（刑法学专业论文）行贿犯罪的一般理论与立法完善研究.pdf

中文摘要 根据透明国际”组织于2 0 0 6 年1 1 月6 日向全球公布的腐败指数排 名看，我国的清康地位仍然远低于港、澳，台地区，这说明我国的反腐力 度仍需要继续加大。常言道：“行贿不止，腐败何已”? 在以往的反贿赂犯 罪斗争中，仅仅1 顷向于把受贿犯罪作为打击重点的做法，其实不过是在“扬 汤止沸”。而真正做到“釜底抽薪”的策略是：同等重视受贿犯罪和行贿犯 罪，对其进行“双管齐下”的打击。因此加强行贿犯罪的理论研究对进一 步开展反腐斗争意义重大。 本文的总体设计是：将论述重点划分为行贿犯罪的一般理论概述” 和“行贿犯罪的立法完善探析”上、下两篇，运用语义分析、历史分析、 比较分析和经济分析等方法，通过对历史的本源溯求、现实的中外比较、 将来的罪罚消长等方面的探析，对行贿犯罪这一犯罪群进行多角度的审视， 力图在丰富研究该犯罪群的基础理论同时，系统地提出行贿犯罪立法的具 体建言。其内容简要概括如下： 首先是概述行贿犯罪的一般理论。主要有三个方面：一、从行贿犯罪 的语义分析看，贿赂犯罪不是一个具体的罪名，而是一些罪名的归类名称， 这些罪名往往在行为方式或者侵犯客体等方面上联系较为密切，其中既包 括受贿类犯罪，也包括行贿类犯罪。就本文的写作范围而言，行贿犯罪是 指贿赂犯罪下的一组具有行贿共同性质一一意图用利益收买某种职权一 的犯罪群。其包括了行贿罪、单位行贿罪、向单位行贿罪以及向公司、企 业或者其他单位工作人员行贿罪。二、从行贿犯罪的历史分析看，对惩治 行贿犯罪行为的规定由简到繁的发展过程证明了这样一个明显的特征：从 “通钱”到“行月护到行求”再到行贿”的演变过程，可以说明从秦 朝以来直至现代，历代的统治者为了维护维护社会秩序以满足统治的需要， 都把收买官吏等的行贿行为视为不同程度的犯罪并予以相应的刑罚惩罚。 三、从行贿犯罪的基础分析看，在很长的时期内资源总是处于相对有限的 状况不可能得到根本的改变，这样资源的稀缺就必然需要控制资源配置的 权力机构存在，而权力总是有着天然的膨胀性和贪婪陛，只要某种资源管 理权力存在，其被滥用、被收买的危险l 生就不会消除，所以就自然不可避 免地给行贿犯罪现象留下钻营”的空间。加上传统文化留给当下社会的 人情观念尚未能够克服狭隘性而转变成理智性，而“趋利避害”又是人的 天性。所以，行贿犯罪因其经济、政治和文化等方面基础的存在而将在可 预见的期间里继续存在下去。 其次是探析行贿犯罪的完善依据。主要分两个方面：其一，从完善行 贿犯罪立法的实然依据上分析其可行陛。通过对我国港、澳、台地区刑法 ( 典) 和联合国反腐败公约及外国刑法( 典) 的规定相比较，可以发 现我国刑法在行贿犯罪的种类、主观、客观和刑罚等方面有较大的差异， 这既说明我国刑法对该类犯罪的惩治处于“不严而厉”状态，又证明我国 刑法在该类犯罪上要借鉴港、澳、台地区和( 公约及国外刑法中的一些 规定是可行的。而且还要注意不能仅集中于强调刑法在定罪方面的修改， 而忽略了在刑罚方面的完善，否则会招致刑法规定“又严又厉”的危险。 理性的做法是：需要同时在定罪和刑罚两个方面进行立法完善。其二，从 完善行贿犯罪立法的应然依据上分析其必要性。一是严而不厉的刑事政策 决定必须修订其立法。因为要追求刑事理论e 公认刑法的公正性、谦抑性 和人道f 生三种价值并行不悖的发挥，对行贿犯罪问题的处理更需要落实严 而不厉”的刑事指导思想。二是刑法效益的经济分析要求必需完善其立法。 9 d 蜊聿经济分析的角度看，行贿者是有理j 性且为最大利益的追求者，他之 所以会从事行贿犯罪，因为对他而言，行贿犯罪的预期利润超过他的预期 成本。所以从用刑法规制的角度看，要减少行贿犯罪的发生，就要减少行 贿犯罪的收益，也就必需提高行贿犯罪的处罚成本一一增大处罚的可能性 和增加处罚的严厉性。 最后是提出行贿犯罪的修改方案。文章认为，行贿犯罪现象的产生及 其不曾被杜绝确实是有其经济、政治和文化等方面的基础存在，回顾其过 去的历史状况，展望其将来的发展变化，较为的务实做法是实实在在地谋 求各种综合治理的措施，竭力将其控制在人们所能够接受的心理范围之中。 因此就当前刑事立法工作而言，总的完善方案就是通过刑法修正案的形式 来修改旧罪和增设新罪。即：对于已有的行贿犯罪名，一是要完善行贿犯 罪的犯罪构成内容，扩大其成立范围，主要是修改其主观目的、行为方式 等犯罪构成要件要素；二是要降低行贿犯罪的刑罚强度，保持刑罚的适度 必要，主要是修改其刑罚的种类、幅度等等。对于尚未规定之行贿犯罪， 应当借鉴法、美、日等国的行贿犯罪立法经验，参照明关合国反腐败公约 的相关规定，设置向有交易影响力人员行贿罪和向外国公职人员或者国际 公共组织官员行贿罪两个新罪。 