（宪法学与行政法学专业论文）考试判断余地问题研究.pdf

摘要 数量众多而层次复杂的国家统一考试的存在已是一个不争事实。而在考试阅 卷的过程中，是否存在考试判断余地、考试判断余地如何界定、考试判断余地的 司法审查标准是什么、如何对考试判断余地进行控制等等问题，不仅直接影响着 考生最终的考试结果，更重要的是还体现国家考试的公正性和权威性。 本文分为四个部分。 第一部分是介绍案件和问题的提出。本文从两个案例入手，通过案例分析发 现存在以下具体问题：其一，阅卷人员进行“雷同卷”的判断和评分的判断在行 政权力运行过程中是否具备特殊性；其二，法院是否以及在何种程度上有权审查； 其三，法院能否以自己的判断取代阅卷人员的判断。本部分指出，上述问题在各 种国家统一考试中都具有普遍性，并提出解决这些问题的思路。 第二部分是对考试判断余地涵义的界定。首先指出判断余地是基于不确定法 律概念的适用而产生的，而不确定法律概念和裁量又存在区别。其次指出考试判 断余地是判断余地在考试阅卷过程中的具体运用，对其主要类型进行了界定。最 后说明考试判断余地对解决我国现实问题的重要性，以及借鉴有关理论的必要性 与迫切性。 第三部分是对考试判断余地进行司法控制的研究。首先探讨了司法审查的合 理标准，指出应对考试判断余地进行有限的司法审查。其次提出判断瑕疵的概念 及其范围，说明此时司法审查的态度应当做出相应变化的理由。 第四部分是对判断余地进行其它控制的研究。对考试判断余地进行司法审查 往往是作为事后控制方法而存在，笔者认为仅仅如此是远为不够的。本部分从立 法与行政自我约束机制两个层次研究了对考试判断余地的其他控制方法一事 前控制与事中控制。本文最后指出，只有对考试判断余地进行全方位控制，才能 全面防止考试判断余地的滥用，完善我国的考试法制，最终真实、有效地保护考 生的合法权益。 关键词：考试；考试判断余地；不确定法律概念 a b s t r a c t t h en u m e r o u sa n d o m p l i c a t e dn a t i o n a ls t a n d a r de x a m i n a t i o n sh a v eb c e no f i n d i s p u t a b l ee x i s t e n c e h o w e v e r , i nt h ep r o c e s so fs c o r i n gt h et e s t e e st h e r ea r em a n y f a c t o r st h a ta f f e c tt h ef i n a lr e s u l t so ft h ee x a m i n a t i o n s ，t h a ti s ，a r et h e r ea n ym a r g i n s o fa p p r e c i a t i o ni ne x a m i n a t i o n ? w h a ta r et h er a n g ea n dt h ej n d i c i a lr e v i e ws t a n d a r do f t h em a r g i n so fa p p r e c i a t i o ni ne x a m i n a t i o n ? h o wt oc o n t r o lt h em a r g i n so f a p p r e c i a t i o ni ne x a m i n a t i o n ? t h i st h e s i si sc o m p o s e do ff o u rp a r t s i nt h e b e g i n n i n gp a r t , t h ew r i t e ri n t r o d u c e st w oc a s e sa n dp u t sf o r w a r dt h e c o n c r e t ep r o b l e m se x i s t i n gi nt h ec a s 船t h ep r o b l e m si n v o l v e da r ea sf o l l o w s w h a t i st h ep a r t i c u l a r i t yo ft h eg r a d e r sj u d g m e n to ft h ei d e n t i c a lp a p e r sa n dg r a d ew h i l e e x e r c i s i n gt h ee x e c u t i v ep o w e r ? i st h c 7 c o u r te n t i t l e dt oa n di fi ti s ，t ow h a te x t e n ti si t e n t i t l e dt oj u d i c i a lr e v i e w ? i si ts u i t a b l ef o rt h ec o u r tt os u b s t i t u t ei t so w nj u d g m e n t f o rt h eg r a d e s ? t h i se s s a yp o i n t so u