（刑法学专业论文）论对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为的刑法规制.pdf

山东人学顾i + 学位论义 内容摘要 刑法修正案( 八) 将“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿”的行为规 定为犯罪，这是我国通过刑事立法反海外腐败行为的重要举措。海外腐败特别是海外 行贿行为近年来随着国际经济贸易活动的发展有愈演愈烈的趋势，我国许多企业被卷 入海外行贿丑闻。海外行贿行为不仅破坏了正常的市场竞争秩序，而且破坏了我国的 国际经济形象，具有严重的社会危害性。联合国反腐败公约明确规定了“对外国 公职人员、国际公共组织官员行贿罪”和“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”， 作为公约的缔约国，根据条约必须信守的原则，我们必须履行自己在反海外贿赂方面 的责任。 本文以“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”的研究入手，研究这种类 型犯罪的现状、外国及国际组织反海外腐败的行动，同时对照我国现有的刑法规范， 找到其中存在的不足，包括管辖范围、犯罪构成、法律效果上存在的问题，并对照国 外先进囤家的立法及国际条约提出了完善该罪名的立法建议。 关键词：海外行贿；联合圈反腐败公约；犯罪 旁愀 刀1 ) 、5 f 8 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t c r i m i n a ll a wa m e n d m e n t ( 8 ) f o r e i g np u b l i co f f i c i a l s ，b r i b e r yo fap u b l i c i n t e m a t i o n a l o r g a n i z a t i o no f f n c i a l s ”a c t sd e f i n e d 嬲c r i m i n a l t h i s i sa n i m p o r t a n t m e a s u i eo fc h i n a so v e r s e a sb r i b e r yb yc r i m i n a ll e g i s l a t i o n o v e r s e a sb r i b e r y , e s p e c i a l l y o v e r s e a sb r i b e r yi nr e c e n ty e a r sh a si n t e n s i f i e dt h et r e n dw i t ht h ed e v e l o p m e n to f i n t e r n a t i o n a le c o n o m i ca n dt r a d ea c t i v i t i e s m a n yo fo u i c o m p a n i e sw e r ei n v o l v e di n o v e r s e a sb r i b e r ys c a n d a l o v e r s e a sb r i b e r yn o to n l yu n d e r m i n e dt h en o r m a lo r d e ro f m a r k e tc o m p e t i t i o n ，b u ta l s ou n d e r m i n e st h ec o u n t r y si n t e r n a t i o n a le c o n o m i ci m a g e ，埘t h s e r i o u ss o c i a lh a r m t h eu n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o na g a i n s tc o r r u p t i o n ”c l e a r l yd e f i n e d ” f o r e i g np u b l i co f f i c i a l s ，t h ec r i m eo fb r i b e r yo fap u b l i ci n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o no f f i c i a l s a n df o r e i g np u b l i co f f i c i a l s ，p u b l i ci n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o no f f i c i a l sa c c e p t i n gb r i b e s a s ap a r t yt ot h ec o n v e n t i o n ，a c c o r d i n gt ot h et r e a t ym u s ta b i d eb yt h ep r i n c i p l e s ，w em u s t f u l f i l li t sr e s p o n s i b i l i t i e si nt h ef o r e i g nc o r r u p tp r a c t i c e s i nt h i sp a p e r , t h es t a