（国际法学专业论文）论英美合同法与侵权法中的“可预见”标准.pdf

引言 我国近现代的法律体制及法学理论基本上是仿照大陆法的体系建立起来的。但 近期的法学理论界及立法实践却受到英美法的很大影响。比如合同法中就采 纳了可预见标准及预期违约等英美法中的概念。但总的说来，我国对英美法的研究 不如对大陆法的研究更深入。 作者在经贸大学读研期间，师从王军教授，研习英美合同法及侵权法。在学习 中体会到，可预见性可预见标准是英美法民事法律中的一个重要概念，尤其在合同 法与侵权法中，在决定义务、损害、因果关系等要件中均起着重要作用。但我国法 学界对这一概念的研究不是很深入，尤其是基本没有对其在合同法及侵权法中的作 用做过综合性的研究。所以，本人在学习中对此概念给予了更多的注意。在2 0 0 2 年到2 0 0 3 年在美国威斯康星大学法学院攻读法学硕士期间，也注意搜集相关资 料，最终完成了这篇论文。 本文拟对可预见性这一概念做较深入的研究，尤其是将其在英美合同法于侵权 法中的概念与作用做比较性的、综合性的研究。并在可预见标准的基本功能一一限 制违约人或侵权人的责任一一方面，深入开掘一步，并得出在制裁违约人和侵权人 与补偿受害人之间合同法与侵权法应寻找符合时代要求的平衡点这一结论。 需要说明的是，限于作者可获得的资料，本文对英美法系中美国法的研究更多 一些，文中所用材料也大部分来源于美国，英国法的比重相对较小。总之，希望本 文对我国对英美合同法与侵权法的研究做出一点贡献。 2 论英美合同法与侵权法中的“可预见”标准 r 主题词j 可预见标准合同法侵权法 r 提要j 可预见性的概念贯穿于英美合同法与侵权法，这一概念以道德基础，去除 了其中的个体化因素，而代之以理性人标准；在现代法学中，它又受到了经济学中 “经济人”概念的影响。可预见标准与义务、因果关系、及损害等各责任要件都有 密切的关系，但在各个要件的确定中所起的作用不同。合同法与侵权法中的可预见 性也有所不同，即使二法有时发生重合，也不应抹杀这种不同。现代与当代严格责 任和产品责任的产生和发展削弱了可预见性的作用，但在补偿为主的体制中，可预 见性与传统侵权法与合同法中的可预见标准还是有一定的可比性。虽然保护弱者和 注重补偿是当代法律发展的趋势之一，但法律的根本目的应是在补偿受害者及保护 弱者与提高社会运行效率及促进经济发展之间探索一个平衡点。 第一章可预见标准的概念 英美法中没有统一的民法概念，合同法与侵权法是两个独立的法律部门。但与 其他法系一样，合同法与侵权法也是英美法系民事法律的两个重要组成部分，二者 既互相区别又互相融合。2 可预见性的概念贯穿于英美的合同法与侵权法中，且在 两种法律中都起着重要的作用。 一般认为英美的合同法与侵权法的主要区别之一是二者的赔偿程度及赔偿范围 不同，而这种不同主要是由于可预见标准在合同法与侵权法中所起的作用不同导致 的。在侵权法中，被告对其负有注意义务的原告的与其不法行为有近因关系 ( p r o x i m a t ec a u s e ) 的损害后果负责；在合同法中，原告获得的损害赔偿以被告 在缔结合同时可以合理预见的为限。 英美的律师们认为这种不同影响很大，所以在其他条件允许的情况下尽量选择 提起侵权之诉，以避免合同法中结损害赔偿的限制。而事实上，二者的区别可能比 想象中的要小得多。 在英美的合同法与侵权法中，经常用遥远性( r e m o t e n e s s ) 这一概念来描述违约 或侵权行为与损害后果之间的关系。如果关系密切，则违约人或侵权人就应当承担 责任，如果二者间的关系过于遥远( t o or e m o t e ) ，则行为人对损害后果不负责 任。遥远性的问题可以分为两个层次，第一个层次是被告应否承担责任的问题，这 是法院在合同案件及侵权案件中必须首先解决的；第二个层次是，一旦被告责任成 美国个别州( 比如加利福尼亚) 虽然属于英美法系，但却有民法典。 见下文第1 5 页。 3 立，法院还要决定被告的责任范围，即某一特定的原告的损失是否应当赔偿，或某 一项特定的损失是否应当赔偿。决定这两个层次的问题都需要用到可预见性的分 析。 可预见标准在两种法律中典型的应用为：在合同法中，它被用以划定违约方的 责任范围：在侵权法中，它被用以判定被告是否对某一特定的原告负有注意义务， 及被告的行为是否是损害的近因。 那么，是不是可以说合同法与侵权法中的有两种不同的可预见标准呢? 在合同 法与侵权法重合时可预见性的作用怎样? 在严格责任，尤其是产品责任中，可预见 性起着什么样的作用? 要回答这些问题，首先要界定一下可预见性的概念。 可预见性的英文为f o r e s e e a b i l i t y ，其词根为f o r e s e e ，即预见，为动词。同 汉语“预见”一样。“f o r e s e e ”本来并不是一个法律专有名词，而是来源于日常 用语，成为法律专有名词后，被赋予了一些复杂的意义。 第一节多角度的考察 一语义学上的定义 英语字典中将预见( f o r e s e e ) 定义为“事先预知，预感或预计，给予注意或 预先采取措施。”3 可见该词是指对未来可能发生的事情的实际上的、主观上的预 知，但同时也有更深一层的含义，即对该事件发生的可能性大小的预测，并有能力 事先采取一定的措施。