tt h a tt h ea b o v ep r o b l e m sh a v eb e e ni no 咖f i f i l m o n e x i s t e n c ei nt h en a t i o n a le x a m i n a t i o n so fa l lk i n d s a n dc o m e su pw i t ht h ew a yi n w h i c ht h ep r o b l e m sm i g h tb es o l v e d ? t h es e c o n dp a r ti sas t u d yo ft h ec o n n o t a t i o no ft h em a r g i n so fa p p r e c i a t i o ni n e x a m i n a t i o n f i r s t , i ti ss u g g e s t e dt h a tt h em a r g i n so fa p p r e c i a t i o ni ne x a m i n a t i o n r e s u l tf r o mt h ea p p l i c a t i o no ft h eu n d e f i n e dl e g a lt e r m sw h i c ha r ed i f f e r e n tf r o mt h e m e a s u r i n gs t a n d a r d s s e c o n d l y ，t h ew r i t e ra r g u e st h a tt h em a r g i n so fa p p r e c i a t i o ni n e x a m i n a t i o n , w h i c hu s u a l l ye x i s ti n p r o b l e m a t i ce x a m i n a t i o np a p e r s , a 比t h e a p p l i c a t i o no ft h em a r g i n so fa p p r e c i a t i o nt ot h ep r o c e s so fs c o r i n gt e s t e e s b e s i d e s ， m a i nc a t e g o r i e so ft h em a r g i n sa r ed e f i n e d f i n a l l yt h ew r i t e rp o i n t so u tt h a tt h e m a r g i n so fa p p r e c i a t i o ni ne x a m i n a t i o na r eo fg r e a ts i g n i f i c a n c ef o rs o l v i n gt h e p r a c t i c a lp r o b l e m si n0 1 1 1 c o n h t l y , a n de m p h a s i z e st h en e c e s s i t ya n du r g e n c yt or e f e r t os o m el l a t i v et h e o r i e s t h et h i r dp a r td e a l sw i t ht h ej u d i c i a l - c o n t r o lr e s e a r c hi n t o t h e m a r g i n so f a p p r e c i a t i o ni ne x a m i n a t i o n i tf i r s tm a k e sa na n a l y s i so ft h er e a s o n a b l es t a n d a r do f j u d i c i a lr e v i e w ，p o i n t i n go u tt h en e c e s s i t yo fal i m i t e dj u d i c i a lr e v i e wc o n c e r n i n gt h e m a r g i n so fa p p r e c i a t i o ni ne x a m i n a t i o n t h e nd i s c r e t i o n a r yf l a wa n di t sr a n g ea r c p o s e dt og i v et h er e a s o n sw h yt h ea t t i t u d et o w a r d st h ej u d i c i a l r e v i e ws h o u l db e c h a n g e dc o r r e s p o n d i n g l y t h el a s tp a r ti sas t u d yo ft h eo t h e rc o n t r o l l i n gm e t h o & o ft h em a r g i n so f a p p r e c i a t i