意见规定“要充分听取职工的意见 ，但对于相关企业的信 息尤其是财务等核心信息，由于信息不对称，管理层肯定较职工更具优势，职工明显处 于弱势地位。因此，在实施细则中应该对相关细节作进一步的完善。 现有的金融体制使m b o 操作困难。m b o 的融资往往是一种特殊的借贷融资，必须由相 应的投资银行、投资基金等专业公司予以支持，也需要有相应的抵押担保支持。目前国 内的金融体制改革滞后，金融机构发育不良，m b 0 的资金来源问题较难解决。出现了大 量的违规操作现象。例如上海宇通创业投资有限公司注册资本为1 1 2 亿元左右，实施m b o 后，出资者为2 3 个自然人，2 0 0 0 年宇通客车的每股净资产高达6 1 3 5 元，收购资金高达 1 1 5 亿元左右。2 3 个人承担1 亿多元的收购金额是不现实的，需要完善的金融工具和金 融机构支持。在国资委文件明令禁止的情况下，有些国有企业的管理层收购依然以国有 产权或实物资产作为收购金融资担保，将收购风险和经营风险全部转嫁给金融机构和被 收购企业，导致国有资产严重流失。有的不按国有企业产权转让规程操作，损害投资者 和企业职工的合法权益，导致社会不稳定事件发生。 3 在资产评估过程中高值低估 在国有企业“抓大放小 的过程中，由于鼓励经营者持大股、控股经营，鼓励小型 国有企业进行股权转让重组，某些心术不正的经营者或别有用心的收购者趁机以非法手 段引诱、唆使资产评估部门的人员将国有资产的价值低估。具体手段五花八门，如故意 漏评或者低估企业拥有的专利、驰名商标等无形资产，按原价评估处于黄金地段已经升 值数倍甚至十数倍的房地产，使得管理层可以以极低的价格或者较少的钱达到目的。实 践中，有些企业经营者，对国家资产认识观念不强，清产核资时抱着无所谓的态度，不 认真严谨，造成清产不如实、不彻底；还有些企业经营者为了达到侵吞国家财产的目的， 往往对评估资产隐匿不报或虚报、少报，造成评估的第一手资料短缺，这也是国有资产 流失的重要方面，最终造成资产评估有失客观公正性。这样引起的大量产权纠纷，买卖 纠纷等，法院在审理中，即使委托评估机构对资产重新评估，但因所评估的资产无法恢 复到原状，而资产评估结果与时间性有密切的关系，所以重新评估也只是一种补救措施。 如深圳南山区一家国有房地产开发公司在股份制改造过程中，其价值8 0 0 0 多万元的资 产被低估为4 8 0 0 多万元，资产净值为2 4 5 6 万元，以此作为股权转让基准值。这家私营 企业还通过打入收购基金后当天又转走等手段，仅花了6 1 4 万元九控制了这家几千万元 的国有企业的全部股权。【1 8 j 东北师范大学硕士学位论文 4 信息披露有缺陷，“暗箱操作 严重。 因为管理层对公司的财务状况和经营状况非常地了解，十分清楚公司的实际价值， 导致了作为卖方的股东以及国有资产实际的所有者在收购中反而处于劣势。国有资产的 出售并不是在完全竞争甚至相对竞争的市场中进行的，而是不公开的黑箱交易。国有资 产和私人资产发生流失，中小股东利益受损，这种非市场行为，增加了在中国实行m b o 的复杂性。较之而言，美国公司实行m b o 时，谈判双方是真正的股东代表。因为美国股 市是全流通的，不存在流通股与非流通股的矛盾。公司在实施船o 时如果是收购非上市 公司的股份，通过谈判就可解决；如果是收购上市公司的股份，则要通过市场来解决。 这样的运作方式对于全体股东都是透明的。由于我国目前没有引入市场化的竞争机制， 价格形成缺乏竞争性，就很难保证价格的公允性。