（刑法学专业论文）trips协议下我国知识产权刑法保护之改善.pdf

摘要 随着我国加入“w t o ”后逐步履行各项承诺，我国社会生活的各个方面正发 生着深刻变化。面对t r i p s 协议对成员国知识产权保护的相关要求，我国民事、 行政法律法规已进行了相当规模的修订和完善，但在刑事立法和司法领域，我国 针对t r i p s 协议关于知识产权保护所作应对似乎并不充分，这使得我国刑法经常 被指责为“保护知识产权不力”，而本文就是要探讨如何改善刑法保护知识产权的 效果以解决存在的问题。 解决上述问题首先需确立研究的方法论。本文并不直面我国刑法对于知识产 权保护存在的种种具体问题，而是从理论层面寻求突破，力求对t r i p s 协议下我 国刑法知识产权保护改善的理论依据进行阐述和论证，以带有普遍意义的理论原 则指导刑法改善。 由于知识产权系源于民商法领域的概念，故本文刑事理论的论证是以民商法 学关于知识产权的基本理论为基础，并通过我国刑法在知识产权保护方面与t r i p s 协议要求之间的比较研究，归纳出存在的主要问题，再分别确立刑法价值论和刑 法移植论两大理论支持展开本文核心论述。 在价值层面上，本文主张我国刑法针对t r i p s 协议要求所作改善，应坚持与 社会发展相协调原则、社会秩序与个人自由相平衡原则、公正与谦抑原则。 刑法移植论中，本文承认经济全球化引起的法律国际化，而在法律国际化背 景下，我国刑法根据t r i p s 协议要求改善知识产权保护水平既有必要，也有可行 性，丽这一改善的过程实际上就是我国刑法的移植过程。刑法移植过程中，应注 重供体和受体的选择、协调和本土化改造，只有这样才可保证我国刑法在移植 t r i p s 相关内容后可获得预期效果，最终切实提高我国知识产权刑法保护的水平。 最后，本文以上述理论成果为基础，对先前所提我国知识产权刑法保护方面 存在的个别具体问题，提出相关立法建议，以供研讨。 关键词：t r i p s 协议知识产权刑法保护 a b s t r a c t p r o f o u n dc h a n g e sa r et a k i n gp l a c ei nv a r i o u sa s p e c t so fo a rs o c i e t yl i f ew i t hc h i n a s e n t r yi n t ow t o f a c e dw i m d e t a i l e dr e q u i r e m e n t si ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ym g h t ( i p r ) p r o t e c t i o nb yt r i p s ，o v e r w h e l m i n g a m e n d m e n t sa n dm o d i f i c a t i o n sh a v eb e e nm a d et o t h ec i v i la n da d m i n i s t r a t i v el a w s r e g u l a t i o n s h o w e v e r , i ts e e m st h a tt h eo u rc r i m i n a l l a w si m p r o v e m e n ti ni p rp r o t e c t i o np u r s u a n tt ot r i p si si n a d e q u a t e ，w h i c hm a k e s c r i m i n a ll a ws u f f e r e da c c u s eo f f a i l u r ei np r o t e c t i o n ”a n dt h i st h e s i si si n t e n d i n gt o d i s c u s sh o wt oi m p r o v eo u rc r i m i n a ll a wi ni p r p r o t e c t i o n i nr e s e a r c hw a y , t h i st h e s i sp r e f e rt h et h e o r e t i c a l l yr e s e a r c hi ni p r p r o t e c t i o nt oc o p i n g w i