r to f ”f o r e i g np u b l i co f f i c i a l s , t h ec r i m eo fb r i b e r yo fap u b l i c i n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o no f f i c i a l s ，t h es t a t u so fr e s e a r c ho no v e r s e a sb r i b e r yo ff o r e i g n a n di n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s , f o r e i g nc o r r u p tp r a c t i c e so fa c t i o n ，w h i l et h ec o n t r o lo f t h ee x i s t i n gc r i m i n a ll a wn o r m s ，t of i n dt h es h o r t c o m i n g so fw h i c h ，i n c l u d i n g j u r i s d i c t i o n ， c o n s t i t u t eac r i m e ，t h el e g a le f f e c to ft h ep r o b l e m s ，a n dc o n t r o lo fa d v a n c e df o r e i g n n a t i o n a ll e g i s l a t i o na n di n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sp u tf o r w a r dl e g i s l a t i v ep r o p o s a l st oi m p r o v e t h eo f f e n s e k e y w o r d s ：o v e r s e a sb r i b e r y ；t h eu n i t e d n a t i o n sc o n v e n t i o n a g a i n s t c o r r u p t i o n ；c r i m e 和1 ) 、川吕 山东入学硕l 学位论叟 一、选题的背景及意义 引言 在国际经济竞争r 益激烈的今天，中国的商事主体已经在世界各个国家的经济舞 台上发挥着重要的作用，“中国制造”己成为推动世界经济发展的重要动力。中国企 业国际化的趋势是不可逆转的。尤其是随着当前国际经济的逐步复苏，国际分工和产 业的转移将在更广泛的、更大规模和更高层次上进行。中国企业已不满足于本土市场， 对外贸易和投资的规模f 1 益扩大，如何面向国际市场提高竞争力已成为各大企业面临 的重要课题。但是中国商业土壤培养的企业在海外经营，却始终难以摆脱在国内商业 活动中的不良习惯，行贿，造假，倾销，不正当竞争等现象屡见不鲜，极大损害了中 国商人在世界上的形象。这些行为不仅会扰乱公正、合乎道德的国际商业交易秩序， 从长远来看，也影响我国海外企业的整体信誉。 2 0 0 5 年，联合国反腐败公约经全国人大常委会批准通过，从此我国f 式成为 公约的缔约国。为履行条约所赋予的义务，进一步修改完善我国反腐败的国内刑事立 法势在必行。2 0 1 1 年，中华人民共和国刑法修正案( 八) 由中华人民共和国第十 一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，明确将“为谋取不正当商业利 益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物”的行为规定为犯罪，作为一个 单独的罪名定罪处罚。但是，这仅仅是我国治理海外腐败行为的第一步，而且这一步 走得也非尽善尽美，条文规定本身存在先天不足，司法实践中的可操作性欠缺，都表 明我国在打击海外贿赂方面还有许多工作要做，还有很长的路要走。 本文以“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪为切入点，对我国治理海 外腐败犯罪的法律制度进行剖析，指出其存在的问题，并提出相应的对策，以供立法 者和研究者参考。 二、文献综述 埘j 二海外腐败犯i i ! i f t t ! ，我吲删法学界l 经允分认谚 剑必须站住阳i 化的7 力发 山东大学硕士学位论文 用全球化的眼光来审视我们自身存在的不足，同时借鉴市场经济发达国家的先进经 验，以选择适合我国实际国情的治理模式。在理论方面的著作有程宝库主编的商业 贿赂全球治理的立法与实践，张筱薇所著涉外犯罪研究，杨宇冠、吴高庆主编联 合国反腐败公约解读以及秦瑞基、胡长龙主编商业贿赂犯罪研究等，此外还有 许多论文也将其作为研究的主题，或通过对国外相应法律的解读提出观点，如初窥 美国反海外腐败法；或通过对国际公约的分析提出立法建议，如我国的贿赂犯罪 立法与 之比较与评论；或通过比较的方法提出优化建议，如商 业贿赂犯罪的立法比较与优化等，不胜枚举。 三、研究方法 本文主要采用比较研究的方法，通过对美国、日本、新西兰等国家的法律以及联 合国等国际组织制定的国际公约的分析，对比我国立法现状，剖析存在的问题，并通 过对比国外立法和国际公约，从犯罪构成及刑罚等方面提出立法建议。 