o n t h ej u d i c i a l r e v i e wo ft h em a r g i n so fa p p r e c i a t i o ni ne x a m i n a t i o ni s u s e da sap o s t - c o n t r o l ，w h i c hi sf a rf r o me n o u g h t h ew r i t e r , f r o mt h ep e r s p e c t i v e so f l e g i s l a t i o na n da d m i n i s t r a t i v es e 推r e g u l a t i n gs y s t e m ，m a k e sas t u d yo ft h e o t h e r c o n t r o l l i n g m e t h o d so ft h em a r g i n so fa p p r e c i a t i o n , t h a ti s , p r e - c o n t r o l a n d m i d - c o n t r o l ，f o rt h ep u r p o s eo fp r e v e n t i n gt h ea b u s eo ft h ep o w e ro f t h em a r g i n so f a p p r e c i a t i o ni ne x a m i n a t i o n , i m p r o v i n gt h el e g a ls y s t e mo f o u rn a t i o n a le x a m i n a t i o n , a n da c h i e v i n gt h ef i n a lg o a lo f p r o t e c t i n gt h et e s t e e s r i g h t se f f e c t i v e l y k e yw o r d s ：e x a m i n a t i o n ；t h em a r g i n so fa p p r e c i a t i o ni ne x a m i n a t i o n ；u n d e f i n e d l e g a lt e r m s 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获氇罗鸳衿他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 a 矽年月三盯 7 u 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了怨彦篡鳓关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权墨笔弧式李阻将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者始闵防 签字日期：加7 年乎月三n 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名 签字日期 孵朋 电话： 邮编： 知7 年孕月咖 引言 引言 随着社会的发展，国家统一考试的参考入数逐年增加、社会影晌越来越大， 也面临很多新的情况和问题。由于国情特殊、复杂，我国现行的国家统一考试的 种类也呈现数量多、层次乱、规范不清晰的状况，总体上包括以下几大类别：教 育类考试 、公务员类考试国、执业资格类考话p 、职业水平类考试田。这些令人目 不暇接的各类考试都存在着在阅卷过程中的考试判断余地，因此对考试判断余地 的研究也在理论与实践中具有重大的意义。首先在理论上，从法律文化的角度看， 我国的考试文化一直笼罩在人治的阴影下，考官的阅卷、评分有着严重的专断倾 向，缺乏对考试判断余地及其控制的正确认识；从宪法角度看，考试判断余地的 运用最终影响的是考生的受教育权、平等权等公民基本权利；从行政法角度看， 考试判断余地是行政权力在考试中不可缺少的组成部分，并且和行政裁量的运用 密不可分；从诉讼法角度看，考试中的某种具体行政行为一旦被诉至法院，其中 若存在考试判断余地，司法审查的标准也极大影响着考生的权益。其次在实践中， 我国没有专门的考试法对考试判断余地进行原则性的授权和约束，导致调整规范 层次混乱、对考试判断余地的把握标准不一，在立法层面陷入了模糊不清的状况。 西而且，考试主体包括行政机关和其他具有行政职能的组织，在阅卷过程中， 都各自制定具体的标准和细则，忽视考试判断余地对考生权利乃至国家的考试法 制建设的重大影响。 考试判断余地理论是在德国行政法院的判决中确立的，在我国台湾地区的研 究也十分成熟。它们基于行政法院的判例，承认在考试评分过程中存在判断余地 或评价余地，进而确立了司法审查对考试判断余地的合理标准。我国国内现在正 进行考试法的立法研究工作，许多学者参与其中。但现有的研究大多只限于或者 从宏观角度提出考试法的立法框架。，或者单独研究某一类型的考试制度。，或者 。