t he v e r yd e t a i l e di s s u e s ，i no r d e rt oa t t a i nt h ec r i m i n a li m p r o v e m e n tt h e o r yt oi n s t r u c t t h ei s s u e s s e t t l e m e n t t h e c o n c e p ti p rb e i n go r i g i ni nc i v i l & c o m m e r c i a ll a w s ，t h i sr e s e a r c h h a st oc o m p a r e t h ei p rp r o t e c t i o ns t a t u so fo u rc r i m i n a ll a ww i t ht h er e q u i r e m e n t so ft r i p sb a s e do n t h ec i v i l & c o m r n e m i a lt h e o r yo fi p r ，a n d p u tt h ew h o l e d i s c u s so nb o t hc r i m i n a lv a l u e t h e o r ya n dc r i m i n a ll a wt r a n s p l a n tt h e o r y w i t hr e g a r dt ot h ev a l u ei ni m p r o v e m e n to fc r i m i n a ll a wu n d e rt r i p s ，t h et h e s i sh o l d s t h r e es i g n i f i c a n tp r i n c i p l e sa sc o o r d i n a t i o n 谢ms o c i a ld e v e l o p m e n t b a l a n c eb e t w e e n t h es o c i e t yo r d e ra n d p r i v a t ef r e e d o m ，j u s t i c ea n de c o n o m y o nt h eo t h e rh a n d ，u n d e rt h el e g a li n t e m a t i o n a l i z a t i o nc a u s e db ye c o n o m yg l o b a l i z a t i o n t h e i m p r o v e m e n to u r c r i m i n a ll a wi ni p rp r o t e c t i o np u r s u a n tt ot r i p sb e c o m e s n e c e s s a r ya n df e a s i b l e ，w h i c hm e a n s c o u r s eo fc r i m i n a ll a wt r a n s p l a n ta sw e l l d u r i n g t h ec o u r s eo fc r i m i n a ll a wt r a n s p l a n t ，i ts h o u l db ec o n c e n t r a t e do no b j e c tc h o i c e ， c o o r d i n a t i n g ，a n dl o c a l i z a t i o n ，w h i c h a s s u r et oo b t a i nt h ee x p e c t e de f f e c t a n di nt h ee n d ，b a s e do nt h ea b o v e c o n c l u d e dt h et h e o r y , t h et h e s i sr e s p e c t i v e l yp a y s s o n l ew o r d st ot h ed e t a i l e di s s u e sa n dp r o d u c e st h el e g i s l a t i o np r o p o s a l k e yw o r d s ：t r i p s ，i p