e n g l i s ha b s t r a c t f r o mt h ea n g l eo ft h ea n a l y s i so nt h eh i s t o r ya n db a s i so fb r i b e r y c r i m e s ，a sas o r to fh i s t o r i c a lp h e n o m e n a ，t h i sk i n do fc r i m e sh a v en o t b e e ns t o p p e ds i n c et h e ye m e r g e di nt h ew o r l da c t u a l l yb e c a u s eo ft h e e x i s t e n c eo ft h e i re c o n o m i c ，p o l i t i c a la n dc u l t u r a lb a s i s l o o k e db a c k f r o mt h e i rh i s t o r i c a lc o n d i t o n sa n dp r o s p e c t e dt h e i rc h a n g e sa n d p r o g r e s sm a d ei nt h ef u t u r e ，b r i b e r yg u i l t sa r e ，t os p e a ko b j e c t i v e l y ， d i m c u l tt ob ec h a n g e de s s e n t i a l l yi nb a s i cr e a s o n so ft h e i rb a s i s d i s c u s s e da b o v ei nav e r yl o n gp e r i o dc a nb ef o r e s e e n t h e r e f o r eg o o d m o d u sp r a c t i c a b l ei st oa c t u a l l yb u c kf o rm a n ym e a s u r e so f c o m p r e h e n s i v e l ym a n a g i n gt r e a t m e n ta n dt r ye v e r ye n d e a v e rt om a k e t h e s eb r i b e r yg u i l t sa c c e p t a b l ei np e o p l e s m i n d a sf a ra sc u r r e n tc r i m i n a ll e g i s l a t i v et a s k sa r ec o n c e r n e d ，f o rt h e s a k eo fe f f e c t i v e l ys t r i k i n gt h eb e h a v i o ro fb r i b e r yc r i m e s ，w em u s t c o n s i d e rt h ef e a s i b i l i t ya n dn e c e s s i t yo fm o d i l y i n gt h ec r i m i n a l l a w f o r o n et h i n g ，f r o mt h ep r e s e n ts i t u a t i o no fc r i m i n a ll e g i s l a t i o n ，t h e r ea r e s o m eq u i n t e s s e n c ew o r t h yo fd r a w i n gi nt h ei n t e r n a t i o n a lp a c t s ，f o r e i g n c r i m i n a l l a wa n dt h ec r i m i n a ll a wo fh o n g k o n g ，m a c a oa n dt a i w a n 。 j u s tl i k et h ep r o v e r bs a y s “b yo t h e r s f a n l t ，w i s em e n c o r r e c tt h e i ro w n ” f o ra n o t h e rt h i n g ，f r o mt h ef u t u r ed e v e l o p e m o n to fc r i m i n a l l e g i s l a t i o n ，t h es p i r i to fc r i m i n a lp o l i c ya n dt h ed e m a n d so f t h ee f f i c a c y o fc r i m i n a ll a wa s l od e t e r m i n et h a tt h ep r e f e c t i o no fc r i m i n a ll a wa r e i n e v i t a b l et om o d e r a t e l ye n l a r g et h et i d a lc u r r e n c yo ft h eb r i b e r yc r i m e s c i r c l e s o ，t h eo v e r a l lb l u ep r i n to fp e r f e c t i n gl e g i s l a t i o ni st h a tw e s h o u l d m o d i rt h eo l dc r i m e sa n ds e tu pt h en e wc r i m e sb yw a yo fc r i m i n a ll a w a m e n d m e n t s t h a ti st os a y o nt h eo n eh a n d 。