（国际法学专业论文）无单放货的责任归属及其例外.pdf

孛文揍簧 摘要 随麓航海技术和贸易的发展，专门从攀避输的承运人出现，出现提单这种工 其，稳瘦戆挺萃法律绣纷氇应运瑟生，主簧怨錾无单敖货、剿麓、颈售疆摹窝撵 荦批淀纠纷三大类。本文试图放凭正本提攀交货的法律依据、光单放货的性质、 无单放货行为的界定，典烈样态原因及抗辩、责任归属以及例外等几个方面，对 无单放贷这一焦点问题作韧步探讨。对无单放货的问题加以疏瑷，并重点对当前 学术器关于其行为性质及僳证酯效力等翊题鹃鼹点尝试性地提滋质疑，筹班一个 全耪豹凳痍获逻辑上去谈识无萃教货责任鬻繇，最终提鑫簿决笼擎放货滔题兹途 径，童骚有使用海运提单、采用电子提单、出口方企业尽量签订c i f 或c f r 合同。 但实际应用中人们对无单放货问题解决途径的建议均有一定道理，但又都存在弊 端。螺根结底，闯题的解决在于提高人们的淡律意识，异清无单放货下可能带来 熬藏羧，筵终，还痘减少挚涯渡转孛存在懿簿褥，获圭鬟、客麟溪方瑟，在公歪、 安全姆效率之闯寻找出最佳的平衡点。磊麓以副本提单加保函掇货的做法在一定 程度上有利于加速货物的流转，缓解港口拥挤的压力，但大量地运用对正本提单 持有人的利益也是一种侵害。凭正本提单交付货物是为各国法律酋肯并已成为国 际贸荔及靛运赛普遍接受戆惯壤，是承运入戆一顼基本义务。聪嚣单放货既违反 了攮攀掰钵现静运输会颡豹正确交货义务，瀚时也侵犯了提革蕨表彰酌勃权，承 运人成对此承担严格责任，无论保函有效与甭并不影响承运人对提单持有人所承 担的法律责任。 关键溺：无辈数货；羹袋l 螽疆；镶癸 英文摘要 r e s p o n s i b i l i t yo w n e r s h i p a n d e x c e p t i o nw h i c hd e l i v e r yo f t h eg o o d sw i t h o u tt h eo r i g i n a lb l a b s t r a c t a l o n g 、i 血t h en a v i g a t i o nt e c h n o l o g ya n dt h et r a d ed e v e l o p m e n t i se n g a g e d i nt h e t r a n s p o r t a t i o ns p e c i a l l yt h ec a r r i e ra p p e a r a n c e ，a p p e a r sb i l lo fl a d i n gt h i sk i n do ft o o l ， t h ec o r r e s p o n d i n gb i l lo fl a d i n gl e g a ld i s p u t ea l s oa r i s e sa tt h eh i s t o r i cm o m e n t , m a i n l y i n c l u d e sw i t h o mt h el i s ts e l l sg o o d s ，b u ta c t u a l l ys i g n s ，i na d v a n c e b o r r o w st h eb i l lo f l a d i n ga n dt h eb i l lo fl a d i n gp o s t i ld i s p u t et h r e eb i gk i n d s t h i sa r t i c l ea t t e m p t sf r o mt o d e p e n do nt h eo r i g i n a ib i l lo fl a d i n gd e l i v e r yt h el e g a lb a s i s ，w i t h o mt h en a t u r e ，w i t h o m t h el i s tw h i c ho n l ys e l l sg o o d ss e l l sg o o d st h eb e h a v i o rl i m i t s ，t h et y p i c a lm o d u sr e a s o n a n dc o n t r a d i c t s ，t h er e s p o n s i b i l i t yo w n e r s h i pa sw e l la st h ee x c e p t i o na n ds oo ns e v e r a l a s p e c t s ，t os e l l sg o o d st h i sf o c a lp o i n tq u e s t i o nw i t h o u tt h el i s tt om a k et h ep r e l i m i n a r y d i s c u s s i o n t ow i t h o u tt h eq u e s t i o nw h i c ho n l ys o i l sg o o d so r g a n i z e s ，a n dk e yt ot h e c u r r e n ta c a d e m i cc i r c l e sa b o u ti t sq u e s t i o na n ds