四、文章结构 本文共分为五个部分，分别从对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的立法 背景分析，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为的刑法规制的域外考察，对 外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为入罪正当性分析，以及犯罪构成分析等方 面展开论述，并就完善立法、构建我国反海外行贿刑事法律体系提出了立法建议。 山东人学颁i j 学位论文 第一章对外国公职人员、国际公共组织官员 行贿罪的立法背景 一、我国海外行贿行为的现状 ( 一) 中国跨国投资规模扩大，国际经济交流频繁，为海外行贿提供了客观环境 随着经济资源在世界范围罩进行资本配置，资本、技术、人才等生产要素的跨国 流动速度加快。尤其是世界金融危机以来，许多受其波及的国家固定资产价格的下降， 为我国企业的跨国并购提供了更为有利的机会。作为参与经济全球化的重要形式，我 国跨国投资迎来了历史性的机遇，越来越多的中国企业在国际市场上充分利用国际资 源，通过跨国直接投资参与国际的分工，不断增强自己的国际的竞争力，据统计，2 0 1 0 年，我国对外直接投资占全球当年流量的5 2 ，位居全球第五，首次超过日本、美 国等传统对外投资大国。2 0 11 年，我国累计实现非金融对外投资4 0 7 5 亿美元，同 比增长了1 2 5 。其中民营企业已经成为对外投资的重要力量，特别是一些有条件、 有实力的民营企业集团，通过在海外投资合作，不仅开拓了市场，也引进了国际化的 人彳和先进技术，展现了中国企业走向世界的良好势头，但与此同时，以华为为代表 的中国企业也屡次被爆海外行贿丑闻，引起了社会各界的关注。 ( 二) 中国企业海外行贿行为长期存在 深谙我国经济市场潜规则的中国企业，在走向国际市场后，并没有放弃能给自己 带来丰厚利润的经营手段和企业的“亚文化”，贿赂当地官员就是其中一种方式。无 论在圉内还是国外的市场经济中，市场都是在社会资源配置中起基础性作用的，但是 其中政府对经济的调控作用都是不可或缺的，而执行政策的官员也成为商人们拉拢的 第。目标。但我们知道，市场经济的基本规则是自由的、公平的竞争，政府应该作为 中盘的裁决者，这其中，政府公职人员也不能j 任f , i 计i 场竞争者发展成利益同盟关系。 似足嘤使政府决策成为个别企j l k 的牟利工具却足商、| p9 1 ：f j 赂行为的e j 的之所侄，这使得 政喻的 1 、z 地似也被破坏，i i ，场经济体制也就从根本j ：被蛀蚀。f l j 场经济必然嘤l i 蕞决 抛l ，政m t 训b 1 0 妓矗l 乏”n m 外投资年会l ：n 勺游i ；【， 山东大学硕：l 学位论文 抵制商业贿赂行为，无论是发生在国内经济活动还是国际化的经济活动中的商业贿赂 行为，都应受到严厉的制裁。 经济合作与发展组织制定的国际商务交易活动中反对行贿外国公职人员公约 的序言部分在论及该公约制定的原因时提出：“行贿行为已是国际商业交易活动中， 包括贸易与投资活动中，普遍存在的现象，引起了道德和政治方面的严重忧虑，破坏了 良好的管理与经济的发展，扭曲了国际竞争条件。”透明国际( t r a n s p a r e n c y i n t e r n a t i o n a l ) 公布2 0 1 1 年度行贿指数报告，以反映2 8 个国家或地区的公司在海 外投资时的行贿机会，中国和俄罗斯得分最低，结论是：中俄企业最有可能海外行贿， 荷兰和瑞士得分最高，即最不可能行贿，香港和台湾排名居中。这个数据反映出中 国企业在参与国际经济活动中，对于自由公平竞争规则在一定程度上存在漠视心理。 ( 三) 反海外行贿已经成为国际化的趋势 海外商业贿赂犯罪逐渐成为全球性的问题。联合国于2 0 0 3 年1 0 月3 1 日( 第5 8 届联合国大会全体会议) 审议通过了联合国反腐败公约，1 2 月9 日至1 1 日在墨 西哥南部城市梅里达举行的联合国国际反腐败高级别政治会议上开放供各国签署，并 在第3 0 个签署国批准后第9 0 天生效。2 0 0 3 年1 2 月1 0 日，时任中国外交部副部长张 业遂代表我国政府在联合国反腐败公约上签字；2 0 0 5 年1 0 月2 7 日，十届全国人 大常委会第十八次会议以全票通过决定，批准我国加入联合国反腐败公约，正式成 为公约的缔约国。截至2 0 0 5 年9 月，已有3 3 个国家批准了公约。公约对在促进国际反 腐败合作、帮助成员国进行立法方面起到了重要作用。“预防和根除腐败是所有各国 的责任，而且各国应当像话合作，同时应当有公共部门以外的个人和团体的支持与参 与，只有这样，这方面的工作才能行之有效”。 在全球化的反海外贿赂趋势下，除联合国外，各国际组织也出台了相应的条约、 规则、办法。其中包括经济合作发展组织、欧洲理事会、美洲国家组织、非洲联盟、 世界银行、亚洲开发银行等。这些国家问国际组织和一些专f 丁性国际组织、非政府组 织都在关注这一问题，将反海外贿赂的最新理念传递给成员国，促进各成员国的反海 外贿赂立法和实践。 根据条约必须信守原则，我围所加入的幽际公约要求我们对反海外贿赂行为承担 起我们应有的国际责任。由于公约大多只是对有关贿赂犯罪定罪量刑的指导原则加以 概括的规定，并要求择缔约因以陔原则为指导和最低标准，采取必要的。迸法和其他措 许根张涉h 拔东力1 # 报2 0 1 1 年1 ijj3i i ，笫i 版。 4 山东人学硕l ：学位论文 施，切实承担起预防和打击贿赂犯罪的国际责任，而我国刑法中“罪刑法定”原则则 要求，定罪量刑的标准必须明确具体，因此原则性的国际标准必须由国内法予以补充 和完善。