r ，c r i m i n a l p r o t e c t i o n 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：丑盛b 期星q q 垒生墨旦 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学校可以公布论文的全部或部 分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名： 周晶筮导师签名 耻 t r i p s 协议下我国知识产权刑法保护之改善 前言 随着我国加入“w t o ”并逐步履行各项承诺，我国社会的各个方面渐渐融入 作为“w t o ”成员国的角色，这一过程决不是表层的，而是极为深刻的，其深刻 之处在于“入世”引发的不仅是经济贸易法律的革新，更触及了一国法律中最为 深刻、神秘的部分一一刑事法律以及对相关刑法新问题的思考。 作为w t o 一揽子协议的重要部分，与贸易有关的知识产权协议( 以下简称 t r i p s 协议) 全面规定了当前全球经济环境下对知识产权保护的基本原则、范围和 最低标准、尤其是刑事保护要求等，使得全球知识产权保护进入一个新时期。反 观我国知识产权的刑法保护，虽然修订后的中华人民共和国刑法在其分则第 三章第三节专设“侵犯知识产权犯罪”( 同修订前的刑法分则中有关侵犯知识产权 罪部分相比较，条款从1 条增至8 条，罪名由1 个增至7 个，并在知识产权单位 犯罪、法定最高刑、罚金刑等方面作了较大调整) ，但总的来看，我国刑法对知识 产权的现有保护无论在立法意识、立法理论、立法现状、刑事司法等方面均与t r i p s 协议基本要求存在一定差距。 如何在t r i p s 协议框架下，结合我国知识产权刑事立法和司法现状，寻求正 确的理论支持，用以指导我国知识产权刑法保护的改善，就显得特别重要。而解 决问题的关键就在于妥善处理我国刑法在t r i p s 协议下对侵犯知识产权行为的犯 罪化和非犯罪化问题，这也是本文论证的焦点。 但是，在具体论述t r i p s 协议下侵犯知识产权行为的犯罪化和非犯罪化问题 时，就方法论而言，笔者避免将视线留驻于各个细节性争议或问题，而是从刑法 的价值和移植理论中寻求刑法改善的普遍性理论依据，并以此指导t r i p s 协议下 我国知识产权刑法保护的改善研究。 第一节基本问题辨明 一、研究的必要性前提 法学研究应以问题的提出为起点，又以该问题获得一定程度的解决为阶段性 目标，这个从起点到终点的方向性过程昭示出法学研究的目的性，即研究动机。 研究动机的产生源于强烈的现实和理论需要，而理论发展需要本质上也受现实需 要驱使，故研究动机的根源还在于现实需要。换言之，某一法学课题之所以受关 注，是因为出现了与之密切相关的法律问题并有及时解决或改善的需要。作为法 律体系中最为古老、且保护手段最为极端的刑法，其研究动机的产生也应最为谨 慎。 本文之所以关注t r i p s 协议下我国知识产权刑法保护之改善这一课题，是因 为笔者确确实实地感到在我国目前社会现实中，“入世”连带效应正逐渐显现，并 潜移默化地影响着我国法律制度的各个角落，其中，知识产权保护的问题日益严 重，而作为最后救济手段的我国刑法被许多人视为“保护不力”的“罪魁祸首”。 目前是否需要我们有所作为、是哪些因素促使了我们必须有所作为，以下笔者就 对这些促成因素作一简述。 1 知识产权的刑法弱保护现状 所谓“弱保护”，是一个相对概念，即在某一时期、一定社会和法制环境下法 律保护力度的偏弱化，某种“弱保护”的出现并不必然引发立即加强保护的必要， 而应视这种“弱保护”是否已经导致应受保护的利益( 公共或个人的) 被“侵犯 者”完全压制，以至于两者之间的平衡发生了不可逆转的倾斜。如果平衡确已倾 覆，则应立即加强保护，反之，则应暂时采取其他辅助性措施。因为，法律需要 稳定，其保护或否定的社会现象始终处于一个动态变化中，若动辄就改变法律的 调整范围和力度，将削弱法律的效力和权威。 我国自周秦以来就建立了以宗法制为基础的、政治国家为根本的一元社会结 构。建国后，高度集中的计划经济模式进一步强化了政治国家的职能，市民社会 不但没有培养反而被政治国家全面取代。改革开放以后，我国经济、政治体制进 入转型期，但刑事法律的转型仍然落后，诞生于1 9 7 9 年的新中国第一部刑法典， 是一部以计划经济和高度集权的政治体制为背景制定的刑法，难免带有较强的政 。