oo nb e h a v i o rn a t u r ea n dl e t t e ro f g u a r a n t e ep o t e n c yv i e w p o i n t se x p e r i m e n t a l l yp r o p o s e st h eq u e s t i o n , a n dc o m e su pt h e u n d e r s t a n d i n gb yab r a n d - n e wa n g l ef r o ml o o ct os e l lg o o d st h er e s p o n s i b i l i t yq u e s t i o n w i t h o u tt h el i s t , f i n a l l yp r o p o s e dt h es o l u t i o ns e l l sg o o d st h eq u e s t i o nw a yw i t h o u tt h e l i s t , m a i n l yh a st h eu s eb l a r i n et r a n s p o r t a t i o nb i l lo fl a d i n g ，u s e st h ee l e c t r o n i cb i l lo f l a d i n g ，t h ee x p o r ts i d ee n t e r p r i s es i g n sc i f o rt h ec f rc o n t r a c ta sf a ra sp o s s i b l e b u ti n t h ep r a c t i c a la p p l i c a t i o nt h ep e o p l et os e l l g o o d st h eq u e s t i o nk e yt ot h es i t u a t i o n s u g g e s t i o nw i t h o u tt h el i s tt om a k es o m e 翻瑚b u ta l lh a s t h em a l p r a c t i c e i nt h ef i n a l a n a l y s i s ，t h eq u e s t i o ns o l u t i o nl i e si nr a i s e sp e o p l e sl e g a lc o n s c i o u s n e s su n d e r , c l a r i f i e s r i s kw h i c hs e l l sg o o d sw i t h o u tt h el i s tp o s s i b l yb r i n g s ，i na d d i t i o n , b u ta l s os h o u l d r e d u c et h eb a r r i e rw h i c ht h es i n g l ec a r dp a s t se x i s t s ，f r o ms u b j e c t i v e ，o b j e c t i v et w o a s p e c t s ，b e t w e e nf a i r , t h es e c u r i t ya n dt h ee f f i c i e n c ys e e k st h eb e s tb a l a n c ep o h n a t p r e s e n ta d d st h ep r o c e d u r eb yt h et r a n s c r i p t i o nb i l lo fl a d i n gw h i c ht h el e t t e ro f g u a r a n t e et a k e sd e l i v e r yo fg o o d st ob et oac e r t a i ne x t e n ta d v a n t a g e o u st oa c c e l e r a t i o n c a r g op a s t i n g ，t h ea l l e v i a t i o nh a r b o rc r o w d e dp r e s s u r e ，b u tu t i l i z e st ot h eo r i g i n a lb i l lo f l a d i n gp o s s e s s o r l sb e n e f i ta l s oi sm a s s i v e l yo n ek i n do fv i o l a t i o n d e p e n d so nt h e o r i g i n a lb i l lo fl a d i n gp a y m e u tc a r g oi sf o rt h ev a r i o u sc o u n t r i e s 。