因此，我国对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的设定，是履行相应 国际义务的具体体现。国内法对国际公约有关贿赂犯罪的立法在原则性的国际公约与 定罪量刑的具体标准之间搭建了对话的平台和沟通的桥梁，解决了履行条约必须信守 义务与遵守罪刑法定原则的冲突，在实际操作中兼顾了两者的要求，是两全而又互利 的解决问题的途径。 ( 四) 我国反商业贿赂法制体系基本形成，为反海外行贿立法打下良好基础 诚实信用原则是市场经济中商业道德环境的基石。在我国，义市场经济体制建立 时间不长，许多市场主体( 包括企业和商事个人) 都存在诚信缺失的问题，商业贿赂行 为已经成为企业亚文化的一部分，成为部分企业谋求商业利益的主要手段。我国一直 十分重视市场竞争立法工作。为了维护自由公平有序的市场竞争，第八届全国人民代 表大会常务委员会第三次会议于1 9 9 3 年9 月2 日通过了中华人民共和国反不正 当竞争法( 以下简称反不正当竞争法) ，该法明确规定禁止市场活动中经营者的 不正当竞争行为，维护和促进自由公平的竞争秩序，以保障社会主义市场经济健康发 展。反不正当竞争法中列举了11 种不正当竞争行为，其中就包含了商业贿赂行为。 该法第8 条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商 品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处：对方单位或者个人在账外 暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣， 可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、 佣金的经营者必须如实入账”；第2 2 条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿 赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任：不构成犯罪的，监督检查部 门可以根据情节处以一力元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”这 些条款成为对商业贿赂行为进行法律责任追究的直接依据。 2 0 0 6 年，我困刑法将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的 工作人员。刑法修i f 案( 六) 对第1 6 3 条进行了修改，表述为：“公司、企业或者 其他译位的t 作人员利用职务f ：的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他 人谋取利益，数额较_ 犬的，处5 年以下有期徒删或行拘役；数额臣人的，处5 年以e 订期徒刑，l 叮以j ：处没收财广：。公t 订、氽业或哲其他，、f 他的j i ：作人员i t 化经济纯米th 利川玎；：务f ? 的便利，迓反家规定，收受符种私义的0 , l l ij 、下续赞，f - i 、人j 昕仃的， 山东人学硕上学位论文 依照前款的规定处罚。”同时，对国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人 员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公 务的人员有前两款行为的，依照刑法第3 8 5 条、第3 8 6 条的规定定罪处罚。该条款还 对商业行贿行为作出规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工 作人员以财物，数额较大的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3 年以 上l o 年以下有期徒刑，并处罚金。 随后最高人民法院和最高人民检察院又出台了司 法解释，对商业贿赂案件的具体办理提出了意见，其中明确了商业贿赂犯罪所涉及的 刑法的八种罪名。而法律并没有作出明确的界定这些法律条款能否适用于我国企业在 跨国经济活动中的海外商业贿赂行为。我国越来越多的企业在进行跨国经营活动，它 们在海外市场必然存在竞争关系，如果放任这种海外的商业贿赂行为，就必然会损害 其他企业的合法利益。 二、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿危害性分析 我国企业在海外行贿外国公职人员、国际公共组织官员的行为，其严重的社会危 害性是不言而喻的。这种行为严重阻碍经济发展，破坏经济秩序。众所周知，贿赂是 社会生产力的破坏力量，因为贿赂是将权力作为资本与成本加以使用、消耗和积累增 值的过程。它扭曲了市场以及资源的配置并进而降低了经济效率及其增长。它破坏社 会经济秩序的j 下常运行，对经济秩序产生巨大危害。这些危害主要表现在： 第一，降低了政府实施必需的监管和监察以矫正市场失灵的能力。在国际市场经 济竞争中，各国政府所承担的监管职责不仅是针对本国企业，而且针对在本国的他国 企业，不同国籍的经济实体在同一个市场中公平竞争，但是贿赂行为使“权力寻租” 成为常态，政府的监管和宏观调控成为摆设，丧失了其应有的作甩。 第二，大大增加了企业的成本负担。因为企业用于寻找行贿目标的费用以及贿赂 费用必须被附加到谈判和交易的成本中去，高成本使产品的竞争力受到影响。而商业 竞争的无处不在，使受到这种不良影响的不仅有外国企业，在大多数情况下，受影响 最大的足作为其竞争对手的我国企业。