如普通高等学校招 9 国统- - 考试普通高中招生考试、成人高等学校招生全国统一考试、全国硕士研 究生入学考试、高等教育自学考试、广播电视大学注册视听生必修课程全国统一考试、全国英语等级考试 全国计算机等级考试、全国外语水平考试( 骼k ) 等。 ：公务员考试的主体不仅有行政机关，还包括事业单位、其他行业机构等具有公权力运用性质的组织 。如国家司法考试、注册会计师资格考试、计量师资格考试、建造师资格考试、报关员资格考试、注册税 爹师资格考试、环境影响评价工程师资格考试、中国证券业协会注册国际投资水平分析师资格考试等 ：如全国机动车检测维修专业技术人员职业水平考试、通信专业技术人员职业水平考试等 。王蔚清：考试立法探析，中国考试 。2 0 0 5 年第4 期。 蒋极峰：构建考试法的思考，法学杂志 ，2 0 0 6 年第1 期。 三冯军：国家公务员考试制度研究，行政法论丛( 第2 卷) ，罗囊才主编，法律出版社1 9 鲫年第1 版， 第1 7 b 一1 页。 1 考试判断余地问题研究 纯粹从教育学角度研究考试的方法。或者提出我国行政法适用过程中也存在着 一种“行政判断”。，但都没有对考试判断余地进行法律上的探究。不仅如此， 有学者甚至把判断余地误解为是行政机关对不确定法律概念的自由解释，可以免 受司法审查。o 有的甚至把不确定法律概念和行政行为混为一谈，与行政裁量放 在同一层次上，声称“对于不确定法律概念应当纳入人民法院的司法审查范围”。 o 可见，国内的相关研究是远远不够的。 本文采用案例分析、比较分析、文献分析的方法，从由司法考试引发的案件 入手，指出其中的具体问题，进而延伸到整个国家统一考试中，系统地提出普遍 存在的考试判断余地问题。从对个案做出回应、进行问题的分析，最后上升到理 论层次，有了一些总结性的结论与制度建构的设想，强调了在我国现有的行政法 制环境与资源的基础上完善考试判断余地理论的重要性，以及对行政法律适用过 程进行权力控制和司法救济的可行性。 一、个案及问题的提出 现代行政权的运行十分注重程序法的制定和实施，其目的在于从程序上控制 权力的过渡膨胀与滥用。考试也必须遵守相关的程序，然而，在考试阅卷过程中， 却存在一个特殊的权力运行空间，相对独立于行政程序。本部分首先列举由司法 考试和中考引发的两则行政诉讼案例，然后提出问题，说明在考试阅卷过程中存 在这个特殊的权力运行空间。必须强调的是，本文问题的提出与分析是基于行政 诉讼个案的视角，然后再通过归纳和延伸总结出具有普遍性的问题，以期望进行 理论的探讨。 ( 一) 案情及问题的提出 1 案情简介 案例一：孙振国是2 0 0 4 年国家司法考试的应试人员，因其试卷被认定为“雷 同卷”而取消成绩。囝孙振国不服，于2 0 0 5 年1 月2 2 日向北京市第二中级人民 瓣然舻 一一一一一一一一 一一一一一一一一一： 一一一一一一一 一，个案及问题的提出 法院提起行政诉讼。一审法院经审理认为，司法部根据评卷机构认定孙振国与他 人试卷两卷以上答案主要错点一致，属于答案雷同，并依照国家司法考试违纪 行为处理办法( 试行) 第1 0 条的规定，做出确认孙振国当年考试成绩无效的决 定，事实清楚，适用法律正确。孙振国不服一审判决，上诉于北京市高级人民法 院。 2 0 0 6 年8 月2 3 日，二审开庭，合议庭当庭归纳的本案焦点问题之一就是如 何认识考试中出现的不同考生试卷答案雷同的现象。北京市高级人民法院经审理 认为：关于试卷答案雷同的阅题，鉴于目前国家司法考试中存在的有关违规违纪 情况相对复杂、以及司法考试有效监管手段的相对缺乏，司法部在有一定技术规 范可循的情况下，根据评卷专家组的意见，适用当时有效的国家司法考试违纪 行为处理办法( 试行) 第1 0 条的规定，认定孙振国存在两门试卷与他人雷同的 事实清楚，证据充分，司法部据此做出确认孙振屋考试成绩无效并无不当。 案例二：沈阳考生袁某在2 0 0 4 年中考时以一分之差落选辽宁省实验中学。 经过查卷之后，袁某的父亲认为阅卷人员不负责任地将袁某的作文分数判低了， 向沈阳市招生考试办公室( 以下简称“招考办”) 提出申请，要求对袁某的作文 重新进行评分。“招考办”认为，作文评分的过程符合辽宁省中考考试说明 和评分细则中关于程序的规定i ，对重新评阅作文的申请不予受理。2 0 0 4 年 1 0 月2 2 日，袁某的父亲将“招考办”的主管机关沈阳市教育局告上法庭，要求 法院责令沈阳市教育局组织人员对作文重新进行评分。 2 0 0 5 年4 月1 1 日，沈阳市沈河区法院正式立案。在审理中，法院认为“招 考办”复核分数的行为并没有违法，而作文评分是否合理不属于法院的审理范 围，故驳回原告的诉讼请求。o 2 问题的提出 笔者认为，法院在上面两个案例中的判决主要是基于两个方面的考虑：第一， 法院仅限于审查具体行政行为取消考生成绩的行为和复核考生分数的行为 是否具备合法性，即事实是否清楚、证据是否充分、适用法律是否正确；第二， “雷同卷”的判断和作文评分的判断这两种事实判断是否正确、合理，不属 于法院的审理范围。 ：朱世宽：首倒国家司法考试试卷雷同行政案庭审纪实，中国审判) 。2 0 0 5 年第8 期 。王智：质疑作文评分标准引发的行政诉讼，民主与法制) ，2 0 0 5 年第1 1 期 3 考试判断余地问题研究 ( 1 ) “雷同卷”的判断和作文评分的判断有什么特殊性 “雷同卷”的判断发生在考试阅卷过程中，是由法律专家组成的司法考试阅 卷组来决定是否构成“雷同卷”，而这个判断“雷同卷”的权力则是由司法部委 托给司法考试阅卷组行使的，最终的后果还是由司法部承担。