l a wa g r e e da n dh a s b e g o m et h ec o n v e n t i o nw h i c ht h ei n t e r n a t i o n a lt r a d ea n dt h es h i p p i n gi n t e r e s ta c c e p t g e n e r a l l y , i sac m r i e f sb a s i cd u t y b u ts o l dg o o d sw i t h o mt h el i s th 8 sa l r e a d yv i o l a t e d t h et r a n s p o r t a t i o nc , o l l t r 船- tc o r r e g id e l i v e r yd u t yw h i c ht h eb i l lo fl a d i n gm a n i f e s t e d ， s i m u l t a n e o u s l ya l s oe n c r o a c h e du p o n t h er e a lr i g h tw h i c ht h eb i l lo fl a d i n gc o m m e n d e d , t h ec a n e fs h o u l du n d e r t a k et h es t r i c tr e s p o n s i b i l i t yr e g a r d i n gt h i s 。r e g a r d l e s so ft h e l e t t e ro fg u a r a n t e ee f f e c t i v e0 1 n o td i dn o ta f f e c tt h ec a t t i e rt h el e g a ll i a b i l i t yw h i c h u n d e r t o o kt ot h eb i l lo f l a d i n gp o s s e s s o r k e yw o r d s ：d e l i v e r yo ft h eg o o d sw i t h o u tt h eo r i g i n a lb l ；r e s p o n s i b i l i t y ； e x c e p t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：玉望趣堡鲍童焦归属厦甚趔处：。除论文中已经注明引 用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式 标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公 开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：赵宏牟良d j 年夕旁矽日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于；保密口 不保密矾请在以上方框内打“一) 论文作者签名：怒疡彩导师签名：礁易次 日期： 衫年，p 月g 日 无单放货的责任归属及其例外 引言 随着航海技术和贸易的发展，专门从事运输的承运人出现，开始和贸易商人 相分离；提单这种工具应运而生，并逐步完善成现在的单证交易，承运人在目的 港只能向单证持有人放货，提单也是收货人向承运人提货的必不可少的凭证。海 运提单( b i l l o f l a d i n g ) 是在国际贸易与海上货物运输中十分常用的一类贸易单据 和运输单据，是跨国、跨地区贸易结算与远洋运输相结合的产物，在世界贸易体 系中占有举足轻重的地位。提单法律纠纷，主要包括无单放货、倒签、预借提单 和提单批注纠纷三大类。其中后两者是由提单的记载所引发的，具体性技术性的 纠纷，人们对之较易形成一致的认识。而对于无单放货，由于它涉及提单本身的 思考，故更为深刻而复杂。在学理上，法学家们从不同角度考察提单，对其性质 的认识歧见丛生。在相关国际和国内立法上，海牙规则与汉堡规则针锋 相对，作为调和两者的产物的我国海商法，则旗帜鲜明，留下争论余地。而 在海事诉讼中，尖锐的利益冲突又使诉讼各方殚精竭虑，妙论叠出，其中不乏言 之成理者。全国十大海事法院、各省高院以至最高人民法院对无单放货定性的认 识虽未尽一致，但都在各个具体案件的判决书中阐明法理，在审判实践上作出了 有益探索。 然而，法的精髓在于统一。唯其统一，法方具有明确性，从而有可预见性， 方能实现指引评价预测诸项功能，在一定时期内体现法的稳定性。在某些情 况下，对于如何实现公平与正义众说不一，但在众说纷纭间对同类事物区别对待 恰是极大的不公平与非正义。而消弭纷争，统一行动，则恰是使各方知所趋避， 实现公平正义的不二法门。 然而在国际贸易实践中，由于航速提高、较短航次或提单转让过程延迟的情 况下，货物一般先于提单抵达目的港，严格凭单放货可能导致压货、压船、压舱、 压港，不仅不利于生产流通，还将造成严重经济损失，以及面临被强制拍卖或没 收的危险，承运人往往被无正本提单的收货人说服或凭副本提单加担保交付货物。 近年来，无单放货案件在海事审判中占据了相当大的比重，成为海运提单问题的 焦点，人们对无单放货行为的定性，法律责任及无单放货保函的法律效力长期以 来争执不下，甚至有人认为“无单放货几乎可以说是涉及理论与实务问题最多的变 引言 态海运行为之一。”