可以说，一个有着正常思维能力的人，都会对未来可能发生 的事情有一定的预见能力，对可能发生的不好的事情采取一定的预防措施；或为可 能到来的机遇做好准备，以便充分利用。英荚法中对大众的行为一般克以“理性 人”标准( r e a s o n a b l em a l l ) ，理性人是一个法律上拟制的人，“他的行为出于理 智，做事不会过度拖延，对将来发生的事情采取合适的，但不是过分的预防措 施。”4 所以。很自然的结论就是，法律要求公众对未来可能发生的事情要有定 的预见能力。 二伦理学上的意义 在道德分析的层面上，可预见性的含义主要来源于它与选择( c h o i c e ) 和过错 ( f a u l t ) 相互关系。也就是说，如果一个行为人预见到了某种对其自己或其他人 会造成损害的事情可能发生，但却未采取任何预防措施，以致本可避免的损害实际 发生，那么他在道德上就应当受到谴责。也可以说他有过错。当我们谴责一个人对 他人造成伤害时，一般的情况是，他未能预见到他本来可以预见到的事件的发生， 或者是他预见到了事件的发生，但却做出了错误的选择，即未采取预防措施。 ：s e e o x f o r de n g l i s h d i c t i o n a r y ( 1 9 3 3 ) ，a t 4 4 0 4 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y7 ”e d ( 1 9 9 9 ) ，a t1 2 7 3 4 法学理论中可预见性这一概念的形成，以前述的道德分析为基础，去除了其中 的个体化因素，而代之以理性人标准，即要求当事人要具有一个理性人所应具有的 预见能力。无论在合同法还是侵权法中，理性人都是一个客观标准，所以，与之相 关的其他概念，如选择、过错以及可预见性，基本上也都是客观性的标准。在合同 法和侵权法理论中，客观标准是逐渐占据主流地位的。支持客观标准的论点主要 有，司法审理中证明当事人主观意志状态十分困难：建立普遍适用的行为准则的必 要性：以及保护第三方预期，因为第三方当事人一般会合理地认为行为人具有正常 的思维能力，还会假定行为人的外部行为反映了其主观的心理状态。5 从道德分析到法律分析，也就是从主观归责标准到客观归责标准的转换，这个 过程并不是无可指责的。一个人如果意识到了危险的存在，且有能力避免损害的发 生，但却未能避免，他就应当承担其行为对其他人造成损害的责任，这个推理过程 在道德和法律两种理论体系内是一致的。但在客观标准的理论框架内，一个人即使 实际上没有意识到危险也可能会承担责任，也就是说如果一个具有正常思维能力的 理性人在同样的环境应当会预见到危险，则视同当事人应当预见到该危险，即在其 他要件同时具备的条件下，他将承担责任，而不能以他实际上未能预见到损害结果 作为抗辩。在这种情况下，道德上的可谴责性与法律责任分道扬镳，换句话说，就 是当事人可能承担法律责任，但他的行为却没有道德上的可谴责性。 三“经济人”的预见 另一种在台同法和侵权法中得到应用的可预见性标准是“经济人”的预见性标 准。经济人( e c o n o m i cm a n ) 是经济学家为了研究人们在市场中的经济行为而使 用的拟制的人。6 经济人的行为包括通过选择最优化的或最有效率的行为方式来进 行利益的最大化或成本的最小化。经济学背景下的预见性要求以金钱为标准对未来 的行为的效益和成本进行评估。经济人具各商业知识，拥有或有能力获得全部所需 的信息，能够以金钱为标准对潜在的效益和成本进行精确的评估，并且具有冰冷的 理性无论在计算这些数据时还是在选择最有效率的行为方式时，都不会被情 绪、感情所左右。7 四小结 无论经济人、理性人( 法律人) 还是道德人，都不是对人们实际行为的描述， 而是不同的行为标准。这些标准被用来衡量真实世界中人们的各种行为。法律人的 行为与经济人和道德人的行为不一定截然不同，但经济人和道德人的价值标准却经 3 关于客观标准理论在美国的产生与发展，可参见s t e w a r tm a c a u l a y ，e ta 1 ，c o n t r a c t s ：l a w i na a c t i o nv 0 1 2 ，t h em i c h i ec o m p a n y ( 1 9 9 5 ) ，a t1 0 6 经济人的概念在经济分析法学派的代表人物理查德波兹纳的名著法律的经济分析中得到了 广泛的应用，参见r i c h a r da p o s n e r ，e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w ，l i t t l eb r o w na n dc o m p a n y ， ( 3 ”e d1 9 8 6 ) 7 s e e i d a t1 6 5 5 常发生冲突。所以，法律人有时被等同于经济人，有时被等同于道德人，但不可能 同时等同于二者。但是，法律人还是有其独特的行为方式，因为法律人的创造者， 也就是法学家们和法官们所关心的领域比伦理学家所关心的领域要窄，比经济学家 所关心的领域要宽。 第二节可预见标准与过错 理解法律中的可预见性的概念的另种方法是将其与其他相关的法律概念进行 比较，以明确它们之间的相互关系。可预见性与另一个更宽泛的概念一过错， 密切相关。