t h e r ea r et w om e t h o d sf o r m o d i f i c a t i o no f t h eb r i b e r yc r i m e sh a v eb e e ne s t a b l i s h e d t h ef i r s to n ei s t h a tw es h o u l da m e n dt h ec o n t e n to ft h eb r i b e r yc r i m e sa n dw i d e ni t s s c o p eo fc r i m e sc o n s t i t u t i o n ，w h i c hw eo u g h tt oc h i e f l ym o d i f yt h e b a s i c a le l e m e n t so fc r i m e ，s u c ha si t ss u b j e c t i v ea i m ，t h em a n n e ro f a c t i o n a n ds oo n n es e c o n dm e t h o di st h a tw es h o u l dr e d u c et h e p e n a l t yi n t e n s i o no fb r i b e r yc r i m e sa n dk e e pt h em o d e r a t en e c e s s i t yo f p e n a l t y , m a i n l yt h r o u g ht h em o d i f i c a t i o no ft h ep e n a ls o r t s ，e x t e n t , a n d s oo n o nt h e o t h e rh a n d ，a st ot h eb r i b e r yc r i m e sw h i c ha r en o t o r d a i n e da tp r e s e n t ，w eo u g h tt or e f e rt ot h ee x p e r i e n c eo ft h eb r i b e r y c r i m e sl e g i s l a t i o ni nt h ef o r e i g nc o u n t r i e s ，s u c ha sf r a n c e ，a m e r i c aa n d j a p a n a n dc o n s u l tt ot h er e l a t i o n a lr e g u l a t i o no f “u n i t e dn a t i o n s c o n v e n t i o na g a i n s tc o r r u p t i o n ，8 0t h a tw ec a ns e tu pt w on e wb r i b e r y c r i m e st h a tb r i b e r yt ot h ep e r s o n sw h oi sp o w e r f u le n o u g ht oi n f l u e n c e t h eb u s i n e s sa n db d b e r yt ot h eo f f i c i a l so ff o r e i g np u b l i cp r o f e s s i o no r i n t e r n a t i o n a lp u b l i co r g a n i z a t i o n 前言 根据透明国际”组织( t r a n s p a r e n c yi n t e r n a t i o n a l ，t i ) 于2 0 0 6 年 1 1 月6 日向全球公布的腐败指数( c o r r u p t i o np e r c e p t i o n si n d e x ，c p i ) 排名看，。尽管我国的清廉地位向前提升了7 位，从2 0 0 5 年的第7 8 名进到2 0 0 6 年的第7 1 名，但是仍然远低于港澳、台地区( 分别为第1 5 名、第2 6 名、 第3 4 名) ，由此可见我国的反腐力度仍需要继续加大。然而常言道：行贿不 止，腐败何已”? 从系统论的角度看，行贿犯罪和受贿犯罪在一般隋况下可以 视为贿赂犯罪系统的两个子系统，因为二者在绝大多数情况下是对合犯罪，而 一旦它们是以对合犯罪的形式出现的时候，那么行贿犯罪总是受贿犯罪的绂 动机”。在以往的反贿赂犯罪斗争中，仅仅倾向于把受贿犯罪作为打击重点的 做法，其实不过是在“扬汤止沸”。而真正做到“釜底抽薪”的策略是：同等 重视受贿犯罪和行贿犯罪，对其进行锡漕齐下”的打击。