弄清这个问题不仅对承运人、货主、港口还是船货代理、贸易 双方都是很急需的，而且有利于提高我国的外贸信誉。 究竟无单放货的性质如何? 无单放货又将发生何种法律后果2 本文试图从无 单放货的性质、责任归属以及例外等几个方面，对无单放货这一焦点问题作初步 探讨。对无单放货的问题加以疏理，并重点对当前学术界关于其行为性质及保证 函效力等问题的观点尝试性地提出质疑，并以一个全新的角度从逻辑上去认识无 单放货责任问题，最终提出解决无单放货问题的途径。 无单技赞瓣责任扫嚣及其铡癸 第1 章无单放货的界定及法律属性 1 1 无单放货的界定 。 无擎放袋酌含义 无单放贷义叫无正本提单放贷，是指国际贸易中赞物运输承担者把其承运的 货物交给未持有正本提单的收贷人。是指承运人、实际承运人或其代理人、受雇 人未收回芷本提单而将货物实际交付绘他人从而不能向该提单的合法掩肖人交付 煲懿戆行隽。嚣萃教货是侵害褥攀季警芎入稳薅疆荸瑗货镌享有合法财产投盏戆 入的侵害行为，它违反了法律所要求的凭正本提萃交费静义务，属于不法静梵。 一方面，承运人签发提单，不仅是收到承运货物的证据，同时与提单持有人 形成运输合网，承运人必须把货物安全送到目的港并难确交货，才属完众履行运 输会同：嚣凭肇教货，承运人农涞提交正本提单的情况下交货给收货入，未疆行 歪臻交羹夔义务，应藩违反提葶联髂瑷豹运输会嗣义务。勇一方瑟，燹肇敖货逛 侵犯了正本擒单持有人对提单项下货物享有的物权。对于卖方，其事宥货物所有 权，若买方不付款赎单，货物所有权并未转移，卖方对其货物享有中途停运权和 处分权；对予成押银行，其享有对货物的担保物权，提单成为买卖合同贷款的担 保凭涯，羞获穷苓耱款，镊孬鸯投瓣挺攀瑗下货物簿使蟹鐾投。霆就，承运入将 货物交给无旋本提单的收货入，将损害卖方或银行辩予货物享有酶合法枚斧狂，不 但违反运输含同中应有的交货义务，同时也构成侵枚。 1 1 2 无荤放货行为的认定标准 裁定承逡入无摹放货行为是孬已完或应臻提单下戆赞耪是否宠成法簿意义主 的交付丽非物璞意义上的交彳寸，朝承运入向提货入搬其提货单这一行为为标准。 而提货人在掇货当中的行为对承邂人无单放货并无影响。 1 。1 3 目前溅荤放货主要形式及原因 l 、货抵瓣豹港，承运人凭缳爨褥货携交绘提单掰载l | 芟货久敦努豹蘩三入。这 是最为常冤懿一静，有关傈函静闯题将在后文详述。 2 、由于目前航海科技的发展，航速高的航程短，单据流转速度慢，承运人为 减少港口费用，开始投入新的航次，而将货物放给光正本提单的持有人。而此时 3 第1 章无单放货的界定及法律属性 无单提货人可能是由于以下原因未持有正本提单： ( 1 ) 在信用证条件下，单证不符，银行拒付，而单证尚未退给卖方，卖方未 及时行使中途停运权。 ( 2 ) 收货人经济困难，无力向银行付款赎单。 ( 3 ) 收货人与承运人因长期业务往来，形成无需正本提单提货的惯例。 3 、承运人与提货人恶意串通欺诈正本提单的持有人。 1 2 我国学术界对无单放货性质的认识 对于无单放货的法律性质，我国学界对此认识不一【l 】a 1 、“违约说”。承运人把货物交给正本提单持有人是运输合同的约定事项之一， 承运人未履行此义务，将因违约而对提单所证明的合约方负责。另一方面，当提 单转到包括收货人在内的善意第三人手中时，受让人接受提单，就相当于对承运 人提单条款的默认，其结果是在承运人和提单的善意受让人之间形成了意思表示 的一致，提单在此扮演的是相当于运输合同的角色，成为收货人向提单持有人行 使请求权的合同依据，因此承运人无单交货就构成了自己对提单受让人保证据以 交付货物的承诺的违反，这被学术界称为在承运人与提单持有人间的“默示合同 说”。此外还有“代理说”、“合同让与说”等等。 2 、“侵权说”。杨良宜曾认为无单放货应适用侵权法。实践中，也曾有法院 将无单放货直接适用侵权法处理。现在持侵权说观点的理由多为：提单为物权证 券，它的交付无异于实际货物交付，对它的持有就如对货物的拟制占有，提单物 权凭证功能的最终兑现当然得由承运人履行凭正本提单交付货物的义务来保证。 若承运人“无单放货”，则构成了对提单持有人所拥有的物权的侵害，当属侵权行为。 3 、“侵权与违约竞合说”。提单兼具物权和债权性质。提单持有人不仅可以 基于物权的物上请求权效力要求承运人返还货物或承担损害赔偿的侵权责任，还 可以基于运输合同或提单的债权性质，要求承运人承担违约责任。无单交货所产 生的法律后果是，无单交货者要承担两种潜在的法律责任：一是提单下的合同责 任，二是侵占责任。这一观点是目前理论界较为普遍认可的。 4 、“例外侵权说”。这是我国目前司法实务界较为认同的观点。即认为提单 1 杨良宜无提单交货中国海商法年刊1 9 9 4 年，第3 期：第1 1 页 无单放货的责任归属及其例外 的性质决定其诉因为合同纠纷，仅在承运有欺诈时，无单放货才构成侵权。理由 是提单立法确立了船货双方最基本的权利义务，除非承运人增加其责任，否则有 关立法条文将自动并入提单，与当事人约定的提单条款一样是当事人双方意思自 治的产物，从而决定了船货双方因提单关系而发生的纠纷属于合同之诉而非侵权 之诉。又因提单兼具物权凭证功能，承运人无单放货，侵犯了正本提单持有人对 提单下货物的所有权。所以，无单放货应属例外侵权。 无正本提单放货属于违约和侵权的竞合。