在整个1 9 和2 0 世纪的部分时间里，在英美侵权法与合同法的归责原则 中过错责任原则占据主导地位。8 我国很多学者认为英美合同法中实行的是严格责任 原则，但其实它与当代的严格责任，比如说产品责任，是不同的。因为违反合同本 身就可以说是一种过错，而在产品责任领域，被告可以既没有违反合同，也不存在 过失，是更严格意义上的严格责任。所以，过错的概念在1 9 世纪的普通法中，占 有很重要的地位。在公平责任理念的产生及保险被广泛应用之前，自然灾害或者命 运不佳导致的损害降临到谁的头上，他只能自己承担这种损害，除非他能以充分的 理由说服法院将责任转移给其他人，而最有说服力的方法就是证明损害不是由自然 灾害或命运不佳导致，而是由被告的过错行为导致，也就是说，被告有故意或过 失。9 那么，过错的根本意义是什么昵? 无论在法律中还是在道德中，过错只有在行 为人有选择余地的情况下才会发生。如果行为人被迫进行某种行为，或根本没有选 择的余地而只能为某种特定的行为，那么他的这种行为就不能说是错误的。换一种 说法就是，不论一个行为多么有害，如果没有另一种损害更轻的替代行为可供选择 的话，行为人就没有过错，在过错责任原则下，他就可不承担任何责任。 可预见性的概念则被用来确定当事人是否有过错。如果说在认定行为人有过错 之前必须确定他没有做出其他选择的机会，那么这种选择不同行为会导致不同结果 的可能性必须为行为人在做出行为之前所知晓。然而，什么是当事人应当预见到的 呢? 是其行为在法律上的错误性，还是某个特定的人将受到损害，抑或是两者都包 括在内? 无论在理论上还是在实践中，在侵权法和合同法中，当事人应当预见到什 么范围的问题都不是很明确。当代的普通法理论中，客观主义占主流地位，依据客 观主义，法院判定当事人预见范围的标准就是一个“理性人”所能预见到和范围。 在英美法系国家的审判程序中，可预见性一般是一个事实问题，由陪审团决定 ”。这种司法实践的状况使可预见性的问题变得更加复杂，使其在实践中缺乏统一 性和连贯性。因为陪审团是由普通的公民组成，他们在庭审前及庭审后一般都不会 研究法律问题，更不会研究可预见性的问题。而且陪审团的裁定只包括判决结果。 8 参见王利明： 侵权行为法归责原则研究，中国政法太学出版社1 9 9 6 年3 月第l 版，4 7 页。 。s e e0 w h o l m e s ，t h ec o m m o nl a w , b o s t o nl i t t l eb r o w n ( 1 9 6 3 ) ，a t4 2 “与此相对应，法律问题由法官决定。 6 所以，关于陪审团对可预见性的分析很少有实证性的研究成果。对可预见性的内容 的理论性分析一般只存在于法官对陪审团的指示中，或法官关于哪些问题是重要的 事实性问题的裁决中。这种状况决定了可预见标准的内容在理论上一直不是很确 定。 除了确定行为人应当预见的事件的范围以及对他是否预见到了这些事件的事实 情况做出判断，事件发生的可能性也是一个重要因素。虽然有的判例中法官曾说 过，“事发之后再审视，基本没有什么事情是不可预见的，“1 但实际上可预见性 是与选择的机会密切相关的。如果一个理性人在同样的情况下会选择另外的行为来 避免可预见的损害，则被告就应对其行为所造成的伤害负责。判断一个人在两种或 多种可能的行为中做出的选择是否是合理的时，则需要在更安全的行为的成本和危 险发生的可能性与潜在的危险的严重性和风险更大的行为所带来的利益之间进行一 番衡量。”因此，即使核燃料泄漏的可能性微乎其微，法律也应要求核电站采取极 为严格的安全防护措施，因为一但发生泄漏，造成的损害将十分巨大。另一方面， 即使照片洗印社在洗印照片的过程中发生失误是可以预见的，我们也不应当要求一 个照片洗印社投入巨大的成本以保证将每一卷胶卷、每一张照片都完美地洗印，因 为洗印社的失误所导致的损失可能只是某个客户的某张宠物的照片洗印的效果不太 好。1 3 虽然这种得失的判断可以是有意识地进行的，但在大多数情况下，行为人基本 是本能地做出反映，是一种下意识的判断。事件发生的可能性的问题及得失的衡量 被包括在理性人标准之内，即所谓“一个理性的人所应当预见到的”标准，但我们 可以看出，这个问题与预见到某一行为是否会对人身或财产造成损害并不完全一 样。“同许多其他普通法的概念一样，可预见性虽然在很多案例中讨论过，但它还 “m i e h e rv b r o w n 5 41 1 1 2 d5 3 9 ( 1 9 7 3 ) ”在美国的司法实践中最早明确地进行这种衡量的是u n i t e ds t a t e sv c a r r e l lt o w i n gc o 1 5 9 f2 d1 6 9 ，1 7 3 ( 2 dc i r 1 9 4 7 ) 一案。该案中法官提出了个公式：即被告是否承担责任，取决于 是否b p l ，其中b 代表防止损害的成本p 代表损害发生的可能性，l 代表损害的严重性。因为该 判词为汉德法官所写，该公式被称为汉德公式。 ”波兹纳对一个假想的胶卷冲洗案进行了详细的的经济分析，他认为出现冲洗失误时只赔偿胶卷 的价格是合理的。因为只有摄影者才知道拍摄这卷特定的胶卷的成本有多大。其背后的原则是， “如果损失只为契约的一方当事人所知，那么契约的另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法 律责任。