同时，贿赂行为会增加贫 j 4 和加剧贫富分化， 这是吲为9 珩赂降低了较穷的经济t 体获取利润的几牢，剥令了其他经济丰体软取财富 的j f 等机会，_ 证大了仓 i k a , j 的贫富羞距。 6 山东人学硕l ：学位论文 第三，贿赂行为还严重影响了我国企业在国际市场中的形象，海外贿赂行为会使 他国质疑我国市场经济的合法性，阻碍我国市场经济的健康发展和进程，影响了外国 对我国的直接投资。同时，这种行为对我困的商业信誉和商品声誉的不良影响，降低 我国整体商业和商品在国际市场上的竞争力。近年来，外因民众抵制中国商品的报道 屡见报端，不得不承认，中国企业海外贿赂成风是造成这种情况的原因之。 第四，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为的负面影响不仅仅限于经济 领域，涉外贿赂还会对社会稳定和安全造成严重的问题并构成巨大的威胁。并且，涉 外贿赂会破坏法制，影响正常的对外贸易和外交关系，影响国家整体的商业信誉及国 家、政府的形象。 山东人学硕卜学位论文 第二章对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为 的刑法规制的域外考察 一、 美国反海外腐败法 美国反海外腐败法( t h ea m e r i c a nf o r e i g n c o r r u p tp r a c t i c ea c t ，简称f c d a ) 是1 9 7 7 年制定的。该法旨在阻止国际商业活动中的腐败行为，是美国刑事法典的重 要部分。该法规定，美国司法部和证券交易委员会为执行主体。f c d a 的最大特点是 其规定的刑事责任几乎可以及于世界上任何国家、任何地区发生的腐败行为。 上世纪七十年代，美国企业向外国政府官员和其他政客行贿高达3 0 亿美元的巨 款，由此一些发展中国家的官员迅速暴富，相对而言美国本土人民的生活却没有明显 改善，于是，人们将原因归咎于美国企业的行贿行为。同时，由于海外市场的秩序混 乱，通过不法手段谋取高额利润的成本很低，大量美国国内资本开始转入海外市场， 在一定程度上影响其本土的资本投入，从而出现了国内资本投资“空心化”的状态。 这种行为直接冲击了美国国内资本市场竞争秩序。为此，美国国会开始进行一系列的 反腐败改革，其中最重要的一项就是制定和实施反海外腐败法，以重塑美国商业 和美国公民的诚信形象。 f c i ) a 旨在限制美国公司和个人贿赂国外政府官员或国际公共组织官员的行为， 并对上市公司的会计记录和内部控制制度作出了规定。对于贿赂外国官员行为的非法 化，国会的理由在于：贿赂行为显然是不道德的行为，有违美国公众的期望和价值观， 也极大地腐蚀了美国一直引以为荣的市场体系的效率；贿赂行为导致资源配置的扭曲， 破坏了市场的正常运行，阻碍了通过竞争提供最优性价比的产品或服务的市场的基本 功能的实现，因此政府必须进行干预，而且这与政府不应当过多干预经济发展的理念 并不相违背。虽然行贿的对象都是外国政府官员，但其消极影响也会及于国内，行贿者 排挤的不仪仅是外国竞争者，很多时候排挤的是本国的竞争者，禁止贿赂外国公职人、 刚际公共组织官员有利j 二美国的移体利益。 f c d 中个雨要的组成部分就足反贿赂条款。该条款的设定 要足埘相父主体为 山东人学硕 ：学位论义 了影响外国公职人员或国际公共组织官员职务上的行为、决定，诱使外国公职人员或 国际公共组织官员违背职务职责作为或不作为，或为了获取不正当利益，使其从事影 响力交易，而向该外国官员或国际公共组织官员提供、支付、承诺、授权支付任何金 钱或者有价物品的行为作出规定、加以禁止。具体来说： 1 、行为主体。在行为主体的设定上，反贿赂条款根据属人管辖和属地管辖相结 合的原则来确定行为主体。属人管辖原则主要体现在：所有自然人包括美国公民、国 民或者居民，以及主要营业地在美国或者根据美国法律组织成立的任何有限公司、股 份制公司、合伙企业商业托拉斯以及非社团性组织、独资经营者，包括这些主体的董 事、高级职员、职员、代理人或者代表该组织行事的股东，只要实施了上述所禁止的 行为，不管该行为的发生地是否位于美国境内，也不管该行为是否利用了美国的邮政 系统或者任何商业方式或手段，都可以构成f c d a 所规定的犯罪。属地原则体现在所有 根据外国的法律组织成立的任何有限公司、股份制公司、合伙企业、协会、商业托拉 一 斯、非社会性团体、独资经营者包括这些组织的高级职员、董事、职员、代理人或者 代表该主体行事的股东，在美国领土之内或者利用美国的邮政系统或者任何跨州的商 业方法和手段，实施上述所禁止的行为的，也可以构成f c d a 所规定的犯罪。 2 支付方式。f c d a 明确规定“通过中间人支付( p a y m e n tt h r o u g h i n t e r m e d i a r i e s ) ”的方式也可以构成犯罪。禁止通过销售代表、批发商、顾问、承 二， 包商等中间人进行涉及腐败行为的支付，如果这些中间人“明知”贿赂标的物的一部 分或者全部是用于腐败支付行为的，而仍直接或间接地提供、给予、或者承诺给予外 国公职人员或者国际公共组织官员，该中间人就可能构成犯罪。 3 关于处罚措施。根据f c d a 的规定，对于违反贿赂条款的非自然人主体可以判处 2 0 0 万美元罚金，对自然人主体判处不超过1 0 万美元罚金或不超过五年监禁，或者 两者并处。对违反贿赂条款的自然入主体与非自然人主体，可判处不超过l 力美元的 民事罚款( c i v i lp e n a l t y ) ，并且对公司官员、董事、雇员、代理股东的罚款，不能直 接或间接地由该公司支付。