一方面，承运人签发提单，不仅是 收到承运货物的证据，同时与提单持有人形成运输合同，承运人必须把货物安全 送到目的港并正确交货，才属完全履行运输合同；而无单放货，承运人在未提交 正本提单的情况下交货给收货人，未履行正确交货的义务，应属违反提单所体现 的运输合同义务。另一方面，无单放货也侵犯了正本提单持有人对提单项下货物 享有的物权。对于卖方，其享有货物所有权，若买方不付款赎单，货物所有权并 未转移，卖方对其货物享有中途停运权和处分权；对于质押银行，其享有对货物 的担保物权，提单成为买卖合同货款的担保凭证，若买方不付款，银行有权对提 单项下货物行使留置权。因此，承运人将货物交给无正本提单的收货人，将损害 卖方或银行对于货物享有的合法权利，不但违反运输合同中应有的交货义务，同 时也构成侵权。正如d e n n i n g 大法官在s z e h a it 0 n g b a n k v r a m b l e r c y c l e c o 1 9 5 9 一案中指出：“航运公司没有将货物交付给对此票货物享有权利的人，他 将因此而负担违约责任。如果他没有凭正本提单付货而将货物交付予无权享有此 票货物的人，他将因此而负有债权之责”。 在我国海商法下，记名提单不需要凭单交付。如果托运人没有在货物交付之 前行使控制权，托运人与记名提单收货人也没有达成新的协议改变收货人，则只 要承运人将货物交给了记名提单上的记名人，即未收回提单，也不构成通常所说 的“无单放货”，承运人无需承担违约责任。 提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以 及承运人保证据已交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照 指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据已交 付货物的保证。因此，承运人负有在卸货港凭正本提单交付货物的义务。承运人 未收回其签发的正本提单即将货物交给收货人构成无单放货，应当承担因其无单 第1 章无单放货的界定及法律属性 放货造成托运人货款损失的法律责任。 1 3 无单放货为违法行为 1 3 1 违法行为的含义 有人认为，将无单放货认定为“违法行为”是不正确的，理由是根据提单上对收 货人的记载交付货物，仅是承运人的合同义务，是一种保证责任，不是法律上的 强制性规定；海商法第9 5 条对于“租约并入条款”的肯定，也就肯定了承租双方 如在卸货港不一定凭正本提单交付的约定；如果将无正本提单交货认定为违法行 为，根据我国担保法规定，对该违法行为进行的担保应为无效，但这类担保 在司法实践中却得到普遍认可，我国国内有关部门也曾制定了允许一定情况下副 本提单加担保提货的文件【2 】。 本文认为无单放货确属违法行为。首先，海商法第7 1 条明确规定，提单 是“承运人保证据以交付货物的单证”，凭单放货是一项法定义务，也是各国接受和 公认的国际贸易惯例，第7 1 条并未赋予当事人选择的权利，因此，即使承运人与 托运人在租约中约定可不凭正本提单交货，也会因违反第四章的强制性规定而被 确认无效，根本不适用于第9 5 条“租约并入条款”的情况。其次，1 9 8 3 年下发的允 许以副本提单加保函提货的国务院文件不仅在法律上难以找到依据( 仅是起协调作 用的规范性文件，只能对国内船舶及与此有关的专业部门发挥协调作用，对国外 当事人不能构成任何法律约束力) ，而且在实践中也容易产生许多消极作用( 该文件 的确为解决疏港问题起到了一定作用，但也使无单提货现象日趋严重，常常出现 承运人凭副本提单加保函交货后，又出现了正本提单持有人要求承运人交货，使 承运人无所适从，常常发生纠纷，导致当事人的经济损失) t 3 j 。 1 3 2 提单的法律性质 一般认为，提单是海上货物运输合同的证明、货物的收据和物权凭证。在英 美法原文上则表述为e v i d e n c eo f c a n t r a e t ，r e c e i p to f g o o d ，d o c u m e n to f t i t l e 。我国 海商法亦特此观点，但在措词上略有不同，其7 1 条规定：“提单，是指用以 【2 】郭峰有关无正本提单交付货物的几个法律问题中国涉外商事审判网2 0 0 3 年2 月2 8 日 【3 】张丽英海商法人民法院出版社1 9 9 8 年，第8 2 8 3 页 6 无单放货的责任归属及其例外 证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以 交付货物的单证。”由于“承运人保证据以交付货物的单证”这一用语十分含糊，在 实践中引起一定混乱。法院一般认为其系“物权凭证”或“所有权凭证”的同义语，并 以此判案。有学者更利用倒【e 一词在英语中有诸多歧义，论证“承运人保证据以交 付货物的单证”并不是物权凭证或所有权凭证。澄清这一问题，对确定无单放货当 事人间的权利义务具有重大关系。 关于提单的词义分析： l 、d o c u m e n t 的实质意义 d o c u m e n t 可译为“证据、凭证”。b l a c k sl a wd i c t i o n a r y 【4 】指出d o c u m e n t 可以 被e v i d e n t i a l l yu s e d ，用以p r o v eaf a c t 在谈及d o c u m e n to f t i t l e 时，又说它是在一般商 业或金融运作中用以a d e q u a t e l ye v i d e n c i n gt h a t 。