然而，“雷同卷” 的判断虽然是行政权力运行过程的一种体现，但是仍具有特殊性；“雷同卷” 的判断并不直接影响考生具体的权利义务关系，只是一个事实认定；“雷同卷” 的判断基础是对一些涵义并不确定的概念的理解，如“主要错点”、“一致”、“高 度雷同”等；4 “雷同卷”的判断基于两个前提；第一，要求阅卷人员对试题 与标准答案有充分理解；第二，要求阅卷人员对考生书写答案有充分理解。因此 需要借助极强的专业知识进行，除去由法律专家组成的阅卷组之外，他人无法胜 任，无法拥有这个特殊的权力运行空间。例如，“雷同卷”的判断有异于考生做 “提示标记”o 的问题试卷的判断，后者虽然也是事实认定，但判断考生是否在 试卷上做了“提示标记”并不需要具备专业法律知识，只是一种纯粹的证据认定。 “雷同卷”的判断也有异于“前后笔迹不一致”o 的问题试卷的判断，后者虽然 存在“不一致”这个涵义模糊的概念，但与阅卷人员理解试题和答案所掌握的专 业知识无关。 同理，作文评分的判断也是：事实的判断并不直接影响考生的具体权利义 务关系；基于“考试手册”或“评分细则”中某些涵义并不确定的概念，如“文 章切合题意”、“思路清晰”等等； 具有中考、高考等教育类考试的极强的专业 属性，只能为阅卷组的专家所掌握，是特殊的权力运行空间。例如，高考作文的 评分，若认为考生作文符合题意，可得4 0 分；若偏离题意，只得2 0 分。此时作 文是否符合题意或偏离题意，其涵义并非确定、明晰的，需要阅卷人员在掌握作 文命题意旨的基础上，依据专业知识做出自己的理解和判断。 ( 2 ) 法院在多大范围内有权审查“雷同卷”的判断和作文评分的判断 在第一个案例中，法院认为司法部对“雷同卷”的判断是“事实清楚、证据 充分的”，然而并没有进一步说明司法审查应当控制在多大范围之内，例如，法 院是否有权在判决理由中重新认定“雷同卷”的判断，从而直接取代司法部的判 。见国家司法考试违纪行为处理办法第十条 o 同上 o 同上 4 一，个案及问题的提出 断；或者法院是否仅有权撤销“雷同卷”的判断，责令司法部重新做出判断；或 者法院是否仅限于书面审查“雷同卷”的判断理由与证据。 在第二个案件中，法院指出了作文评分的判断是否合理不属于司法审查的范 围之内，却没有说明在司法审查中“合理”应当如何理解。再则，法院应当全面 审查案件的法律问题，对事实问题的审查强度则小了许多吐一尤其在考试领域 中，具备极强专业属性的事实问题存在特殊的权力运行空间，司法权一般都会尊 重行政权的行使，o 但这并不能够说明法院对这一类事实问题完全不审查，比如， 法院可以调取试卷对事实问题做书面审查，若发现两个( 或两个以上) 的阅卷人 员对同一份作文的评分差距明显过大( 假设满分6 0 分，阅卷人员甲、乙、丙分 别给5 分、3 5 分、6 0 分) ，此时法院完全可以借助专家的帮助进行审查因为 这种情况不仅存在作文评分的判断是否合理的问题，而且存在作文评分的判断是 否滥用的问题。 ( 二) 问题的普遍性分析 在对上述两个案例进行分析的时候，问题的提出仅囿于司法考试阅卷过程中 “雷同卷”的判断和沈阳市中考阅卷过程中作文评分的判断，显得过于狭隘。我 们不妨把视角放大，发现在所有国家统一考试的阅卷过程中，都可能存在“雷同 卷”的判断与评分的判断。 1 问题具有普遍性 问题具有普遍性有两个原因：第一，不仅在司法考试阅卷过程中存在“雷同 卷”的判断，其他各类考试在阅卷过程中同样可能存在；第二，除了作文之外， 其它主观题在阅卷过程中也同样存在评分的判断。 ( 1 ) “雷同卷”的判断具有普遍性 我国的国家统一考试都把“雷同卷”的存在视为考生违纪行为，所以在相关 的规章或其他规范性文件中规定了“雷同卷”的判断：在教育类考试中，教育 部颁发的国家教育考试违规处理办法中规定了“评卷过程中被发现同一科目 同一考场有两份以上( 含两份) 答卷答案雷同的”。在公务员类考试中， 人事部颁发的国家公务员考试人员违纪处理规定中规定了“试卷作答情况与 。沈岿：制度变迁与法官的规则选择一立足刘燕文案的初步探索，来源：公法评论网 h t t p ：w v - g o n g f a c o m s h e n k u i l i u y a n w e n h t m 。上同时间：2 0 0 4 年l o 月4 日。 ：周志忍著：当代国外行政改革比较研究，国家行政学院出版社1 9 9 9 年6 月第1 版，第3 4 页 。见国家教育考试违规处理办法第七条第( 二) 歃 考试判断余地问题研究 他人雷同的( 经评卷工作领导小组认定) ”4 在专业技术人员职业水平类考 试中，参照人事部颁发的专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定中规 定了“同一科目同一考场试卷答案文字表述、主要错点一致的( 即雷同试卷) ” 。在执业资格类考试中，除去司法考试之外的其他执业资格考试也有相似的规 定。如财政部颁发的注册会计师全国统一考试违规行为处理办法中规定了“同 一考场的同一科目两份以上( 含两份) 答卷答案文字表述、主要错点一致的” 啊见，在国家统一考试的阅卷过程中，相关的考试法律规范都授权阅卷人员可 以进行“雷同卷”的判断。 ( 2 ) 评分的判断具有普遍性 教育部在国家教育考试违规处理办法及其他部委在相关规章及规范性文 件中，规定了评分的判断：“( 阅卷人员) 在评阅卷工作中，擅自更改评分标准或 不按评分标准进行评卷的”o 其中要求阅卷人员按照其中的评分标准来 进行评分的判断。评分的判断发生的基础是相关考试主体制定的考试手册或 评分细则，由专家构成的阅卷组会根据考试手册或评分细则，结合考 生的答案，给予具体的适用，从而声生评分的判断。不论在何种类型的考试中一 一比如高考或中考的作文评分、研究生入学考试的简答题或论述题评分、公务员 考试的申论题评分、司法考试的主观题评分一都存在这种专属于阅卷人员的判 断，阅卷人员运用这种判断给考生的答案划定得分档次以及按照答案信息点评 分。 2 解决问题的思路 “雷同卷”的判断决定了考生的成绩是否有效；而考生能否被录取、能否获 得相应执业资格或职业水平的承认，则主要取决于评分的判断。欲进一步完善救 济考生权益的途径、更好地保障考生的合法权益，更加成熟地构建我国的考试法 制，就必须把有关这两种判断的问题弄清楚。笔者的考虑如下： ( 1 ) 借鉴判断余地理论。德国和我国台湾地区的通行理论认为，在考试决 定等具备高度专业判断的行政领域中存在的判断余地是一个特殊的行政权力决 。见国家公务员考试人员违纪处理规定 第二条第( 十) 教 。见 专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定 第十一条第( - - - ) 款 。见注册会计师全国统一考试违规行为处理办法第十三条第( 三) 款。 。见国家教育考试违规处理办法第十三条第( 六) 款，及其他规章或规范性文件的相关内容 6 二、考斌判断余地的界定 定空间。回 ( 2 ) 提出考试判断余地的概念。基于我国的现实，将考试阅卷过程中“雷 同卷”的判断和评分的判断统一称为考试判断余地，特指判断余地在考试阅卷中 的运用，只受有限的司法审查。 ( 3 ) 借鉴判断余地理论和提出考试判断余地概念的时机业已成熟。一方面， 我国的国家统一考试如火如荼，各类型的考试数量仍在大幅增加，而我国尚缺少 对考试判断余地的深入研究；另一方面，考试判断余地为行政机关及其他具有行 政职能的组织所掌控，缺乏对考试判断余地的研究也必将不利于对行政权力的有 效控制。 二、考试判断余地的界定 考试阅卷过程中会进行各种判断，有时候阅卷人员只是根据明确的概念和证 据做出，比如判断试卷是否属于空白卷、试卷上是否做了提示的标记：而有时候 阅卷人员却必须拥有专属于自身的决定空间，用于对不确定法律概念进行解释以 及对个案的法律适用过程。实践中产生上述问题后，理论给予回应，便有了判断 余地的概念。 ( 一) 考试判断余地的概念 判断余地理论在德国和我国台湾地区已十分成熟，德国学者从分析不确定法 律概念的属性入手，从逻辑上推导出行政法上判断余地的存在。最初，德国联邦 行政法院强调在原则上对不确定法律概念从法律和事实两方面进行全面的、不受 限制的审查，行政机关不享有判断余地。直至上世纪九十年代，行政法院在某些 领域，如职业考试中，才承认了“判断余地”的观念。o 1 不确定法律概念和判断余地 在德国和我国台湾地区，无论是考试判断余地，还是其它行政领域中存在 的判断余地，都是基于行政法律规范上不确定法律概念的承认以及行政法院对不 确定法律概念审查标准的认识的变化而产生的。如果行政法律规范的适用过程都 是基于十分确定的法律概念，那么行政机关的权力运用将不再具有任何伸缩性， 正是由于不确定法律概念，才让行政权力变得具有魅力。 ：鍪曼等：刁i = 塑定法恁篓乡、型嘎余地与独占事业之认定 ，法治国家之行政法与司法，台北月旦 出版股份有限公司1 9 9 4 年第1 版，第9 8 页。 一 。【德j 毛雷尔著：行政法学总论 。高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年第l 版，第1 3 0 页 7 考试判断余地问题研究 ( 1 ) 不确定法律概念的涵义 行政法律规范在适用过程中往往容易出现一些不确定的因素，主要是由以下 方面引发的：因行政法规范之问的冲突而导致的不确定；因行政法规范内容 不明而导致的不确定；行政法适用主体对法律规则认识不足导致的不确定； 因立法背景与行政执法现状反差导致的不确定；因行政法规范与政策的冲突导 致的不确定。o 综合来看，在法律i 酮时存在着一种不确定法律概念的存在，或 者由于立法者故意为之，使得法律结构开放；或者由于立法的疏漏，属于语言表 达功能的缺失。o 于是，在某些技术性或专业性较强的领域，如考试领域，程序 或实体上的规范中时常出现这些在适用时含义并不确定的法律概念，需要行政机 关借助专业知识来进行独自的判断，以明确根据其自身的标准来认定的不确定法 律概念的含义和事实是否符合条文的规定。“从普遍的经验可知，一条法规的与 语词往往不能完整地或准确地反映该规定制定者的意图与目的。当立法者试图用 简洁但却普遍的术语表达其思想时，就不得不采取省略的形式” 对于不确定 的法律概念而言，它存在的意义在于利用开放的语言结构将人们对法律确定性的 需求在某种程度上同进步的需求协调起来。“不确定的法律概念其主要功 能，在于使法院能适应社会经济及伦理道德价值观念之变迁，而使法律能与时俱 进，以实践其规范功能。”