行为人除承担删事责任外，还可能同时违反其他的联邦反 欺准条款，包括邮政和电信欺诈法、传播法、虚假陈述法等法律规定，这些法 律可以和f c d a 同时适j j 。综合来看，对违法的自然人主体可以判处最多2 5 万美元罚 会，对违法的法人或j 他纠i 织l 叮以判处最多5 ( ) 万爻元罚会，或者犯张收益或肯受害 人损失总额蹦f 矗的罚会，选择数额最离嚣作为肘违法并判处罚会的戈际数铆i 。1 j 此刚 时，行为 i 体还i ，n 破剁令或t f ，t i - 参：j 政府采购、雌以t i c , 1 - f 出ln 乍l ，n 舨4 i 能进i1 山东大学硕卜学位论文 或出口军需品，从民事法律开看，还可能面临因行贿行为遭受损失的竞争对手根据反 托拉斯法向其提起的诉讼，诉讼中竞争对手可以提出要求三倍的损害赔偿。 4 关于例外规定和抗辩事由。f c d a 规定了“加速费 作为例外规定，即为了加 速外国官员或国际公共组织官员履行不需要行使自由裁量权的日常政府行为而向该 官员支付额外费用的，支付者不构成犯罪。同样，如果所支付的有价物品是一项合理 善意的开支，比如为外国官员报销各种旅行或者住宿费用，并且该费用与产品或服务 的促销、示范或解说等有直接关联时，可以构成该法规定的犯罪的抗辩事由。此外，在 1 9 8 8 年的修j 下案中为了协调反海外腐败法与外国法律规定的冲突，特别增加了“外 国成文法认可的合法行为”的抗辩事由，使得追究反海外腐败法规定的犯罪也要 符合“双重犯罪”原则。 二、日本关于贿赂外国公职人员、国际公共组织官员的法律责任 日本作为经济合作发展组织成员，也加入了该组织的反对在国际商业交易活动 中行贿外国公职人员公约，并将关于反对在国际商业交易活动中行贿外国公职人员 的规定纳入了r 本不j 下当竞争防止法。该法第1 1 条( 禁止对外国公职人员提供不 正当利益) 规定： “1 禁止任何人，针对外国公务员，在国际商业交易中为取得营业上的不正当利 益，为达到令该外国公务员们作出或不作出与该职务相关的行为，而向其提供金钱或 其他利益，或作出相应要求、约定。 2 前项所谓“外国公务员”是指下列人员： ( 1 ) 外国政府和地方公务团体中从事公务的人。 ( 2 ) 为行使与公共利益相关的特定事务，根据外国特别法的规定从事该事务的 人。 ( 3 ) 上述( 1 ) 和( 2 ) 中所谓的外围政府和地方公共团体在某企业中i 与有该企 业发行股票的百分之五十以上股份，或者商接拥有该企业，或肯任命或指定该企业中 程t m ：，商业蝻赂伞球治耻的一法j 爻践，法律版 f ：，2 0 0 6 1 0 2 2 f l ! 基j 车，商q k | ! f i 赂伞球j 舀删的- ，法1 j 实践，法律版_ | = ，2 0 0 6 6 2 l o 山东人学坝l j 学位论艾 过半数的官员( 包括董事、监察员、理事、监事以及清算人和其他参与经营的人) ， 并且该企业在从业中 爿j 有外国政府或地方团体所赋予的特权，上述企业中的从业人 员。或者根据政府法令规定为外国公务员的人。 ( 4 ) 国际组织( 这罩足指政府或政府1 h j 凼际组织所组成的国际组织) 中从事公 务的人员。 ( 5 ) 外围政府和地方公共团体以及国际组织所委任的行使这些机关的权限的人。 处罚：该法第1 4 条规定：“处以三年以下惩役或三百万同元以下罚金”。 三、新西兰1 9 6 1 年刑法 在新西兰，1 9 6 1 年刑法是惩治贿赂犯罪的主要刑法依据。关于贿赂犯罪的规 定见于第六部分“影响司法和正义罪”1 0 5 c 节中，明确规定了贿赂外国公共官员的 犯罪，有许多可供借鉴之处。 1 关于行贿目的“利益”的认定。该法明确规定，贿赂外国公共官员罪中， “利益”是指任何金钱、有价值的对价、职位或工作机会，或任何利益，不论直接或 问接。 2 关于行为对像“外国公共官员 的认定。 “外国公共官员”包括下列任何人：( a ) 外国的执行、司法、立法机构的成员或 官员；( b ) 外国政府、外国公共机构、外国公共企业或公共国际组织雇佣的人；( c ) 在外国政府、外国公共机构、外国公共企业或公共国际组织服务或声称在上述单位服 务的人。 3 罪状表述任何人，为了获得或保持商业机会，或在商业经营中获得任何不 诈当利益，腐败地给予或提供，或同意给予其他人贿赂，意图影响外国公共官员在其 官方职责内( 不论该作为或不作为是否在该官员的权限范围中) 作为或不作为的，处 7 年以下监禁。 4 例外情形不适用r 以下情形( a ) 唯一或警要的目的在f 保证或加速外国 公职人员执行f - 1 常政府活动的所构成犯罪的行为；( b ) 利益的价值很小。 此外，新两。皇刑法1 0 5 1 ) 还特别时“4 ：新i t i ，：- 境外贿赂外 q 公j “f 见”的7 r 为 作f ：规j t ，对j i 住 l l 新曲皇公氏、新世旷- 的将通j l 【屯、以：新两、皇注册的公。可文体或唯 山东人学硕上学位论文 独在新西兰注册的公司，在新西兰境外实施的行为，如果在新西兰境内实施将构成违 反1 0 5 c 节的规定的，构成犯罪，并按1 0 5 c 节规定处罚。 1 0 5 e 节中还规定了对在外国公共官员的国家内合法行为的排除行为发生在 新西兰境外并且根据外国公共官员任职或提供服务的个人、组织或其他实体的总部所 在地的外国法律，该行为在作出的时候不构成犯罪。对该合法性排除事由，应由被指 控的人在辩论中提出，即由行为人承担举证责任。 