可见，所谓d o c u m e n t 确是“证据” 的意思无疑。鉴于d o e u m e n t j l 有“文件”的意思，其准确的翻译应是“作为证据之文 件”，亦即“凭证”。笔者将在后文详细论证我国海商法第7 1 条规定的提单是所 有权凭证，而首先在这里提请注意的是：提单是所有权凭证并不意味着凭证即货 物本身，凭证之交割等于货物之交割，凭证之转让等于货物所有权之转移。而有 些学者恰恰是基于此，从而否认提单是所有权凭证。他们的逻辑是“因为提单的转 让与货物所有权的转移是不同步的，所以提单不可能是所有权凭证”。他们之所以 在两者之间建立了上述不恰当的因果关系，是因为对凭证的意义有所误解。如前 所述，凭证即“作为证据之文件”，其发挥证据效力是有时间和地点限制的，即始于 运输过程终结之时、位于目的港。只有在此时此地，货物面临交付，才谈得上研 究t i t l e 指什么，而在此之前提单如何流转，与它所证明之权利为何，并无实质联系。 明确d o c u m e n t 的上述意义，对于进一步确定提单这一凭证所证明的权利是什么， 具有基础性的作用。 2 、t i t l e 是指所有权。 从民法解释学的角度看，在提单法律关系中t i t l e 应指所有权，“承运人保证据 以交付货物的单据位解释为所有权凭证。当一个法律条文含义不明时，应首先从 上下文关系和立法体系中寻求答案。前面已提及的b l a c k s l a w d i c t i o n a r y 在 4 】布莱思加纳d o c u m e n t 可以被e v i d e n t i a l l y u s e d b l a c k s l a w d i c t i o n a r y 1 8 9 1 第1 章无单放货的界定及法律属性 d o c u m e n to f 伽e 一条中，认为t i t l e 表明提单持有人的“收受、占有和处分提单及其项 下货物”的权利。这种权利符合物权的特征。我国民法中，规定权利人对物享有处 分权的只有所有权和担保物权，这就为我们思考作为民事特别法的海商法中相关 规定的涵义提供了一条正确的思路。提单作为“承运人保证据以交付货物的单证” 是与“证明海上货物运输合同”及“( 证明) 货物已经由承运人接收或者装船”并列作 出规定的，以条文上看，三者应具有平行的效力和互不涵盖的效力范围。当前， 对于提单“货物收据”和“合同的证明”这两项性质，并不存在有说服力的异议，所以， 根据效力平行和互不涵盖的解释原则对“承运人保证据以交付货物的单证”作出解 释，是可以得出明确而合理的结论的。“货物收据”是指提单在承运人占有转入方面 的效力，它初步证明了承运人已收到提单上所记载的货物，这个效力是物上的。“合 同的证明”是指提单在合同上的效力，虽然提单不等于海上货物运输合同本身，但 提单有力地证明了当事双方业已签订海运合同，该合同对提单流转过程中的各方 当事人都有约束力。对此，我国海商法第7 8 条还作了明确规定“承运人同收 货人，提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”根据前述“效力 平行和互不涵盖的解释原则”，“承运人保证据以交付货物的单证”与“货物收据”及 “合同证明”的效力应相互独立、互不涵盖。那么，提单在债的方面的效力，已全然 “证明海上货物运输合同”即“合同证明”这一规定所涵盖，“保证据以交付货物的单 证”这一规定，不应再涵盖债的内容，而只应具有物的内容，表明提单在承运人占 有转出方面的效力，与“货物收据”这一功能相呼应。也就是说，“保证据以交付货 物的单证”实质上就是物权凭证，又因为该物权之成立并非为某一债权进行担保， 不属于担保物权，故而这种有处分权的物权必是所有权无疑。 笔者认为提单是所有权凭证： 首先，从银行的角度来看，提单作为所有权凭证是国际贸易融资制度的基础。 在跟单信用证惯例下，银行之所以敢于先行付款取得单据，再向开证申请人要求 付款赎单，是基于提单的所有权凭证属性。一旦开证申请人在单证相符的情况下 拒不赎单或破产倒闭，银行即合法成为提单持有人即提单项下货物的所有权人， 其先前所付之款就有了受偿的物质基础。如果从法律上否认提单的所有权凭证功 能，则银行处于一般债权人的地位，只能就开证申请人的财产按比例受偿。一旦 开证申请人债台高筑，则银行的受偿额实在是一个未知数。试想在欺诈与皮包公 无单鼓货麴蠹任j 基疆及箕铡羚 司横行的今日，又有哪家银行甘胃此大险呢? 倘若银杼不再相信提单，熬个国际 贸易的根基将为之动摇。 其次，从单诞交易备方当事人的角度看，在提单背书或交付转让的交易中， 各方当事久懿巍心囊意是买卖货狻零赛程? 还是稷买豢一耱在嚣豹港请求籀赞戆 权利? 在商事领域中，权乖j 本身疑裔象征意义，权科的实现方是各方当攀入所关 注和追求的。掇单固然证明了在目的港提货的权利，黼这个权利的实现就鼹取得 货物的所有权。这才是单证交易番方当事入的内心真意乏所在。既然如此，相关 法律裁应该尊熬这静真意。 再次，觚承运久磊度看，稔势繇货物镑售合霜之一秀，氇不处子公獗入翡途 位，所以他并不负有义务查明谁怒货物所有权人后，才把货物交予他，他只是凭 单放货。法律必须为这种凭单放微的行为提供依据，以免承运人受到追索。