回它并不回避人们的认识的局限性与大干世界的千变 万化、错综复杂的事实，相反它的运用正是为了更好地解决这个认知的问题。所 以，不确定的法律概念的存在，与其说是一种无奈，不如说它是一种法律技巧的 体现。 具体到行政法上，通常会对不确定法律概念有这样一个命题：“不确定法律 概念在适用上始终只有一个正确答案。”这在一个外行人看来相当难以理解。其 实它基于一个前提：“以语言表现的法律概念，即使在适用个案时会有疑义，但 只要通过法律解释方法即可消除其不确定性，使概念最后获得正确答案。” 例 如，对于“雷同卷”的判断，国家司法考试违纪行为处理办法第十条中的表 。张淑芳：行政法的适用，法学研究 ，2 0 0 0 年第5 期 。李江萍：关于不确定法律概念的思考，中国政法大学研究生院网法学论坛同址： h t t p ：w 州v 咖p 1 e d u c n y j s y h t m f x l 即a p e r l 7 h t m 。上网时间：2 0 0 6 年1 2 月5 日 。【美j 博登海默著：法理学法律哲学与法律方法) ，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年第1 版， 第2 5 0 页。 。杨仁寿著：法学方法论 ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年第1 舨。第1 3 5 - - - 1 3 6 页。 。盛子龙：行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度德国实务发展与新趋势之分析 法令月 刊 ，2 0 0 0 年1 0 月期。 8 二、考试判断余地的界定 述是“两卷以上( 含两卷) 答案文字表述、答案信息点错误高度一致的”，属于 “雷同卷”。其中，“高度一致”是典型的不确定法律概念，适用的过程会存在 技术上的困难。但是可以通过国家司法考试答案雷同认定标准进一步解释“高 度一致”的含义，来消除其不确定性，最终得到“一个正确答案”要么属于 “高度一致”，要么不属于“高度一致”。 ( 2 ) 判断余地的产生 法律适用在理论上包括三个层次：法定事实要件的理解与分析( 不确定法 律概念就存在于法定事实要件中) ；事实的认定；考察事实是否符合法定事 实要件的个案适用( 德国学者称为“涵摄”，台湾学者称为“函摄”) ；确定法 律效果。o 由于法律采用不确定的法律概念有时是因为所规范的行政事务具有高 度属人性、技术性及经验性，在对这些不确定的法律概念进行解释和个案适用的 过程中，行政机关获得独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域，这就是判 断余地，由德国学者巴霍夫在1 9 5 私手提出的。o 行政主体的判断过程中会依据客观实际情况的事实、行政法律规范的结构、 自身的知识水平等因素来综合考虑行为如何做出。其中，一部分判断基于明确的 行政法律授权，或者在行政法律规定的幅度内拥有一定的自由裁量权，此时，判 断是没有余地可言的；而当出现专业性的不确定法律概念时，行政机关需要对其 进行解释、或者个案适用的过程中，就出现了行政机关的“最后决定权”西，此 时，就是判断余地。德国法院判决中承认存在判断余地的情形有如下几种：考 试决定；与考试决定相类似的决定。主要是学校领域的管理行为，如留级决定； 公务员法上的部分决定。如选拔见习公务员，行政首长所作的职务分工，对公 务员忠诚性、工作成绩、工作能力的考核决定以及职务晋升决定等；由独立的、 不受指示的专家所组成的、具有决定权限的委员会的决定；预估。在有关危险 防御的行政法领域，如警察法、秩序法、环境法以及规范科技安全的法律中，所 采用的不确定法律概念，除涉及价值判断外，并且常涉及对未来事项的预估。预 估是基于现存与已知的事实，按照公认的经验法则推论判断未来发生某种事实的 可能性；风险决定。风险决定是在十分欠缺资讯的情况下，根据单纯的危险疑 ：解志勇：行政裁量与行政判断余地及其对行政诉讼的影响，法治论丛，2 0 0 6 年9 月期 ：张桐锐：从”判断余地”理论谈司法审查的界限，宪政时代) ，2 0 0 3 年第3 期 。李震山著：行政法导论) ，台北三民书局，1 9 9 7 年初版，第6 7 页 考试判断余地问题研究 虑，采取防御措施：计划决定。有关计划行政的法律，虽抽象揭示了立法目的， 但并不具有可以据以“涵摄”的构成要件，立法目的如何具体化以及应以何种方 式达成，由主管机关规划；法律上判断因素的决定。在法律构成要件之外，有 时存在着“涵摄”时需要预先注意的事项。如根据法律规定，行政机关有权根据 需要调动公务员的工作，现有公务员对行政机关对其进行的工作调动不服，行政 机关则认为根据行政编制规划存在调动公务员工作的需要，此时行政法院应当根 据行政编制规划审查是否具有此需要，而不得审查该编制规划本身。回 总结来看，不确定法律概念存在于法定事实要件中，而判断余地则存在于解 释不确定法律概念、以及事实是否符合法定事实要件的个案适用过程中。比如， “答案文字表述错误高度一致”是法定事实要件，“高度一致”是不确定法 律概念，对“高度一致”进行解释以及考生试卷的答案是否属于“高度致” 的个案适用是判断余地。 ( 3 ) 不确定法律概念和裁量的区别 对于判断余地，德国和我国台湾地区的学术界仍存在着一些争议。