四、联合国及国际组织反海外贿赂的行动 ( 一) 联合国反海外腐败的立法 联合国自2 0 世纪7 0 年代起就开始致力于推动成员国的反贿赂制度建设，并于 1 9 9 6 年制定了公职人员行为国际守则。该守则虽然是一项指导性的文件，并不具 有强制约束力，只能起到示范法的作用，但是，作为联合国反腐败的重要成果之一， 其中所规定的公职人员财产申报、利益回避、限制收受礼品等制度都为各成员国国内 立法提供了良好的示范作用。1 9 9 8 年联合国又制定了联合国打击跨国有组织犯罪 公约，我国于2 0 0 0 年1 2 月1 2 日作为第一批签署国签署了该公约，并与2 0 0 1 年2 月2 8 日批准了该公约。该公约对反贿赂的最大贡献是在其第8 条明确规定，将“直 接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好 处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为 规定为犯罪，为联合国反腐败公 约的制定奠定了基础。 2 0 0 3 年，联合国通过了联合国反腐败公约，该公约不仅在前两部公约的基础 上强化了对公职人员受贿的打击措施，还要求缔约国将经济、金融或者商业活动过程 中私营部门内的贿赂行为规定为犯罪，其管辖的范围涵盖了商业贿赂的全部领域。公 约确立了反腐败五大机制： 1 预防机制，包括规定专门的预防腐败机构，建立科学的非选任公职人员的管理 制度，建立以透明、竞争、客观为标准的公共采购制度，简化行政程序，防止私营部 门的腐败，促进社会参与，打击洗钱活动等。 2 刑事定罪和执法机制，刑事定罪方面，公约将贿赂外斟公职人员、幽际公 共组织官员的行为i 贪污、挪| j 、；j j 受托财产以及利用影响力交易等ij = 为确定为犯 山东大学硕i j 学位论文 罪，对腐败的制裁，除刑事定罪外，还包括取消任职资格、没收非法所得等，反腐败 专门机关还有权采取特殊侦查手段；保护措施包括保护举报人、证人、鉴定人、被害 人，对因腐败而受到损害的人员或实体予以赔偿或补偿等。 3 国际合作机制，公约规定缔约国应当就打击公约规定的犯罪进行国际 合作，包括引渡、司法协助、执法合作等。引渡必须满足两个基本条件，其中一是被 引渡人有本公约所涵盖的犯罪行为；二是请求国和被请求国同为本公约缔约 国，且符合双重犯罪原则。 4 资产追回机制，公约规定缔约国应当对外流腐败资产的追回提供合作与协 助，包括预防和监测犯罪所得的转移、直接追回财产、通过国际合作追回财产、资产 的返还和处置等。 5 履约监督机制，公约规定设立缔约国会议，负责监督公约的实施。 在反海外行贿方面，该公约第十六条明确规定了贿赂外国公职人员或者国际公共 组织官员犯罪。其罪状表述为：“一、各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施， 将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官 员许诺给予、提议给j j ；或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不f 当好 处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与 进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。二、各缔约国均应当考虑采取必要的 立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：外国公职人员或者国际公共组 织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其 在执行公务时作为或者不作为的条件”。 ( 二) 经济合作发展组织对“行贿外国公职人员罪”的规定 经济合作发展组织1 9 9 7 年反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约 将行贿外国公职人员纳入反商业贿赂的调整范围，也影响了之后一系列国际反腐败公 约的出台。该公约由序言、正文和相关附件组成，主要针对向外因公职人员行贿 的行为，而不涉及受贿行为，也不涉及向其他主体的行贿行为。其罪名为“行贿外国 公职人员罪”。t 要内容包括： 1 罪状表述：任何人，无论是直接地还是通过巾阳j 方，故意地向外幽公职人员或 者为外刚公耳j ! 人员或第i 方提议给予、承诺给予或j j f 实卜给予不1 1 的金钱或其它利 箍，以期陔外【1 4 幺。、。l f lj 人- ! 住腹 j ：j 职p - i 川，采取jj ：动旦贬f i 行动，进晰n m j 际商, l k i , r , - 动i ， f ，t f j 问、i ! 伽抖球i f f j 墼的，：7 7 ，1 j 戈跋法f 孥# 砭f i 2 0 0 6 2 2 7 i3 山东犬学硕上学位论文 获得或保留其业务或其它不当利益的行为，依法定为犯罪。 2 犯罪主体：缔约方应当采取必要的措施设定：共同参与，包括煽动，协助， 唆使，或授意他人行贿外国公职人员的行为是犯罪行为。企图行贿外国公职人员或共 谋行贿外国公职人员与企图行贿本国公职人员或共谋行贿本国公职人员一样，同为犯 罪。 3 相关术语解释： ( a ) “外国公职人员 ：系指任何因委任或选任而在外国立法，行政或司法机构 中任职的人，任何代表外国国家，包括政府机构和国营企业，行使公共职能的人或国 际公共组织的任何官员或代理人。( b )“外国国家 ：包括从国家到地方的各级政府 机构及政府机构的各个部门。