因此加强行贿犯罪 的理论研究对进一步开展反腐斗争意义重大。 然而迄今为止，国内理论界对行贿犯罪的研究状况仍难尽人意。以9 7 年 新刑法生效以来的研究成果为例，从1 9 9 7 年到2 0 0 6 年的中国刑法学研究会年 会综述情况和( c n i ) 中国期刊全文数据库”收录情况看，尽管以行贿犯罪 这一犯罪群下的单个犯罪类型及其个别内容为题进行讨论的论文总量有数十 篇之多( 客观地讲，这些研究成果对推进行贿犯罪理论的深入研究和促进行贿 犯罪立法的逐步完善确实是功不可没的) ，但是从中反映出对行贿犯罪的研究 仍有三点明显不足：一是研究重视程度不够，比较贿赂犯罪下的另一子类一一 受贿犯罪一一的研究情形而言，行贿犯罪显然是有些被冷落了，致使该领域目 前仍然处于一个较浅的层次。二是研究协调程度较差，在探讨时各个犯罪类型 之间存在不少咯自为政”的现象，把该犯罪群汇集在一起进行整体协调的综 合讨论的不多，其结果也就难以为立法完善提供系统的建议。三是研究基础理 论单薄，不少文章还是集中于采用注释刑法学的研究方法，未能走出理论性不 够深入的窠臼，这反映了作为深入研究前提的基础性理论仍然不够丰富。 有鉴于此，本文拟将论述重点划分为“行贿犯罪的一般理论概述”和“行 贿犯罪的立法完善探秽p 上，下两篇，运用语义分析、历走分析、比较分析和 经济分析等方法，通过对历史的本源溯求，现实的中外比较、将来的罪罚消长 。“t h ec o r r u p t i o np e r c e p t i o n si n d e x2 0 0 6 ” h t t p ：w w t r a n s p a r e n c y o r g n e - s r o i n f o e u s 2 0 0 6 c p i 一2 0 0 6 1 c p i t a b l e 1 等方面的探析，对行贿犯罪这一犯罪群进行多角度的审视，力图在丰富研究该 犯罪群基础理论的同时，系统地提出行贿犯罪立法的具体建言，以便立法机关 能够较为系统地完善刑法在该方面的立法体系和内容，为司法实践提供较好的 指导，从而更好地增强我国反腐肃贪的成效 _ b l 行贿犯罪的一般理论概述 一、行贿犯罪的语义分析 ( 一) 贿赂犯罪的语义 按照许慎的( 说文解字看，“贿镕矽一词在古代的很多情况下是作为更扩 和嘴，两个词在使用，二者各有其义。鲔，财也，从贝，有声。”“赂，遗 也，从贝，各声。”就是从一些现代汉语词典的解释看，二者在词性上也分别 有名词和动词的用法之分。如辞海中的_ $ 扩有财物”和贿赂，私赠 财物而行请求”两个含义；“赂? 有“赠送财物”和“赠送的财物”两个意思。 当然现代社会多是把贿毋纱作为一个词在使用，现代汉语词典把“贿贝纱 解释为：“用财物买通别人；0 用来买通别人的财物。”所以在词性上讲它同 样有名词和动词的用法之分。不过从刑法惩治犯罪行为的意义上讲，使用的是 该词的动词意义，即按照( ( 辞源上的解释为锹赠财物以请求于人_ 或者是 佣财物买通别人”( 也即现代汉语词典所作的第一个解释) 。 从现行刑法的规定看，贿赂犯罪不应当是一个具体的罪名，而是一些罪名 的归类名称，这些罪名往往在行为方式或者侵犯客体等方面上联系较为密切， 其中既包括受贿类犯罪，也包括行贿类犯罪。这即是说，就本文的写作而言， 行贿犯罪只是贿赂犯罪下面的一个犯罪小类或者可以称之为一组“犯罪群”。 ( 二) 行贿犯罪的语义 对于“行贿”的理解，不同的词典有不同的解释。现代汉语词典的解 释是：进行贿赂? ；辞海：政治、法学、社会学分册的解释是：用财物或 其他利益收买国家工作人员，使其利用职务上的便利为自己谋取私利的行为”； 昭e 罪学大辞书的解释是：“行贿，为谋取不正当利益，给予国家工作人员、 集体经济组织人员或其他从事公务的人员以财物的行为”；法学辞源的解释 则是：“为使掌握某种职权的人为自己或第三人谋取某种利益而向其支付钱财 或许以其他不正当利益的行为”。 比较而言，上述第一种解释的内容过于宽泛，还需进一步细化，而第二、 第三种解释则仅仅描述了刑法中行贿罪的一些内容规定情况，内容显得有些狭 窄，不足以概括各种行贿犯罪的行为，因而尽管第四种解释也许还应加以酌改， 但从刑法内容规定这一法学研究的角度看，其显然更为可取一些。 这样本文所使用的“行贿犯罪”，显然不同于行贿罪，而是如前述所言， 是指贿赂犯罪下的一组具有行贿共同性质一一意图用利益收买某种职权一一 的犯罪群。当然不能排除的是可能会无意中借鉴了一些犯罪学上的意义。概而 言之，以现行刑法规定看，其包括了行贿罪、单位行贿罪、向单位行贿罪以及 向公司、企业或者其他单位工作人员行贿罪。 二、行贿犯罪的历史分析 ( 一) 中国古代刑法中的行贿犯罪 鉴于史料可利用率的高低，本文探究中国古代刑法中的行贿犯罪拟以秦朝 规定为分界点，按其确证力度分为两部分叙述： 1 秦朝以前行贿行为的历史考证 由于史料的不足，本文对秦朝以前行贿犯罪( 更客观地说，应当是行贿行 为) 的探究，是基于多数情况下受贿与行贿构成对合的关系一一有受贿，通常 就有行贿，因而也主要就是从有受贿犯罪的规定中去推测有行贿行为的存在。 由于在前提上排除了索贿这一情形，所以本文在该阶段的探讨只能是一种大致 的推断。 