在现行的国有企业经营管理体制中， 企业的产权人是中央政府和省市两级地方政府，但中央和省市两级政府并不直接管理企 业，直接管理企业的是企业的管理层，企业国有产权人实际上的功能仅仅是监督管理层 的经营管理。而且，由于现实中缺乏有效的监督、激励方法，实际上对管理层的经营管 理往往不过问，更谈不上对企业的经营进行指导。因此，国有企业的重大决策和经营管 理权实际上都是由管理层控制，这就是所谓的“所有者缺位现象。由此引起了国有或 国有控股企业的“内部人控制 现象。即在国有经济体制改革中，尽管大多数企业都按 照公司法改制成为公司，但是股东会、董事会、监事会的机构设置对管理层都没有 起到有效的监督作用，形同虚设。试想由地方政府与管理层双方谈判而成的m b o ，其中 能够有多少透明度，又如何确保不发生“串谋行为。这就如同工程建设一样，不进行 公开的招投标，肯定很难确保价格合理及后续质量有保证。所以应该改变只有一个买方 ( 即管理层) 的局面，引入市场的机制来形成价格，使得管理层作为股权转让的买房之 一参与拍卖竟价，以改善国有资产出卖定价过低的问题。在实际操作中，由于信息不对 称，管理层有可能先作亏公司，做小净资产，然后以相当低廉的价格实现其收购目的。 比如有些国有企业的管理层可能通过调剂或隐藏利润等方法来扩大账面亏损，然后利用 账面亏损逼迫地方政府低价转让股权，而当m b 0 完成后，管理层再通过调账等方式使隐 藏的利润合法地出现，以实现年底大量现金分红并缓解实施m b o 所带来的巨大财务压力， 甚至将低价收购的国有企业高价套现，导致国有资产的大量流失。我国实行m b 0 最早的 宇通客车公司截止2 0 0 2 年底共计虚减资产、负债各1 3 5 0 0 万元。人们很自然地联想到， 当年宇通客车的虚减资产，是为后来实施m b o 留下的伏笔。 5 出售主体不清晰 在现实经济生活中，国有企业产权代表并未实现人格化，国有企业的所有人是“国 家”一个空泛的不能落实到实处的概念，所有者实际上是虚化的。1 1 9 j 这就决定了 实际掌握出卖国有资产权利的只能是政府官员或企业中的国有资产代理人。国有资产的 所有者落不到实处，作为代理入的政府机关也难以完全的审慎态度对待国有资产的收 回有的学者认为，国有企业的所有者从来就不是缺席的，只是被特殊的国情虚化了，模糊了。 1 2 东北师范大学硕士学位论文 购，给了收购者可乘之机。我们不妨来做这样种臆测：收购方仅需要把具体行使转让 权的机构或者个人“收买”下，就拥有了收购时谈判的主动权，低价收购就成了可能。 另外现实情况时，由于目前我国的国有企业大部分处于亏损状态，成为当地政府的巨大 包袱，很多情况下为了减轻负担，国有企业都被一卖了之，或者被半卖半送的塞进了收 购者的腰包里。 在所有者缺位的情况下，同一个公司管理者往往在m b 0 中同时扮演两个角色，( 这种 角色类似于民法中的自己代理) ：既代表国有公司这个被收购对象，同时也代表着收购 主体。由此，也造成了国有资产产权转让的时候无人监督。 ( 二) 对于我国制度土壤的反思 实际上，与我国国内近期发生的管理层收购不同，国外的管理层收购原来是风险投 资退出和变现的一种途径，而在我国还主要是企业( 特别是国有企业) 解决产权问题的 一种手段。啪m b 0 从西方国家的发展到今天中国的引进，固然有其不可低估的作用和积 极的方面，但在中国体制弊端和遗漏问题未得到有效解决和根治之前，运用起来要慎之 又慎。 应该看到的是，移植一项制度，并不能只移植制度本身，还要考虑到适合