陈兴良从政治刑法到市民刑法，载于刑事法评论第1 卷，中国政法大学出舨社1 9 9 7 年版，第3 l 页。 2 治刑法色彩。因此，我国刑法历来秉承和强调刑法保护权利的“公权”性质( 甚 至很长一段时期内在其他法域中均否认“私权”的存在) ，对于知识产权当然也将 其视为绝对的“公权”。基于这样的认知状态，人们大都认为如果将知识产权界定 为“私权”，并给予智慧财产的创造人以完整的法律保护会遏制知识的传播和应用， 会影响本国的经济和贸易的发展，因此就积极反对刑事干预领域的拓展，而仅主 张给予一定程度的行政、民事保护，于是就形成了所谓“弱保护”理论，可见其 传统具有很大的市场。 即使9 7 年修改后的新刑法对“侵犯知识产权罪”作了较大的补充，且相关刑 法理论开始接受知识产权“私权”学说，但从新刑法对该类犯罪之犯罪客体的描 述来看，多表述为复杂客体，其中仍主要强调对国家知识产权保护制度的侵犯。 可见，其“公权”性认识依然占据重要地位，这就可能削弱刑事司法和执法过程 中对知识产权保护的力度和有效性。因此，改善我国刑法对知识产权保护的观念 性认识迫在眉睫。 2 社会转型期内的犯罪形态变化 改革开放的二十多年是我国社会生活发生重大变革的时期，整个社会无论从 政治、经济、文化等各方面都经历着一次转型，作为刑法学研究的主要内容，犯 罪在这个时期内表现出“日新月异”的变化。 近年来，我国社会正处于经济发展的重叠期，方面，传统社会的转型，即 由农业社会向工业社会的转变尚未完成；另一方面，从科技发展和社会进程的角 度看，我国在尚未完成工业化的同时，又向信息社会( 知识经济是信息社会的主 要特征) 转型，社会制度规范尚未完全确立，人们的价值观念也在转变，犯罪态 势变得更加复杂。而知识经济时代生产力要素的重大变革，带来社会生产关系的 变化，出现财富、权力的再分配，一些既得利益丧失者将其不满情绪诉诸极端， 以犯罪的不正当竞争手段获取非法利益，求得物质和心理的平衡。同时，由于知 识经济是以知识为基础，建立在知识生产、分配和使用基础之上的经济，决定了 知识是开放的、可共享的和无限增值的，是任何人皆可获得的。因此，针对知识 资产的犯罪拥有巨大市场，侵犯知识产权犯罪也就显现出前所未有的增长态势。 面对社会转型期内新型犯罪的激增，我国刑法由于同样缺乏对犯罪的经济原 因和知识经济本身的充分价值判断，无法予以及时地规范。因此，如何适应社会 经济条件的变化，并对相关侵权行为作出符合时代价值标准的犯罪化或非犯罪化 选择，具有较深的理论和现实意义。 3 刑法国际化的适应要求 当今社会，任何一个法系、任何一个国家或地区的法律都不可能脱离世界其 他地区的法学研究进程而孤立地创造和发展，这不仅因为法学研究的对象已越来 越跨区域化和无边界化，更重要的是整个地球已在全球化的轨道中越转越快，其 中尤以经济全球化最为根本。 经济全球化( e c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n ) 是二战后世界经济发展最显著的特征，也 是人类进步的历史潮流和必然趋势，一般意义上是指经济资源在全球范围内自由、 全面、大量结合地流动，世界各国经济日益相互融合。从长远来看，经济全球化 会对各国经济、政治、法律等制度的融通产生推动作用，但作为一个充满矛盾的 进程，经济全球化并不完全意味着全球利益的一体化。它在带给当代世界积极变 化的同时，又不可避免地对各国国内权利的保护产生一系列冲击。相关国内权利 保护的法律冲突已越来越难以通过各国国内法得以解决，各国正不断修订国内法， 以适应国际公约的要求，这就加速了法律国际化进程，而我国刑法的发展亦体现 出这一趋势。 我国已经正式加入世界贸易组织，在充分享受wt0 诸多“好处”的同时， 却不得不面对“入世”和经济全球化带来的挑战。这种挑战不仅来自于国际竞争 的加剧，更来自于国际游戏规则对我国法律制度的变革要求。其中，t r i p s 协议在 知识产权的刑法保护方面就对成员国提出了较高的标准，如何在其框架下妥善应 对我国刑法国际化适应问题，是全盘接受和调整，还是继续“我行我素”的走“中 国特色的刑法”道路，不仅涉及到我国在w t o 背景下能否实现对相关犯罪行为的 有效打击，更关系到我国主权和法律制度的效力。 二、知识产权理论概述 本文作为一篇探讨知识产权保护的刑法学文章，离不开对知识产权基本理论 的引入，而知识产权作为一个源于民商法学的概念，其主要构架都建立在民商法 学领域内的。求本溯源，我们有必要借助民商法学关于知识产权理论的基本研究 成果，将保护知识产权的学术研究拓展到刑法学领域。