从古代贪赃罪( 犹如今之贪污、贿赂犯罪) 的历史记载看，我们可以推测 远在夏朝时就存在行贿行为。( ( 夏书中规定有：“昏、墨、贼杀，皋陶之刑也。” 依据左传所记载的呶向断狱”案情看，当时叔向是根据食以败官为墨” 来惩治叔鱼的受贿枉法行为。因而以叔向的解释来看，喷以败官”所禁止行 为中当然含有受贿枉法行为，因为案件中的叔鱼正是通过受贿而枉法的。比较 而言，叔向所处的时代距夏朝相对较近，他这样解释夏书中的“墨”的含 义有一定的可靠性，捌门据此可以初步推断在皋陶制刑之时就已经存在某种形 式的行贿行为。 自此以后的历代王朝都不同程度地存在着行贿行为，这是有史料佐证的。 尚书伊训规定的“三风十愆”罪中有“敢有殉于货色、恒于游畋”的内 容，。其中“殉于货”即是指收受贿赂，此为商朝存在行贿行为的证明。尚书吕 刑中规定有五过之疵：惟官、惟反、惟内、惟货、惟来，其罪惟均，其审 克之。”的内容，。其中惟货”就是指索贿受贿、贪赃枉法，显然在周朝的犯 。案件的大致情况是这样的：晋邢侯与雍子争部田，久而无成，士景伯如楚、叔鱼摄理，韩宣子命断旧狱， 罪在雍于，雍于纳其女于叔鱼，叔鱼蔽罪邢侯。邢侯怒杀叔鱼0 雍了十朝。韩宣子问雅f 叔向。叔向曰：“三 人同罪，施生戮死a n 包。雍j - 自知其罪而赂买直，鲋也鬻狱，邢侯专杀其罪一也。己悲向掠荚为昏，贪以 败官为墨，杀人小忌为贼。夏书u 昏、墨、贼杀，皋陶之刑也。请从之。”乃施邢侯，而，1 雍子与叔鱼于 市。( 周密：中周刑法史纲，北京：北京人学出版杜，1 9 9 8 年版，第1 1 1 页。) 。高绍先：中国刑法史辅璺，北京；法律 版社2 0 0 1 年版，第2 9 0 页。 o 张晋藩等：中周刑法史新论，北京：人民法院出版社，1 9 9 2 年版，第4 页。 4 罪规定中，我们也能够找到行贿行为的存在证据。这样的证据还很多，春秋战 国时期的法经中明文规定“丞相受金，左右伏诛，犀首以下受金则 诛”。等体现出存在行贿行为的内容口只是囿于史料的不足，实在不敢妄 断在( 法经中就一定规定了行贿犯罪的内容，不过通过e 述的查证，我们可 以确信的是，行贿行为同其他古老的犯罪行为一样，是属于很早就存在的社会 现象。换句话说，即使在秦朝以前不存在作为刑法禁止意义上的行贿犯罪，但 是那时肯定存在着作为社会现象的行贿犯罪，或者说近似于现代犯罪学意义上 的行贿犯罪。 2 秦朝以来行贿犯罪的历史沿革 删法律答问中有“通钱，黥为城旦”o 等内容规定，不少学者 认为“通钱”即指贿赂而言，实际上就是指代如今之行贿罪。九朝律考 体现出汉律中有“受所监”、“受贿枉法”等罪名；毋三国魏律中有“请赇 律”篇；。晋朝( ( 泰始律中也有请赇律”篇，回据张斐晋律注：“以罪 名呵人为受赇”，。按照鳓l 文解字解：“赇，以财物枉法相谢也。”据此所谓 “请赇篇”规定的内容中就应该包含有禁止收受贿赂之类的犯罪。 刑法学者高绍先教授认为，“我国历史上虽然贪污、贿赂犯罪的记载是古 已有之，但由于史料的湮灭，汉晋以前，贪污、贿赂罪有的只有名目，而无具 体内容；有的只有个别案例，有的可以从( ( 刑法志中窥见鳞半爪，能够找 到详尽的罪状及处罚的，首推唐律。”。从我们的考证看，此言甚是。唐律是目 前所保存下来的古代刑律中最早较为详细地规定行贿犯罪的法律。唐律采取独 立条款和从属条款( 没有单独设条，而是将其行贿行为的惩罚规定在部分受贿 犯罪条款中) 两种形式规定行贿犯罪，。前者体现在“有事以财行求”条，后 者主要体现在“受入财为请求”、“受所监临财物”等罪名当中。具体是：其职 制四十七“有事以财行求”条规定诸有事以财行求，得枉法者，坐赃论 不枉法者，减二等。即同事共与者，首则并赃沧从者各依已分法。”；其职 。商绍先：中国刑法史精要，第2 9 0 页。 o 同一p 书，第2 9 0 页。 o 张晋藩等：中国刑法史新论，北京：人民法院出版社，1 9 9 2 年版，第4 1 7 页；黄道诚，赵辉：“论行贿 罪”，河北法学，1 9 9 8 年3 期，第4 5 页；王晓勇：“我国封建法律惩治行贿罪的规定及特点”，史学月刊， 1 9 9 8 年5 期，第1 1l 页。 o 高绍先：中国刑法史精要，第2 9 1 页。 o 周密：中国刑法史纲，第2 0 8 页。 o 同r 书，第2 1 3 页。 o 蔡枢衡：中国刑法史，桂林：广两人民出版社，1 9 8 3 年版，第1 4 4 页。 o 岛绍先：中周刑法史精璺，第2 9 3 页。 o 刘光显，周荣生；贿赂锥的理论实践，北京：人民法院出版社，1 9 9 3 舨，第4 页。 5 制四十六“受人财为请求”条规定“与财者，坐赃论减三等。”；其职 制五十“受所监临财物”条规定“与者减五等，罪止杖一百。”以及其 杂律第一条“坐赃致罪”中亦规定有“与者，减五等”的内容。这里的“与 财者”，“与者”就是指提供财物的行贿者。 发展到了明清时代，刑法对行贿犯罪的刑法规定，与唐代相比大致相当， 鉴于文章的篇幅，故而在此不赘述。不过值得提的是在范围和刑罚l 还是有 所发展。在大明律卷第二十三刑律六的“受赃”篇和大清律例卷三十 一中都有有事以财请求”的规定，而且皆规定淇官吏刁蹬，用强生事，逼 抑取受者，出钱人不坐。”回明确了对遭受索贿者的处罚问题。