这一原则促使知晓风险的一方当事人自己采取适当的预防措施，或者在他相信另一方可能 是更有效率的损失预防者或风险分散者( 保险人) 时可向该方当事人说明并向他支付代价，要求他 承担这一损失风险。这样，就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。”参见r i c h a r da p o s n e r ，e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w ( 3 ”e d ) l i t t l eb r o w na n dc o m p a n y ( 1 9 8 6 ) 。a t1 2 7 “可能性这一因素在英美侵权法中并不是自始存在的。在传统的侵权法中有一个规则叫“全赔或全 不赔”( a l lo rn o t h i n g ) ，即在过失侵权中，即使被告的过失已被证明成立，但如果被告能证明 原告也存在过失， 则他就可以完全不承担责任。被告的这种抗辩被成为“与有过失” ( c o n t r i b u t o r yn e g l i g e n c e ) 。因为认识到这一规则对原告可能造成的不公平结果，可能性这一因 素被逐渐地引入到侵权法中。前面注释1 2 中的u n i t e ds t a t e sv c a r r o l lt o w i n gc o 就是这方 面的经典案例，自那以后，“比较过失”( c o m p a r a t i v en e g l i g e n c e ) 规则就逐渐取代了“全赔或 全不赔”规则。 7 是不确定和不断发展变化的。这种开放式的特点，使得法院可以将包含可预见性这 一概念的规则宽泛地应用于各种不同的事实环境中，在不同的案件中达到他们所期 望的结果，而不违反业已确定的规则或有约束力的判例。 第三节可预见标准与选择 如上所述，过错简单地说就是当事人做出了错误的选择，所以理性人的选择是 很重要的一个因素。选择的含义在1 9 世纪和2 0 世纪也有很大的变化。在1 9 世纪 的英国和美国，不论是法律体系还是道德体系，都很崇尚个人主义。合同项下的义 务被认为是一个理性的、自主的人所自愿承担的。“一个人如果不愿因未能完全地 履行合同而承担责任，他有四种选择：1 根本就不承担这种义务，即根本就不签 订这样一个合同：2 在合同中明确规定全部或部分风险由另一方承担；3 对其承 担的附加风险或不寻常的风险要求提供相应的对价：或者4 为其承担的风险向保险 公司投保相应的保险。然而，如果某项风险是不可预见的，一个理性的人就不会 采取这四种中的任何一种预防措施。如果没有这种选择的机会，则基于选择和合意 理念的合同理论就会自然地认为这种风险不是当事人所自愿承担的义务的一部分。 因为侵权法中的义务来自于法律，所以前述分析所得出的结论，即当事人自愿 承担的义务应由可预见性加以限制，似乎与侵权法无关。但潜在的侵权行为人还是 有三种选择。第一种选择就是不采取谨慎的行为方式，原因可能是因为这种行为方 式成本过高或是其他原因。侵权法并不要求当事人做不可能做到的事，但要求当事 人谨慎行事。如果当事人认为一项活动没有风险或风险很小，而采取谨慎的行为方 式成本过高的话，他可能选择不采取谨慎的行为方式。这是一种自主的选择，与合 同法中的自主选择相类似。 第二个可能的选择是签订免责合同。如果现行法律允许潜在的侵权受害者事先 放弃他提起特定的侵权之诉的权利，则潜在的侵权行为人可以与其事先就这种可能 发生的损害签订弃权合同而放弃诉权。当然，法律所不允许的免责合同或免责条款 是无效的，比如免除一切产品责任的合同或合同条款。 第三种选择是购买保险。如果一个人喜好充满刺激和风险的生活方式，则他最 好在可能的情况下为风险大的活动事先买好保险。当然，对保险种类和保险金额的 选择只有在风险及其程度大小可预见的情况下才可能合理地做出。 “当代的英美合同法中，对义务的自愿承担仍然是一个核心理念，但十九世纪的法律的缺陷是过于 注重意志自由而忽视了社会公平。参见l e v i n m c d o w e l l ，t h eb a l a n c et h e o r yo fc o n t r a c s ： s e e k i n gj u s t i c ei nv o l u n t a r yo b l i g a t i o n s ，2 9m c g i l ll j 2 4 ( 1 9 8 3 ) ”在侵权法的案例中也有类似的结论，见p a l s g r a fv l o n gi s l a n dr a i i r o a dc o 1 6 2n e 9 9 ( n e wy o r k ，1 9 2 8 ) ( “一个行为，如果在普通人的眼里，至少其外表看起来是正常的、无害的，则 行为人并不因该行为碰巧造成了损害结果而承担责任。”) 8 在1 9 世纪的英美侵权法和合同法理论中，被告被认为是做出了他自己的选 择。如果他做出了一个错误的选择对原告造成了可以预见到的损害，则被告是有过 错的。这种错误的选择是他承担责任的充分的，也许是唯一的基础。 在2 0 世纪后半叶，对选择这一问题的认识有了很大的发展和变化。