另一方面，任何刑事侵害 行为都是以民事侵权行为为雏形的，尤其是像知识产权犯罪这类所谓的“行政犯”， 更是基于民商事法律和行政法规对侵权行为的先行否定无力，而进入刑事否定阶 段。可见，刑法的基本精神和民法的基本精神根本上是趋同的，只是存在价值否 定程度方面的差异而形成了“各司其职”。因此，我们要运用知识产权在民商法领 域的研究成果，予以借鉴，实现符合刑法学特点的理论沿用。 1 知识产权的概念 在我国现有主要著述中，主要存在两种较具代表性的知识产权定义。一是将 知识产权定义为人们对其创造性的智力成果依法享有的专有权利o ：另一种将知识 产权定义为人们对其创造性的智力成果和商业标记依法享有的专有权利。笔者认 为，以上定义没有准确反映知识产权的本质特征，难免引起刑法对于侵犯知识产 权行为刑事否定的困惑。对此，笔者主张对知识产权的定义应明确下列问题： 首先，将知识产权保护对象概括为创造性智力成果是不科学的。因为商标、 商号和其他商业标志在知识产权法中是作为商业活动的标志而不是创造性智力成 果受到保护的。国际保护工业产权协会1 9 9 2 年东京大会报告就将知识产权分 为“创造性成果的权利”和“识别性标记的权利”，识别性标记的权利包括商标权、 商号权和其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。可见，作为知识产权保护 对象的商业标志的本质属性是其识别性，而非作为刨作作品受到保护。明确了这 个民法上的基本概念，我们才能为探讨知识产权刑法保护选择一个正确的切入点。 其次，将知识产权的权利主体限定为智力成果创造人与知识产权立法实践不 符，易造成民事和刑事保护的尴尬。首先，大多数国家的专利法规定，对于职务 发明，申请和取得专利权的权利属于单位( 雇主) 而非发明人和设计人。而我国著 作权法规定，某些职务作品的著作权归单位，电影作品的著作权归制片人，即 专利权和著作权的原始主体不一定是智力成果的创造人。其次，继受取得知识产 权的人，肯定不是智力成果的创造人。至于商标，其设计人和商标权人在大多数 情况下是不一致的。因此，若将知识产权权利主体限定为智利成果创造人等于缩 小了知识产权主体的范围，不利于保护权利人。 近年来，民商法学界甚至众多刑法学者对知识产权定义的相关问题各抒己见， 可以说，随着世界各国和学界对知识产权保护问题的愈加重视以及形形色色的新 型侵犯知识产权现象的出现，关于知识产权定义所涉各方面的争论将更激烈，认 。郑成思，知识产权法教程，法律出版社，1 9 9 3 年版，第1 页 5 识也在不断发展。但作为对知识产权保护诸手段中最为严酷的一种，刑法必须谨 慎汲取现阶段民商法领域有关知识产权较为纯属的定义作为勾画刑事理论的基 础。笔者自知无力缔造一个关于知识产权的定义，仅能借鉴各民商法学者的研究 成果，并结合一些个人思考，主张将知识产权定义为民事主体所享有的支配创造 性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。这 一定义的特点是，首先，突出知识产权的主体是民事主体，昭示知识产权的私权 性质；其次，指出知识产权的保护对象是智力成果、商业标志和其他具有商业价 值的信息；最后，表明这种支配权既包括权利的原始取得人对保护对象的全面支 配权，也包括通过转让、许可使用或其他方式继受取得权利的人对保护对象的全 面或受限制的支配权。 2 知识产权的法律特征 知识产权的法律特征同知识产权的概念一样，见仁见智。准确把握其法律特 征，有助于在一定时期和条件下就知识产权犯罪化和非犯罪化道路作出最为符合 当时条件且有效的选择，从而实现知识产权的民事、行政和刑事保护的最优化组 合。笔者认为知识产权主要具备以下法律特征： ( 1 ) 知识产权的保护对象是非物质性信息。 知识产权所保护的对象，是智力活动所创造的成果和商业活动标志，具有财 产价值和非物质性。所谓非物质性，是指知识产权保护的对象并无物质性存在， 仅是一种信息。知识产权法所保护的，正是人们对这种信息的控制和支配。非物 质财产不同于无形财产，无形财产所表达的是该财产没有形体，不占据一定的空 间，但是，它可能是一种客观存在的物质，如气、水、电、光。知识产权的保护 对象确实是无形的，但它与其他财产的本质区别在于非物质性，而不是无形性。 ( 2 ) 知识产权是对世权、支配权。 对世权是指权利的效力可以对抗一切人，即除权利人之外的任何人都不得侵 害、干涉其权利，这是知识产权与属于相对权的债权的一个重要区别。