同时在大清律 例的“官吏受财”条中还体现出根据行贿者身份差异而予以不同处罚的思想， 其规定说事过钱者，有禄人减受钱人一等；无禄人减二等”。 3 古代刑法中行贿犯罪立法的特点 纵观我国古代刑法中行贿犯罪的规定情况，可以初步总结出如下特点： 第一，古代打击行贿犯罪的主要目的在于通过治吏来维护其统治地位一一 这近似于今天行贿罪所保护的国家廉洁制度或者国家职务行为的不可收买性 相当。这可以从历代刑法基本上都把贿赂犯罪规定在“职制律”等与官员职务 相关的篇、律中找到明证。而且从内容规定上看，尽管后来不断演变成多种多 样的行贿目的，但行贿行为一开始大都是和司法腐败联系在一起的。所以可以 推测古代统治者在很早以前就对司法官员的职权易受腐蚀性有着一定程度的 认识，国家为了防止司法官员们贪赃枉法，一般都采用严酷的刑罚来惩治并威 慑他们。 第二，排除史料保存不全因素，比较而言，古代人对行贿犯罪危害性的认 识显然远远晚于对受贿犯罪的认识。远在夏朝以前就已经存在用刑罚惩治受贿 犯罪的明文规定，但是直到秦朝刑法才有明文规定处罚行贿犯罪。尽管不能以 现在的认识去衡量古代的水平，但不可否认的一个事实是，远古的统治者们从 直观的角度看到了官员贪赃枉法会危害统治秩序的直接性，但却较少看到行贿 犯罪诱发司法腐败从而也会危害统治秩序的间接性。( 从某种角度说，也许正 是这种间接i 生f 吏得行贿犯罪历来不及受贿犯罪能够引起人们的重视，即是当今 该现象也仍在相当大的程度上存在) 。高绍先； - - j 中国传统文化的林语堂先生就曾经指出，中 国人的恩考方法是综合、具体、直观和感性的，中国人讲“情”，注重 直观领悟、个体体验，叭隋”自然远在“道理”之上；，中国人讲岫睛” 的结果是法律随人情而变化。，中国的社会可以说是个、情”的社会。既 然中国传统文化中存在着延绵至今的顾及人j 隋的观念，加之有史以来如幽灵一 般一直若隐若现的潜规则”文化的侵扰，那么一旦遇事就往往托关系”、 “走后门”的社会不正之风气也就自然而然地得以延伸。纵卿历史上此风盛行 之时，在f i - 1 往往是事以贿成，而在朝廷则大多是政以贿成。也许可以这样说， 除非传统文化留给当下社会的人i 隋观念能够逐渐克服狭隘性而转变成理智性， 行贿犯罪现象才可能会变得越来越少。 ( 四) 行贿犯罪的心理基础分析 从犯罪心理学和社会学的角度看，任何犯罪行为都具备相应的心理基础， 行贿行为也不例外。所以分析时所不能忽略的是，跟其他种类的犯罪心理基础 相比，行贿犯罪的心理基础既体现了一些共性，同时也呈现出不少个陛。 和其他犯罪行为的心理基础相似，社会心理失衡因素也是行贿犯罪产生并 蔓延的主要内在动力之一。其作用的发挥很大程度上取决于人的受动性和能动 。 英 休谟：人性论第6 2 5 页。 。许发民：刑法的袖会文化分析，武汉：武汉大学出版社，2 0 0 4 年版，第1 8 0 页。 。转0 l 自梁根林：“解读刑事政策”，陈兴良主编：刑事法评论( 第1 1 卷) ，北京：中国政法大学出版社 2 0 0 2 年版，第2 7 页。 1 5 性。所谓人的受动性是指一个人在他人的情绪和行为的刺激影响下，易于盲目 地接受他人的暗示，仿照他人的行为的倾向；而所谓能动性就是指一个人能够 清晰地意识到自己的行动的目的和意义，并且随时能够主动地支配自己的行 动，使之符合于正确的目的和社会意义的能力一般而言，人的受动性和能动 性受以下几种因素的影响：1 人的认识水平；2 。对自己行动所具有的支配能力； 3 情景刺激；4 信息的信任程度；5 个体害怕偏离的程度。人的受动性与能动 性影响其个体的心理品质，能够较好地解释大多数人在种种违法乱纪的诱惑下 仍能保持正常的守法j 心理结构现象。因为尽管是相处于同一社会环境中，但是 不同的人因其受动性和能动性的不同，使得社余心理失衡因素对其心理结构产 生不同影响。 从行贿犯罪发生的社会心理基础上讲，社会过程化理论认为：犯罪是个体 的人和社会不同组织之间互相作用的结果，正常人也许因为同辈或社会的压 力，缺乏良好的教育，公务员的负作用等因素的影响而实施犯罪。进一步从犯 罪行为论看，其更容易解释为何某些团体的人员比其他团体的人员更有实施贪 污贿赂犯罪的倾向。这种理论的倡导者认为以下因素是导致腐败产生的根源： 因被剥夺达到其人生目的之合法手段所受的挫折感，对犯罪价值模式与规范的 学 - - j 与模仿，正规组织如执法机构与非正规组织如家庭、职业中介机构等对社 会控制功能的削弱或丧失。根据该理论来解释行贿犯罪的心理原因，那就是 处于社会某种资源竞争场的人员，由于其确定的追求目标，难以通过正当( 合 法) 途径来实现，因而实施了诸如行贿等违法犯罪行为。 这样的分析还可以得到社会学理论中的紧张理论支持。紧张理论认为，社 会生活中的人们都具有相同的价值和目标，只是因为获取的方法因经济地位及 个人拥有的社会背景不同而有所差异。由于经济地位及社会背景不同，其人的 紧张状态不同，处于高紧张的人，一旦成功的合法手段被剥夺，其要么以非法 手段获取成功，要么放弃社会公认的价值目标而代之以其他。进而按照美国社 会学家罗伯特默顿的观点，当奋斗目标与实现途径产生冲突时，可能出现“一 致性、改良、退却和反抗”四种形式来适应，在这几种社会适应模式中，改良 与犯罪最为密切。