( c ) “履行公务的作为或不作为”：包括公职人员任何 利用其职位的行为，而无论这种行为是否在其法定的权限内。 4 对缔约国义务的规定： ( 1 ) 对行贿外国公职人员的行为应当适当量刑，有效地予以刑事处罚，以示劝 戒。惩罚的量删应当与行贿缔约方本国公职人员行为的量刑相当，如果行贿者为自然 人，则量刑中应包括剥夺其足够的自由权以便能够行之有效采用各缔约方公认的法律 援助和引渡措施。 ( 2 ) 如果在缔约方的法律制度中，刑事责任不适用于法人，则该缔约方应当确 保对行贿外国公职人员的法人给予行之有效的量刑适当的非刑事制裁，以示劝戒，包 括经济方面的制裁。 ( 3 ) 缔约方应当采取其认为必要的措施，规定行贿外国公职人员的贿金及行贿 外国公职人员的非法所得或与该行贿非法所得价值相当的财产可以予以查封和没收 充公或者规定可采用同等效力的经济制裁。 ( 4 ) 缔约方对行贿外国公职人员的行贿者除了给予上述条款中规定的刑事或经 济制裁外，还应当考虑给予民事或行政制裁。 该公约为各国和国际组织制定反商业贿赂立法提供了参照，鼓励了经合组织以外 的其他国家和地区采取类似行动，为建立国际反腐败体制打下了一个基础。 1 4 般i q 岛，商务，乏易i 。动反肘行贿外罔公职人必公约。 山东人学硕l ：学位论文 第三章对外国公职人员、国际公共组织官员 行贿行为入罪的正当性分析 对外国公职人员、围际公共组织官员行贿的行为，因行为对像非我国国家工作人 员，因此，并不会对我国政府及公共组织人员职务的廉洁性造成危害，其所危害的是 受贿人所在国家或组织、实体的公务人员管理秩序、职务行为的纯洁性、公正性、不 可侵犯性，而这并非我国刑法所保护的法益。因此，有必要对“对外国公职人员、国 际公共组织官员行贿行为”入罪的正当性进行分析。 一、法益侵害的严重性 对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为入罪，因其法益侵害的严重性所决 定的。现代刑法以保护法益为目的，“刑法之本质乃在于法益保护，故刑法实为一种 法益保护法。刑法分则规定之每一个不法构成要件均为防止特定法益遭到特定行为模 式之侵害所为之刑事立法设计。”因此，对于一种行为是否应该入罪，最重要的是要 看这种行为是否对法益造成损害。与一般的贿赂行为不同，这是一种商业贿赂行为， 对我国来讲，损害的是正常的市场经济秩序，是由对公平竞争的破坏引发的。在国际 经济贸易中，参与竞争的不仅是外国企业，作为竞争对手的更多情况下是我国本土的 不同企业实体，某些企业为了取得对外经济竞争中的有利地位，追求商业利益，通过 各种方式实现利益最大化，而排挤同为竞争对手的我国或他国企业，对有权的外国公 职人员、困际公共组织官员行贿也是方式之一。讵常的市场经济秩序，就此被破坏， 其他企业的利益就此被牺牲，而我国及我国企业在圈际经济领域的形象也遭到破坏， 贿的j x t j 7 使得美国等对海外腐败处；j 严厉国家的经济实体在与我国企业进行交易 时万分谨慎，甚至不惜放弃投资机会以免被贿赂行为波及，由此我圈l i 乏失了大量应有 的投资和贸易资源町见，盟然埘外f q 公玎j ：人员、吲渤：公共组织宙贝行贿i j ：为4 i 像一 帔的贿赂行为样，。已j i ：术“接埘我州政l i , j ：i 1 ：作人员职务的廉j 。”k 、公i t ! 。陀造成影响， 山东人学硕f ：学位论文 但却对我国社会主义市场经济秩序和对公司企业的管理秩序造成损害，而这正是我国 刑法所保护的对像。因此，将对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为入罪，是 实现刑法保护法益目的的必然要求。 二、动用刑罚的必要性 将对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为入罪，是因其具有动用刑罚的必 要性。对于一个行为是否应当运用刑罚手段进行规制，最重要的标准有两个，一是该 行为是否具有社会相当性，二是运用其他制裁手段是否足以遏制此类行为的发生。当 一种行为与特定社会普遍化的社会价值、文化价值和伦理价值相悖离，为社会公众所 不容忍时，这种行为就是一种不具有社会相当性的行为，可以运用法律手段进行规制， 而对于严重悖离社会相当性的行为，可以运用刑法手段进行规制。对外国公职人员、 国际公共组织官员行贿的行为，与国际社会经济生活中自由、公平、竞争的理念和通 过合法手段追究利益最大化的价值观念是相违背的，其社会危害性是巨大的。且通过 行政处罚或其他方式不足以对其起到惩戒作用。因为国际经贸往来的利润是巨大的， 行贿的经济付出一般可以折算入成本，为了追求这种利润而行贿，对于企业来说事半 功倍，其付出和所得绝对不成正比，通过其他方式处罚( 如罚款) 难以起到惩罚和预 防犯罪的效果，因此，对这种特殊的行贿行为动用刑罚是有其必要性的。 罪刑法定原则的必然要求 对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为入罪，是罪刑法定原则的必然要求。 我国已经加入联合国反腐败公约，公约关于对外国公职人员、国际公共组织官员 行贿罪做出了明确规定，但公约不能作为司法机关直接适用的依据，必须通过立法转 化为因内法，且在现实中此类行为的长期存在已经产生了严重的社会危害，只有在删 法中明确碍状、法定刑，才能追究行为人的刑事责任。根掘罪刑法定原则，“法无明 文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，要对某一违法行为追究刑事责任，必须要有 1 6 山东大学硕 ：学位论义