争议一： 在不确定法律概念的解释和适用过程中存在选择法律条款的争议；争议二：对于 判断余地是局限在个案的具体法律适用过程( “涵摄”) ，还是将其扩展到对不确 定法律概念的抽象解释，也存在着很大的争议。( 德国和台湾在司法实践中的做 法不同，本文认同台湾司法实践的做法，认为判断余地产生于对不确定法律概念 的解释以及个案适用的过程中。而德国的司法实践则认为对不确定法律概念的解 释并不产生判断余地) o 但是判断余地得到普遍地承认已经是不争的事实，它通过不确定法律概念获 得这种行政权力的最后决定权。而在英美虽然没有判断余地的概念，却存在裁量 余地不受司法审查的情况。日本的通行理论也并不承认判断余地和裁量余地的 区别。田但在德国理论界却始终认为不确定法律概念和裁量之间存在着区别。这 种区别主要在于：行政机关通过裁量授权获得载量余地( 或裁量空间) ，而通 过不确定法律概念获得判断余地。裁量表现于法律效果上，但不确定法律概念 。李洪雷： 英国法上对行政裁量权的司法审查兼与德国法比较， 行政法论丛 ( 第6 眷) ，法 律出版社2 0 0 3 年第1 版。 。陈慈阳：行政裁量及不确定法律概念以两者概念内容之差异与区分必要性问题为研究对象，行政 法争议问题研究( 上) ，台北五南图书出版有限公司，2 0 0 1 年第1 版，第4 6 2 页。 。余凌云：论对行政裁量不适当拘束的司法反应，法学家，2 0 0 2 年2 月期。 。【日】盐野宏著；行政法，杨建顺译，法律出版社1 9 9 9 年第1 版，第2 3 8 页 1 0 二、考试判断余地的弄定 则存在于法定事实要件中。例如，“答案信息点错误高度一致”是法定事实 要件，虬一( 针对以上情况) 取消考生的成绩”就是法律效果的产生。裁量 的各种选择都是合法的，有“多个正确答案”，仅发生是否适当的问题。而不确 定法律概念虽有多种解释的可能，却只有“一个正确答案”。例如考试中常见的 一种规定：根据考生作弊的情节，可分别做出警告、取消成绩、取消成绩并若干 年内不得参加本类考试的决定。而无论做出哪种决定，从法律效果上看都是合法 的，即存在“多个正确答案”，仅仅是选择某一种决定的过程拥有裁量空间。再 如，高考作文评分常见以下标准：基本符合题意、中心基本明确、感情基本真实 者属三等作文( 得分2 l 3 0 ) ；切合题意、中心突出、感情真切者属一等作文( 得 分4 l 6 0 ) 。其中对于符合( 切合) 题意、文章中心意义、所表达感情的判断显 然基于这些涵义模糊的概念的解释与适用，然后产生判断余地；如果假设评分的 判断是三等作文，那么在2 1 分到3 0 分之间具体做出分数的选择则属于裁量。 不确定法律概念原则上受全面的司法审查，只有在判断余地上才受有限审查。而 裁量只受法院的有限审查，只有在裁量明显越权或滥用时才接受法院的审查。d 另外，不确定法律概念不等于裁量还表现在裁量可以为同类案件起一个援引 作用，而“法官将不确定的法律概念具体化，并非为同类案件确定一个具体的标 准，而是应c a s eb yc a s e ，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针 对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。o 2 考试判断余地 根据德国学者的说法，“考试法上的判断余地”由联邦行政法院在1 9 5 9 年 4 月2 5 日的一个原则性行政判决中确立该判决指出，“因为考试涉及专业学 科具有不可回转性，事后进行司法审查缺乏与其他考试参加人成绩的比较。 因此，对考试决定不能进行内容审查考试参加入声称考官非法将一个正确答 案判定为错误，将不即使涉及一般判断原则也不予以考虑。”哳台湾学 者认为，按行政决定的种类对判断余地加以类型化。其中“不可代替的决定一有 “考试决定此种高度属人性的判断，乃因具有一次性及整体性之考试状 态无法反复，且因重要的判断基础予嗣后之传达可能性遭受限制，故应排除行政 。* 瞪： 论不确定法律概念与行政裁量 ，西南政法大学宪法与行政法专业2 0 0 5 年项士学位论文，第 1 0 1 页。 ：杨仁寿著： 法学方法论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年第1 版，第1 3 6 页。 。【德】毛雷尔著：行政法学总论 ，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年第1 版，第1 3 8 页 1 1 考试判断余地问题研究 法院之广泛审查。”回 而我国大陆并无统一的考试法律规范，国内学术界也并没有承认以上的说 法，但本文所提考试判断余地的涵义与德国和我国台湾地区的考试法上的判断余 地之涵义基本一致，只是在考试判断余地中强调了“雷同卷”的判断也属于考 试判断余地。 ( 1 ) 考试判断余地的概念 本文所提考试判断余地，是指在国家统一考试的阅卷过程中存在，专属于考 试主体、只受有限司法审查的高度属人性判断，是判断余地在考试阅卷中的运用。 考试判断余地应当包含以下几方面的特性： 考试判断余地是行政权力在考试领域行使的一种体现。无论是教育类考 试、公务员考试、执业资格类考试，职业水平类考试，其考试主体都是拥有行政 职能的组