由于不同竞争个体在经济地位、社会背景等方面上的差异， 面对同样的资源竞争势头，其承受的紧张状态显然是不可相提并论的。这样当 获取资源的目的与能够采用的合法实现途径产生冲突时，出于劣势地位的竞争 。宗剑锋：中西文化弓贪污贿赂犯罪学研究，第3 3 0 页。 。同上书，第4 3 0 、4 3 1 贞。 1 6 者如果既不愿退出竞争又不想接受败果，那么其唯一可以采用的途径就只能是 用非法手段进行竞争“改良”，这样行贿犯罪的发生也就在所难免了。 至于行贿犯罪会不断蔓延的心理原因则可以用社会学 - - j 理论中的差别交 往理论来解释。社会学习理论可以追溯到1 9 世纪末期加布雷塔德的模仿 理论，其中提到几种可能导致犯罪的规则，如模仿规则、插入规则等，前者 指社会个体总是模仿与自己关系密切的人的行为；模仿是从下到上的，即年轻 的模仿年长的、贫困的j 骱富有的、职位低的模仿职位高的。后者指新行为都 是由年长的和职位高的提出的，结果要么强化，要么弱化原来的习性和行为模 式。美国犯罪学家埃德温h 萨瑟兰第一次在犯罪学原理中正式提出差 别交往理论，其同事多娜德雷西继续研究指出，犯罪是对出现在任何文化形 态中不规范的行为模式 - - j 染的结果，并且是在与他人交往过程中习得的，没有 他人的影响，犯罪不可能产生和发展，对犯罪行为的学 - - j 包括犯罪技能、犯罪 动机、犯罪行为人实施犯罪后如何克服因犯罪活动产生的恐怖心理等。 另外行贿犯罪的存在应该说跟人的避苦求乐”心理也极为相关。功利主 义大师边童b 认为，“我们的全部观念莫不来源予烁和痛苦；我们所有的判断， 人生的所有决定，莫不与快乐和痛苦有关。他的唯一的目标就是追求快乐 和逃避痛苦，即使在他拒绝最大快乐或拥抱最尖锐痛苦的极端时刻，他们仍然 是在追求快乐和逃避痛苦。不能说边沁的说法就具有绝对的真理，但是“避 苦求乐”确实不失为一般人的一种正常心理反应。显然这一点在行贿者的身上 同样存在，只不过他们大多是以不能行贿获利为痛苦，而以不法得利为快乐罢 了。 四、行贿犯罪的性质分析 所谓行贿犯罪的性质，其实就是指行贿犯罪所侵犯的法益。而犯罪所侵犯 的法益，我国通说称之为犯罪客体，现代汉语词典对客体的解释是“在哲 学上指主体以外的客观事物，是主体认识和实践的对象”。这样在刑法学上， 犯罪客体是指主体的危害社会行为所侵犯的事物。通说认为，犯罪客体为我国 刑法所保护的，为犯罪行为所侵犯的社会关系。而按照列宁的分析，社会关系 是人 门在共同活动过程中所结成的以生产关系为基础的相互关系的总称”“社 会关系分成物质关系和思想关系，思想关系是不以人的意志和意识为转移而形 。同 ：书，第4 3 1 、4 3 3 页。 。 英】吉米边沁：立法理论，李贵方等译，北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年版，第2 页。 1 7 成的物质关系的上层建筑，而物质关系是人们维持生存的活动的形式( 结果l ”。 因此如果从相对直白的物质关系出发去看行贿犯罪所侵犯的社会关系，我们认 为总体上行贿犯罪的性质就是主要侵犯了某种职责行为的廉洁性，同时还危害 了确保正常竞争某种资源的管理秩序，其共同的行为方式是行贿者通过用某种 利益来收买某种职责行为从而达到其行贿目的。 前文已经说过，行贿犯罪不是一个具体的罪名，因此需要对其名下的不同 罪名作具沐的分析。既然有学者认为，刑法法益即是受刑法规范保护的利益。那 么从刑法法益的概念可以看出，刑法法益是法条的精神实质，法条是法益的物 质载体，二者为“意”与“言”的关系。这样结合刑法相关罪名所对应的具体 规范看，行贿罪和单位行贿罪的性质都是侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁 性，危害了国家廉政建设制度；对单位行贿罪的性质是侵害了国有单位的廉政 制度；对公司、企业或者其他单位工作人员行贿罪的性质是侵犯了公司、企业 或者其他单位工作人员的职责廉洁性，也危害了国家对公司、企业或者其他单 位的管理秩序。 。转引自马克昌主编：刑法学，北京：高等教育出版社，2 0 0 3 年版，第4 8 页。 。丁后盾：刑法法益原理，北京：中国方正出版针，2 0 0 0 年版，第3 2 贞。 1 8 下篇行贿犯罪的立法完善探析 一、修改行贿犯罪立法的依据 ( 一) 比较行贿犯罪立法的中外异同：从实然的层面_ b t - 其完善的可行性 1 国内对比：与港、澳、台地区刑法规定的区别 ( 1 ) 香港刑法中的行贿犯罪规定情况 对于香港刑法中的行贿犯罪而言，在多部法律中皆有所体现，1 9 4 8 年实 施的( 香港防止贪污条例和1 9 5 5 年施行的防止选举舞弊及非法行为条例 中都对行贿罪作了明确规定，但规定最详尽的是1 9 7 1 年实行的香港防止贿 赂条例，研究香港刑法中的贿赂罪可以此条例为主。 从其规定的罪名上看，( ( 香港防止贿赂条例在第4 条第( 1 ) 款、第5 条 第( 1 ) 款、第8 条第( 1 ) 款以及第( 2 ) 款分别规定了向公职人员提供利益 诱使或酬谢职责事务罪、向公职人员提供利益诱使或酬谢合约事务罪，向官方 雇员提供利益罪和向公共期构雇员提供利益罪，同时其第9 条第( 2 ) 款规定 了向代理人提供利益诱使或酬谢代理事务罪。 