此时，人 类的活动已多由大型的、复杂的社会组织完成，个人的活动在整个社会活动中所占 比重越来越小。精神分析学、心理学及生理学的发展使人们的选择在多大程度上是 理智的和可控制的越来越值得怀疑。科学和技术的飞速发展也带来了很多副效应， 有些副效应为人类带来了未能预料到的巨大的损失。所有这些，使法学家们在谈及 个人的过错时不再理直气壮，以个人的过错作为将损失从受害者转移到行为人的基 础也就不再像以前那样心安理得。这种对个人自主性及个人责任的怀疑，导致当代 的英美侵权法理论开始关注以严格责任等方式对受害者进行补偿，而传统侵权法通 过让有过错的人承担责任以减少有害的行为的作用则在逐渐削弱。” 虽然对个人过错的关注在逐步淡化必然导致对个人选择的关注同步的减弱，但 行为人还是有一个重要的选择可以做，就是为风险投保。在英美，保险业很发达， 保险种类繁多，人们投保的选择余地很大。一个人即使因过失伤人本身不受到社会 的谴责但如果行为人对明知的风险没有投保，他肯定会受到谴责。在美国，一个 司机偶尔粗心驾驶并不是什么反常的事，但如果他开车而不买保险，则肯定会被认 为是愚蠢的和不负责任的。 当然，稳妥地、合理地购买保险仍然需要一定的预见性。一个理惶人不仅应预 见到造成损害的现实的可能性，还应知道哪个保险品种与己知的风险相适应，并能 设定足够高的保险金额。在当代社会，不仅要求行为人有购买保险的先见之明，潜 在的受害人也应有一定的预见性。假定对于一个可量化的风险，行为人和潜在的受 害人都可以购买保险，则在理论上可能出现下列四种情况： i 行为人购买了或应当购买足额的责任保险，受害人没有保险： 2 行为人没有购买责任保险，受害人购买了或应当购买足额的意外事故 保险或财产保险； 3 两者都预见了或应当预见到风险，且都购买了保险； 4 风险对二者来说都是不可预见的，所以都没有保险。 如果我们不去分析谁有过错，则第一和第二种情况最容易解决。保险金额足以 补偿受害者，事故得到了完美的解决。第三种情况是无效率的，因为已经购买的或 应当购买的保险多于补偿损害的实际所需。用可预见标准不能完全地解决这种无效 率，某种形式的社会默契或法律法规应当来决定在对损害的预见与对危险的预见发 生重合，且双方都可以购买了保险时，各方责任分担的方式。有的法官支持将责任 ”这种转换表现在责任保险的广泛应用以及无过错责任理论的扩张等。见j h e n d e r s o n r p e a r s o n ，t h et o r l sp r o c e s s ，b o s t o nl it t l eg r o w n ( 2 de d 】蛔1 ) ，a t3 2 - 3 7 。 9 加在受害者身上，这种理论建立在效率论的基础之上，他们认为潜在的受害者能更 好地评估他们自己的财产、健康及生命的价值，所以能以最少的成本投保。” 在第四种情况下，不存在一种结果在法律上看是完全合理的。在英美法的体系 中，这种情况只能用普通法的老原则来解决，即由受害者承担损失。因为损失是不 可预见的，行为人既没有义务谨慎行事以避免风险，也没有义务事先购买保险。因 此，行为人对于损害没有过错，将损失转移给他没有依据。 这种情况在适用公平责任的国家，如我国，会适用另外的解决办法。因为公平 责任就是指双方对造成损害均无过错的情况下，由法院根据公平的观念，在考虑当 事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补 偿。”英美法与我国法律对这种双方都无过错的情况下责任分担的解决办法孰优孰 劣，不是一个容易下的判断。我国解决这种情况的责任方式虽然被称为“公平”责 任，但公平责任是否真的公平，责任的分摊到什么程度才算得上公平，在不同国 家、不同时间都会有不同的看法，法院的自由裁量权容易没有限制。并且根据当事 人的财产状况决定责任分担，有些劫富济贫的味道，所以英美法中一直没有采纳公 平责任。哈佛大学教授乔治- 弗莱彻的论述很有代表性：“如果责任取决于被告的 财富及地位而不是他的行为，那么这就纯粹是一种分配机制，而不是具有校正作用 的正义( c o r r e c t i v ej u s t i c e ) 。利用侵权制度对负财富( 事故损失) 进行再分 配，违背了校正正义的前提，即责任取决于被告作了什么，而不是取决于他是谁。 这样做的结果会是使侵权制度相对于税收体制的独立性受到威胁。” 第四节可预见标准与政策 首先要说明的是，这里的政策一词是英语“p o l i c y ”翻译。但英语中的 “p o l i c y ”其实与汉语中的“政镣”含义有所不同。汉语中的政策一般指共产党或 政府为达到某种特定的目的而制定的方针或采取的措施，而英语中的p o l ic y ，尤其 是在法院的判词中，一般是指公共利益的考量。 可预见标准在英美法的司法实践的运用中与政策的考量关系密切。在英美法的 司法实践及法学理论中确立可预见性这一概念的主要目的是在被告的行为与损害结 果之间的链条中确定这样一个点，在这一点之内，被告应当承担责任，在这一点之 外，则因为损害与被告的行为相距太过遥远，被告可以不负责任。在侵权法中，在 这一点之外，被告不存在义务( d u t y ) ，因为被告不能预见到他的行为会带来损 害；在合同法中，在这点之外被告不承担义务，因为他不能预见到合同的另一方 会将他的行为看作是创造了某种义务。