如果 说，提单不是货物的所有权凭证，货物的所有权另有效他单证或合同作为依据， 那么羲缀霹戆囊魏毙擎交货瑟交镶受蠡孽溃嚣，蘩霹候爨鸯德久举涯涯弱稳考是赞 物的真正所有权入。这时，承运人融经放货，其放货的根据- 提单又不怒所有权 凭证，而只悬一纸债权单证。根据债法一般原则，当搴人不得以约定为他人创设 权利义务，亦不得以约定处分他人权利：况且民法上债权一般不得对抗物权。承 运久鬏据馈投攀谨敦货翳行为恰麓上述法理背遂瑟骢，扶恧使其憝予易受逡潺， 难以辩驳鳇举筏缝位。这一矛蠢，楚在完善懿疆革法律潮度体系串不瘦国瑗黪。 只有从法律上确认提单是所有权凭证，才能消除这一矛盾。 1 3 3 凭正本掇单交货的法律依据 ( 1 ) 提攀魏法簿性震决定承逡入盛依歪奉提单交货 1 9 7 8 年泼堡规羽对提擎酌定义傲7 如下阐述：“提单是指露戳证嘲海上运 输契约和由承运人接管或装载货物，以及承运人保诋据以交付货物的单诫。”根 据我国海商法第7 1 条的规定，“提单，是指用以诞明海上货物运输含同和货 物已经壶承运入接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。掇攀中载 弱静囱记名入交露货穆，或者按照鹭示入的撵示交褥受携，或者自撬擎挎鸯久交 付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”提单是承运人或其代璞人签 发的货物收据，它证明已按提单所列内容收到货物。提单又是一种货物所有权的 第1 章无单放货的界定及法律属性 凭证。提单代表着提单上所记载的货物，提单持有人可以凭提单请求承运人交付 货物，而船长、船公司或其代理人也必须按照提单所载内容，将货物交付给提单 的善意持有人。因此提单具有物权凭证性质。 一方面提单是货物的收据和运输合同的证明。承运人和托运人之间确立了运 输合同关系，承运人便有义务完整无损地将货物交付给提单上的收货人。只要承 运人未将货物交付，正本提单持有人承运人的责任尚未完结，运输合同即未终止。 另一方面提单是物权凭证。有观点认为提单1 5 1 代表着提单项下货物的所有权， 在法律上占有提单与具有货物的所有权有同等的法律效力。提单的转让就表明货 物所有权的转移，提单持有人就是货物所有人。因此承运人必须凭正本提单交付 货物。以上观点实际上曲解了“物权凭证”的含义，物权凭证的核心特征是不须任何 正式让与或对债务人任何通知即可转让，它只表彰货物占有权与货物所有权并无 必然联系，权利渗透于凭证，由此产生了最具有商业重要性的只有向持有人交付 才能清偿的原则，正如r i x 法官所说：“i nm y j u d g m e n t ，at r u eo w n e rc a n n o ti nt h e a b s e n c eo fs o m es p e c i a la r r a n g e m e n to b l i g eas h i p o w n e rt od e l i v e rh i sg o o d st oh i m w i t h o u tp r e s e n t i n gh i sb i l lo f l a d i n g 即真正货方也必须退回提单才能取货。 ( 2 ) 依正本提单交货构成了一项国际惯例 凭正本提单提货已是各国接受和公认的一项法律制度，作为一项国际贸易惯 例，在航运实践中普遍得到遵循。8 3 年对外经贸部曾以通知的方式下发了文件， 允许以副本提单出具保函提货，但是学界普遍认为它不属于政府的法规性文件， 而是具有协调作用的规范性文件，且只能对国内船舶以及有关的专业部门发挥协 调作用，凭正本提单放货作为一项国际惯例仍应遵守。依照国际贸易惯例，承运 人只能在收货人提交全套正本提单后交付货物；航运界一项基本原则是，承运人 在交付货物之前如果没有收到任何第三方对将交付的货物声明物权的通知，他有 权且也有义务将货物交付予向其出示正本提单者。如果此人即是托运人、收货人 或被背书人的话【6 i ，这意味着：( 1 ) 正本提单持有人对提单项下货物有占有权，承 运人必须将其承运的货物交给正本提单持有人。( 2 ) 正本提单持有人才享有要求 【5 】徐新铭论提单的物权凭证中国海商法年刊1 9 9 4 年，第3 期：第8 2 页 6 祝默泉提单及货物交付中圈海商法年刊1 9 9 3 年，第4 期：第9 2 页 1 0 无单放货的责任归属及其例外 承运人交付货物的权利。( 3 ) 承运人必须仅在提交提单时才交付货物，否则要对 不当交货之前或其后善意支付对价购买提单的任何人负责川。 1 3 4 如何看待无单放货违法而保函有效问题 无单放货保函并不是担保无单放货本身，而是担保无单放货后承运人对无单 提货人的请求权的实现；无单放货保函担保的主债不是承运人和提单持有人之间 的合同或侵权之债，而是承运人对无单提货人的债权关系。认为无单放货保函产 生于一种无效民事行为无单放货行为，因而保函无效的观点，混淆了上述两 种债的关系，混淆了债的效力( 承运人对无单提货人之债权) 与债的发生的原因( 无 单放货) 的效力二者的区别。就是说，无单放货保函担保的主债是承运人与无单提 货人之间的不当得利之债，该债权债务关系受法律保护圈，而不是无单放货这一本 身违法的行为，上述观点以为保函担保无单放货而担保有效，从而反推无单放货 本身不属违法，显然是站不住脚的。