从其具体的规定内容看，主要有三点值得特别关注：一是关于贿赂的内涵， 香港刑法给并0 益”下了非常广泛的定义，几乎是除了某些指定的捐献外，其 他所有的财产性和非财产性利益都包括了进去。二是关于行贿者的主观要求， 其除了要求有收买或酬谢职责外，并无其他特别要求。三是关于犯罪的刑事处 罚，香港刑法区分了经公诉定罪和经简易程序定罪两种在程度上由差异的处罚 措施：经公诉定罪的可以判处5 0 万港罚金及7 年有期徒刑；经简易程序定罪 的可以判处1 0 万港元罚金及3 年有期徒刑。 总之香港刑法对行贿犯罪的规定，虽然给人以过于琐细之感，但是其内容 详尽明确，而且采用轻刑化的处罚原则，大量使用罚金刑，整个刑罚严而不厉。 这当中有不少是值得我国刑法借鉴的。 ( 2 ) 澳门刑法中的行贿犯罪规超睛况 澳门刑法典主要是在其第五章“执行公共职务时所犯之罪”中的第3 3 9 条 规定了行贿罪。其规定“一、为3 3 7 条所指之目的，亲自或透过另一人而经本 人同意或追认，给予或承诺给予公务员其不应收之财产利益或非财产利益者， 又或在该公务员知悉下给予或承诺给予第三人该利益者，处最高- # - 番t 刑或科 罚金。二，如该目的系上条( 第3 3 9 条的前一条，即3 3 8 条。笔者加) 所指者， 1 9 行为人处最高六个月徒刑，或科最高六十日罚佥三、第3 2 8 条b 项之规定， 相应使用之。”因而依据其第3 3 7 条的规定看，其目的是指意图使受贿者违背 职务上之义务而作为或不作为；依据其第3 3 8 条的规定看，其目的是指意图使 受贿人作不违背职务上之义务而作为或不作为。 所以，从其规定看，澳门刑法中的行贿罪是指给予或承诺给予公务员或第 三人不应收的财产利益或非财产利益的行为。其行为主体是任意自然人，在该 罪上澳门刑法不承认单位犯罪；其行为主观是直接故意，但依据其不同的主观 目的( 有意图使受贿者作不法行为和意图使受贿者作规范行为之区分) ，则对 应有不同的刑罚处罚；其行为方式是给予或承诺给予；其行贿内容是财产利益 或非财产利益。 ( 3 ) 台湾刑法中的行贿犯罪规定情况 台湾地区目前关于惩治腐败犯罪的刑事立法，主要集中在刑法典和贪污 治罪条例之中。由于现行刑法仍然是1 9 3 5 年公布的( 中华民国刑法，相比 1 9 2 8 年刑法而言，行贿犯罪上的修改主要是删除了不违背职务之行贿罪。台 湾地区刑法典第1 2 2 条规定，行贿罪是行为人对于公务员或仲裁人关于违背职 务之行为，行求、期约或交付贿赂或其他不正利益的行为。这样如果行为人是 对公务员或仲裁员职务上之行为而行贿，则由于刑法无处罚规定而不成立犯 罪。但是台湾立法院在公职人员财产申报法通过后加进了刑法的修改，规 定送礼、送红包等馈赠给公务员，以促使公务员尽快处理公务者，虽公务员没 有违背职务，送礼者仍将构成犯罪，可处1 年以下有期徒刑。 所以台湾刑法中的行贿罪规定有以下几个方面要点：行贿对象是公务员或 仲裁人；行贿的目的为收买职务行为；行贿方式是行求、期约、交付贿赂或其 他不正当利益；在刑罚上广泛地使用了罚金刑，但在1 9 6 3 年公布施行的戡 乱时期贪污治罪条例中并没有规定行贿罪的罚金刑，因为在行贿罪中虽然行 o 澳门刑法典第3 3 7 条规定“一、公务员亲自或透过另一人而经该公务员同意或追认，为自己或第三人 要求或答心接受其不戍收之财产利益或非财产利益，又或要求或答廊接受他人给卜i 袅利益之承诺，作为违背 职务l ：之义务之作为或不作为之【廿i 撤者，处一年拿八年徒刑。”其第3 3 8 条规定“一、公务员亲自或透 过另一人i i l j 经该公务员同意或追认，为自己或第二人要求或答应接受其不戍收之财产利益或非财产利益又 或要求或答应接受他人给予该利益之承诺，作为不违背职务l 之义务之作为或小作为之科撒者，处最高_ 二年 徒刑或科二订i q 卜h 罚金。”其3 2 8 条b 项规定“如属下列情况，则特别减轻第3 2 3 条，第3 2 4 条及3 2 7 条所规定之刑罚，或得免除刑罚：a ) ，或b ) 作出该事实，系为避免行为人自己的配偶、收养行为人之 人或行为人收养之人、行为人- 二亲等内之血亲或姻亲、又或与行为人或类似配偶状态下共i n j 生活之人，在其 后青受刑罚或受保安处分之危险。”( 澳门刑法典、澳门刑事诉讼法典，中国政法大学澳门研究中心，澳门 政府法律翻详办公室编，法律i i j 版十t1 9 9 7 年版，第1 2 5 1 2 6 、1 2 1 贝。) 。粱国庆土编：国际反贪污贿赂理论与司法实践，北京：人民法院出版社，2 0 0 0 年版，第8 7 3 、8 8 7 页。 2 0 为人有牟利的目的，但并非贪利性犯罪，故不规定其罚企o ( 但此举是有些 问题的，除非是针对不违背职务之行贿罪，否则若是那种为谋取不正当利益， 此漱有些讲不通的。) 2 国外比较：跟论约及部分外国刑法的异同。 ( 1 ) 罪种规定之比较 九论约对行贿犯罪的罪种规定 联合国反腐败公约( 简称淞约) 对行贿犯罪进行了较为详尽的规范， 在其第1 5 条、1 6 条、1 8 条和2 1 条中均规定有行贿犯罪的内容。具体地说， 其罪名( 为笔者的理解) 分别是：第1 5 条第1 款第1 项规定的对本国公职人 员行贿罪、第1 6 条第1 款第1 项规定