如果这一点被放在链条的开始处，行为人将 不承担任何责任，而是由社会承担保护社会成员及其财产不受这种损害的责任，而 ”参见e v r ac o r d v s w i s sb a n kc o r p ，6 7 3r2 d9 5 1 ( 7 ”c i r 1 9 8 2 ) 该案例论述了这一原 理 ”参见王利明：侵权行为法归责原则研究中国政法大学出版社1 9 9 6 年3 月第1 版，1 0 2 页。 ”g e o r g ef 1 e t c h e r ，i nf a i r n e s sa n du t i l i t yi nt o r tt h e o r y 8 5h a r v lr e v 5 3 7 ( 1 9 7 2 ) 1 0 不管行为人的行为与损害之间是遥远还是接近。如果这一点被放在链条的末端，则 行为人将会对与其行为有任何事实上的因果关系”的损害负责。这将在行为人的身 上加上广泛得简直难以承受的负担。一般的情况下，这一决定责任的关键点被放在 链条的中点附近，将与被告的行为关系过于遥远因而被告不负责任的损害结果与被 告应当承担责任的损害结果分隔开来。因为这个界线的划分可以以实际的预见为基 础，也可以以拟制的预见为基础，所以可预见标准经常只是政策考量的一层面纱。 政策考薰中很主要的一项就是保护某些特定的被告或特定的行业。这项政策起 源于工业化初期对企业家创业和生产的保护，以促进工业化的进程。当代的英国和 美国都早已实现了工业化，属于发达国家，这项政策已经不再完全适用，但在某种 程度上这个问题仍然存在。可以说，人类所有的活动都带有一定的风险。尤其是许 多现代技术，在推动生产力发展的同时，也存在着产生巨大破坏作用的潜在可能。 如果将责任的范围划得过大，而包括所有的具有事实上的因果关系的损害结果，则 在经济上的后果将是可怕的。个人或小企业可能不敢进入市场或因巨额的法律债务 而破产：大小企业都会谨小慎微，不敢冒任何风险。这种状况对社会经济将造成灾 难性的后果。 法院经常面对的另一项政策选择是衡量被告行为的社会需求性与这种行为对原 告造成的损害孰大孰小，表达地更宽泛一些，就是法院需衡量某些大胆的、创造性 的、非传统的行为给社会带来的好处与这种行为的社会成本孰大孰小。如果在行 为一一损害链条中将承担责任的界线划得离造成损害的行为较近，则该行为承担 的责任的范围会相对较小，这样做的政策性结果就是鼓励创造性的、带有一定危险 性的活动。与此相反，如果将承担责任的界线划得离造成损害的行为较远，使得责 任范围涵盖大部份有事实性因果关系的损害结果，政策性的结果将是鼓励谨慎的、 传统的、危险性小的活动。 另一个相关的政策考量是这样一个事实，即被告越富有，承担责任的能力就越 强。无论是个人还是公司，财富越多，就越能承受得住巨额的损害赔偿判决。如果 责任的范围划得较大，则对财力有限的个人及小企业破坏力更大。这种责任的划分 方式从根本上来说会促进社会财富的集中和企业的大型化。 将风险转移给专业的保险公司可以在一定程度上解决这些问题。但不用说，保 险本身也是一项社会成本。某些活动可能风险极大，任何从事这一活动的理智的人 都会投保巨额的保险，在这种情况下，保险的成本可能会超过市场愿意为这一活动 所支付的价格，那么受到高额保险费的阻遏，就没有人会再从事这项活动了。 ”事实上的因果关系的因果链条可能拉得很长，范围也可能很宽。比如说一辆汽车存在制造缺陷， 该缺陷导致驾驶员不能很好地控制车辆，致使汽车撞到电线杆，引起部分地区停电使张三家的冰 箱中的食品腐败变质。食品的腐败与汽车的品质缺陷明显存在因果关系，但因为因果关系太过遥 远，法院一般不会判定汽车厂商要承担食品变质的责任，而是用可预见性在因果链条中确定点， 在这一点之内应承担责任的因果关系一般被称为“法律上的因果关系”，下文还会对这一问题进行 讨论。 1 l 对这一问题探讨至此，人们可能会问，为什么不干脆放弃可预见性这一概念， 而直接用政策考量来决定责任的范围昵? 笔者认为，虽然政策是法律的基础，但作 为上层建筑的一个相对独立的组成部分，法律有其自己的逻辑体系和思维方式。可 预见性这一法律概念有其自身存在的价值。它要求法院从被告的角度考虑行为人是 否事先意识到了潜在的危险以及是否有可能避免损害。除非在决定民事责任时不再 考虑当事人的合理预期和过错( 无论是法律上的还是道德上的) 等因素，可预见性 将一直是一个核心问题。 基于上述讨论，笔者建议对可预见性定义如下：可预见性是行为人对其将进行 的行为带来损害结果的可能性的意识，基于这种意识，一个普通的理性的人会选择 一种行为方式以避免这种损害或转移对损害应承担的责任。 第二章“可预见”标准与各责任要件 以上我们从多种角度对对可预见性的概念进行了研究，下面我们再探讨一下它 与各个责任要件之间的互动关系。在大陆法的民事责任，尤其是侵权责任中，过错 责任原则是传统的，也是很重要的一个归责原则。而在过错责任原则中，过错是一 个重要的责任要件。2 前文已经论及，过错在传统的英美法中也是一个很重要的概 念，但它却不被当作一个责任要件。在过错责任原则中，过错是一个基础、一个前 提，是被告行为的可谴责性，是其承担法律责任的道德上的理由。被告如果没有过 错，则根本不承担法律责任，更用不着去考察责任的构成要件；被告如果有过错， 则再考察责任的要件，看其是否应当承担责任及承担多大的责任。