若保函无效，无单放货的承运人对无单提货 人的请求权无法实现；保函有效，承运人也不能以此对抗正本提单持有人，保函 的效力不影响无单放货违法的性质，承运人仍需对无单放货行为本身承担责任。 1 4 不同主体之间无单放货行为的具体定性 前已提及，承运人、实际承运人或其代理人、受雇人都可能实施无单放货， 而无单放货的真正受害人也不一定限于提单持有人，如多数情况下进出口商( 托 运人或收货入) 是货物所有人，银行持有提单一般只是货物质权人，无船承运人 持有提单只是货物运输的一个中间服务人，而来料加工人持有提单只是货物的占 有使用人，合法提单持有人有时候除了提货权之外对货物不享有任何其他的财产 权益，也不承担货物灭失、损坏的风险。因此，实务中提单持有人以外的人可能 有必要向承运人或承运人以外的人直接主张无单放货损害赔偿，这时有关的法律 问题也需要解决。由于不同的当事人之间主张无单放货赔偿请求的性质，范围、 依据等不同，讨论、解决无单放货的性质和责任后果有必要按当事人的情形不同 进行区别对待。 7 庸代盛无单放货及其判解研究法律硕士评论电子版( j 吡f l e a s e n e t f l s s p i 0 0 2 ) 2 0 0 3 年2 月2 8 日 【8 1 王伟论无单放货保函的相对有效性海商法研究法律出版社，2 0 0 1 年第4 辑，第1 页 第1 章无单放货的界定及法律属性 1 4 1 违约行为 正本提单持有人依据提单向承运人或实际承运人主张无单放货赔偿的，形成 违约责任。因为提单持有人与承运人存在海上货物运输合同关系，都是运输合同 的当事人。承运人无单放货，违背了提单本身关于凭正本提单交货的义务( 一般 都约定在提单的正面) ，同时也违反了法律就海上货物运输规定的承运人应当凭 正本提单交货的义务，为此，承运人无单放货构成违约并对提单持有人承担违约 责任当然是正确合理的。“合法持有正本提单的人同承运人主张无单放货赔偿的， 应定性为违约纠纷，承运人应当承担与无单放货行为有直接因果关系的损失赔偿 责任”。司法意见也非常明确，但其本意是否是为了排除将无单放货赔偿请求定 性为侵权，则不得而知。 关于承运人和实际承运人对正本提单持有人就无单放货应当承担违约责任的 依据应当是比较充分、合理的。 1 、我国海商法第4 l 条“海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责 将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。”第4 8 条“承运人应当妥 善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管照料和卸载所运货物。”第6 l 条“本 章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。对实际承运人的受雇人、代理人提起 诉讼的，适用本法第五十八条第二款和第五十九条第二款的规定。”第7 1 条“提 单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承 运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示 人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货 物的保证。” 2 、我国合同法第1 0 7 条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务 不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第 1 2 1 条”当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人 一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。” 但值得说明的是，如果实际承运人无单放货的话，提单持有人向实际承运人 主张无单放货赔偿的，也建议定性为违约行为，接违约责任处理为宣，尽管实际承 运人没有签定运输合同或者表面上不是该合同的当事人。主要理由是：1 、在海上 货物运输关系中，自从出现实际承运人后，实际承运人就其实际从事的运输范围 1 2 无单放货的责任归属及其例外 内，基于法律的规定而直接对货方享有一定的权利并承坦相应的义务和责任，成 为该运输合同的当事人，形成事实上的合同关系。2 、在法律架构上看，实际承运 人就其实际从事的运输对于货方而言其地位基本上与承运人相同。例如在我国海 商法中，第四十二条关于运输合同关系方的定义中就包括“实际承运人”；第 六十一条规定“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。”按正常理解， 既然承运人应承担违约责任，实际承运人也因此需承担违约责任，否则，关于承 运人责任的规定就难以适用于实际承运人，而且会出现矛盾的结果。当然，“对 承运人责任的规定，适用于实际承运人”并不是指承运人有责任时实际承运人就 有责任，因为实际承运人仅需对其实际从事的运输负责，而承运人应当对于全程 运输负责。实际承运人对于无单放货是否有责任取决于实际承运人对无单放货的 发生是否实际有过错。根据海商法第七十一条