英美法与大陆法 在这一点上只是思维逻辑的不同，结果没有实质性的差别。 在英美侵权法中，如果想要被告承担责任，原告必须证明：1 被告有义务”， 2 被告违反了义务，3 原告造成了损害，4 被告行为与损害之间有因果关系。2 4 在英美合同法的论著中，一般不专门讨论合同责任的构成要件，笔者认为可以套用 上述四要件。在这几个要件中，侵权法一般更重视第一项和第四项，而第三项对合 同责任则尤为重要。下面将讨论可预见性与这几个要件的关系。 第一节可预见标准与义务 在英美侵权法中，过失( n e g l i g e n c e ) 是最重要的一个侵权种类，而注意义务 又是过失侵权的核心问题，有为法官曾在判词中说，“过失就是未尽到特定环境所 决定的注意水平。”注意义务或者说谨慎责任的存在通常是判定被告是否承担过 失侵权责任的重要前提。注意义务简单的说是：一个人在从事某种活动时，负有像 2 2 详细论述参见王利明： 侵权行为法归责原则研究中国政法大学出版社1 9 9 6 年3 月第1 版。 ”这种义务一般被称为注意义务，即d u t yo fc a r e 2 1 参见e d w a r dj k i o n k a ：t o r t s w e s tg r o u p ( 1 9 9 2 ) a t4 7 ”参见w i l l e s 法官在v a u g h a nv t a f fv a l e r y c o ，5h n 6 7 9 案中的判词。 1 2 一个合理的人那样合理谨慎，避免给他人造成不合理危险的责任。”那么，接下来 一个重要的问题是被告究竟该对谁负有这种注意义务? 简单的回答就是：被告只对 “可预见的原告”( f o r e s e e a b l ep l a i n t i f f s ) 负注意义务，如果原告是被告可预见 范围之外的，那么被告就不对他承担注意义务。 “可预见的原告”的问题一个经典案例是p a l s g r a fv l o n g i s l a n dr ，r c o ，” 该案中被告是铁路员工，在一名乘客试图攀上已经开动的火车时被告热心帮助，却 不小心将该乘客手中的一包东西碰落到地上，结果包中的炸药爆炸，被气浪推倒的 磅秤砸伤了远处月台上的另一位乘客，即原告。法院判决被告不对原告负责。卡多 佐法宫认为原告当时距离爆炸地点太远，超出了被告可预见的合理范围，即原告处 在可预见的危险区之外，不能成为可预见的原告，被告也就不必对他负过失侵权责 任。 t a r a s o f f 案”是这方面的另一个经典案例。本案的基本案情是：被告是一位心 理医生，他的一位患有精神障碍的病人杀死了原告的女儿，而在此之前病人曾向被 告透露过要杀死这个女孩的犯罪企图，但是被告没有采取合理的措施告知女孩或其 亲属，或者有关的执法部门，以避免危险的发生。原告就此认为被告，也就是心理 医生对其女儿的死应负有责任。被告律师的抗辩理由中包括：l 尽管病人曾对医生 表示过要杀原告的女儿，医生也无法预料到危险是否肯定会发生；2 医生有义务 保守病人的秘密，若把病人的秘密告诉给他人，会有损心理医生与病人之间的特殊 信任关系。加利福尼亚州最高法院支持了原告的主张，认为被告没有尽到注意义 务。主审法官认为医生完全有可能预见到死者的危险，而且事实上也确实预见到了 这一危险，因此应该对原告负有注意义务；对于医生对病人的保守秘密的义务，法 官认为这一点是应该承认的，但是当病人将对公共安全造成威胁时，医生应该放弃 前一种义务，而履行维护公共利益的义务，采取合理措施避免危险的发生。 在t a r a s o f f 案中医生知道潜在的受害人的身份。即使潜在的受害者无法确 定，或被告不可能知道究竟那一个会成为最后的受害人，被告也可能会负有注意义 务。在v i n c ev w i i s o n ，”该案中原告向她的孙子提供了一辆汽车，由于缺乏驾驶 经验，后者在驾驶汽车过程中造成事故，导致原告受伤。法院援用了第二次侵权 法重述的有关规则。判决被告应该对由于他这种“疏忽性的委托”( n e g l i g e n t e n t r u s t m e n t ) 引起的对第三人的伤害负责。可以看出，在这类情况下，被告虽然 能够预见到他的疏忽会带来对其他人的危险，但是他仍然无法预见到这危险所指 向的对象是那个人，但注意义务仍然存在。 可以说，可预见性与义务相关联时，它一般被用来决定某一个特定的原告是否 应受到保护，而不是用来决定原告的某项损害是否应得到赔偿。也就是说，这时对 “李亚虹 法律出版杜，l9 99 ，第48 页。 ”1 6 2 n e 9 9 ( n y 1 9 2 8 ) ”t a r a s o f fv r e g e n t so ft h eu n i v e r s i t yo fc a i f o r n i a ，5 5 1 p 2 d 3 3 4 ( 1976 ) ”1 5 1 。v t ，4 2 5 ，5 6 a ，2 d1 0 3 ( 1 9 8 9 ) 1 3 被告责任的限制是通过限定原告的身份，而不是通过限制损害赔偿的范围来实现 的。 第二节可预见标准与因果关系 民事法律中被告的行为或不行为与损害结果之间的因果关系是一个复杂的问 题，两大法系内都争论颇多，且有多种学说。大陆法系则历来有条件说、原因说、 相当因果关系说、典型说、现实说、必然说、必然偶然一体说、直接原因说、主要 原因说等观点。英美法系中侵权法讨论因果关系较多，最有代表性的学说为近因学 说( p r o x i m a t ec a u s e ) 。但有的学者认为这是一个容易引起误导的概念。”综观英 美法中的判例及理论著述，将原因分为事实上的原因( c a u s ei nf a c t ) 和法律原 因( 1 e g a lc a u s e ) ，是一种逻辑上更为清晰的理论和方法。 原告如果想要其诉讼请求成立，必须首先证明其所受到的损害与被告的行为或 不行为有事实上的因果关系。事实上的因果关系一般用“若无则无” ( “b u tf o r ”o r “s i n eq u an o n ”r u l e ) 的原则确定，即若没有被告的行为 或不行为，则不会有原告的损害结果。可以看出，用这一规则得出的事实上的原因 包括哲学上所说的原因和条件。所以，事实上的原因可能会很多，让这些原因不论 原因力的大小都承担责任，可能会有损社会公正，法院也可能会不堪重负，因此， 法律上应当对承担责任的原因范围加以限制。这种限制的结果就是事实上的因果关 系并不能使被告必然承担责任，而只是承担责任的一个必要条件。事实上的因果关 系链条可能会拉得很长，而可预见标准则是在适当的点上斩断因果关系链条的一个 重要工具。 因果链条被切断后，需要承担责任的原因就是法律上的原因，也就是所谓的 “近因”。可以看出，这是一个分两步的推理过程，第一步是确定被告的行为与损 害之间是否有事实上的因果关系，如果没有，则推理不再向下进行，被告不承担责 任；如果事实上的因果关系成立，则再考察是否存在法律上的因果关系。这与大陆 法中的相当因果关系说相类似。相当因果关系说认为，确认相当因果关系，由“条 件关系”与“相当性”两个阶段构成。在确认条件关系阶段，若“无此行为即无此 损害”，则此行为即为损害的条件。在确认相当性阶段，则以价值判断来确认具有 法律上的因果关系，即“若有此行为，通常即足生此损害”，则行为与结果具有法 律上的因果关系。” 可预见性切断因果关系链条的具体含义就是，如果损害的结果是被告所不能预 见的，则它与被告的行为就没有法律上的因果关系。前文已经讨论过的p a l s g r a f 案，虽然卡多佐法官认为它是一个关于义务，而不是关于因果关系的案子，但学术 界一般都将它作为因果关系方面的一个典型案例。因为该案的多数法官意见与反对 ”s e e ，e d w a r dj k i o n k a ，s u p r a n o t e2 4 ，a t 2 5 “韩世远：台同法讲座，参见互联网网页 h t t p ：h h u a n g o k e y n e t “h h u a n g 2 0 0 1 2 0 0 1 0 4 2 0 0 1 0 4 0 8 ( 1 ) h t m 1 4 意见代表了美国法律界关于因果关系的两种有代表性的论点。卡多佐法官代表多数 意见认为，铁路员工在帮助旅客攀上已经开动的列车中可能存在过失，但这过失是 针对这位旅客的。两位铁路员工对原告不存在任何过失，原告所受的损害是被告不 能预见的，所以不应由被告负担。安德鲁法官代表反对意见认为，被告的行为只要 是过失的行为，被告就要对其行为的直接后果( d i r e c tc o n s e q u e n c e s ) 负责，而 不管其是否能预见到这种后果。简而言之，多数法官的意见是用不可预见的结果 ( u n f o r e s e e nc o n s e q u e n c e s ) 这一理念来切断因果链条，这也是在美国法律界占 主流的意见：少数法官的意见是用直接后果的理念来限制被告的责任，而不使用可 预见性。 在英国法中也是有这样两派意见。在i nr ep o l e m i sa n df u r n e s s ，w i t h y c o ”一案中，法官确认，损害结果即使是不可预见的，但只要损害是被告的过失行 为的直接结果，被告就应当承担责任。该案的确立的规则后来被著名的w a g o n m o u n dn o 1 一案推翻，在此案中，被告停在码头的船舶泄漏了一些燃油，码头上 工作的工人在操作中产生的火花点燃了水面上漂浮的燃油，引发的火灾烧毁了码 头。法院判决泄漏的燃油起火成灾是不可预见的，所以被告对码头的被毁不负责 任。 即使用“可预见的结果”来限制被告的责任范围，法院还是有很大的裁量余 地。因为可预见性不是一个可以量化的概念，其范围可宽可窄，可能性可大可小。 关于预见的内容和范围，侵权法重述( 第二版) 第4 3 5 条认为，被告不必预见 到具体的损害，而只需预见到损害的种类就应当承担责任。在人身伤害案中，有一 个通行的规则叫“脆弱原告规则”( t h i n s k u l l e dp l a i n t i f fr u l e 。即被告如 果伤害了原告，就应对原告所受的损害负责，而不管原告是否比一般人更脆弱和更 易受到伤害，也就是说，被告不必预见到原告所有的损害。 实际上，无论采取何种因果关系之学说，事实上均不免于政策的影响。“法律 上的因果关系”这一概念存在的目的是为了限制被告的责任，为符合公平正义的要 求，在