知识产权 又是支配权，支配权是权利人可根据自己的意志，对权利的保护对象进行直接支 配，并排除他人干涉的权利。知识产权的权利人对作为其权利保护对象的信息可 以进行商业性利用，也可以不利用；可以用法律许可的任何一种方式利用，也可 以按自己的意志进行处分。他人未经许可，不得进行商业性使用。在这方面，知 识产权与物权相似。 ( 3 ) 知识产权具有人身权和财产权的二重性。 知识产权的人身权与原始取得知识产权的主体有不可分割的关系，只能由原 始创作主体享有，但其财产权却可以进行转让。知识产权的二重性表明了侵犯知 识产权犯罪行为的特殊危害性，这类犯罪通常不仅侵害了权利人的财产权，还侵 害了人身权，这对于刑事立法上确立侵犯知识产权行为犯罪化的依据和刑事司法 过程中定罪量刑标准均具有重要意义。 ( 4 ) 知识产权法律保护的地域性。 知识产权法律保护的地域性是指按照一国法律获得确认和保护的知识产权只 在该国具有法律效力，除国际公约或双边互惠协定规定外，知识产权法律保护没 有域外效力，其他国家没有对一国知识产权进行保护的义务。 这一特征在刑法上的意义是对他国在我国的知识产权进行刑法保护的问题。侵 犯外国知识产权的行为是否构成犯罪取决于我国参加有关国际条约、双边条约等 协议的情况及国内法律的认可。目前，随着改革开放的不断深化和扩大，我国知 识产权的保护范围和保护水平逐步与国际惯例接轨，这将不断扩大知识产权犯罪 的惩治范围。 三、t l u p s 协议及其刑事保护内容 作为本文论题的限定前提之一，t r i p s 协议及其对我国知识产权刑法保护所产 生的影响不言而喻。随着我国“入世”以及全面履行包括t r i p s 在内一揽子协议 的承诺，我们将越来越多地面临国内法律和国际条约的磨合以及对国内法学理论 的改造。虽然作为一国法学体系中最为深沉的部分，我国刑法受t r i p s 协议规制 的过程和效果是间接的、缓慢的，但正因为刑法与生俱来的谨慎性，其一旦或者 需要被触及，后果和由此引发的相关问题必然是引人注目的。因此。必须透彻、 全面地理解t r i p s 协议有关知识产权刑法保护的内容，找出差距或优势( 不应片 面悲观的一味认为我们刑法在知识产权保护方面一无是处) ，进行比较研究，将法 理和我国实际国情相结合，有步骤、有重点的按照t r i p s 协议要求对我国知识产 权的刑法保护进行改造和完善。 t r i p s 协议作为w t o 成员国必须遵守的重要法则之一，由序言和7 部分内容 组成。从技术层面看，它对各成员国就知识产权的保护提出了既概括又具体、既 严格又不失灵活、且具有较强可操作性的规则。 1 t r i p s 协议的宗旨、目的与基本原则 t r i p s 协议在序言部分开宗明义地阐明了缔结该协定的宗旨，即；减少对国际 贸易的扭曲与阻碍；促进对知识产权在国际范围内更充分、有效地保护；确保知 识产权的实施及程序不对合法贸易构成壁垒。 其目的是：通过知识产权的保护与权利的行使，促进技术的革新、技术的转 让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式，促进生产者与技术知识使用 者间互利互惠，并促进世贸组织成员间权利与义务的平衡。 对t r i p s 协议基本原则学者们有不同的表述，但分歧不大，多数认为该协议 将其原则分为两部分：一部分重申了现有知识产权国际公约对知识产权保护的基 本原则：另一部分是t r i p s 协议创设的新原则。前者包括国民待遇原则、保护公 共秩序和社会公德健康原则、对权利合理限制原则、地域性原则、专利商标申请 优先原则、版权自动保护原则等。后者包括最惠国待遇原则、透明度原刚、争端 解决原则、对行政终局决定的司法审查和复审原则以及知识产权的私权原则。 t r i p s 协议确立的这些新原则对各国知识产权保护的法律制度和执法影响较大，应 当引起特别注意。 2 知识产权的最低保护标准 t r i p s 协议对知识产权的保护规定了各成员的最低保护标准，主要涉及以下三 方面的内容： 第一，权利范围。关于t r i p s 协议规定的知识产权权利范围，限于7 种知识 产权，即版权与邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、发明专利权、 集成电路布图设计权和未披露的信息权( 即商业秘密) 。 第二，最低保护水平。t r i p s 协议关于知识产权保护最低水平的具体规定，主 要从获得权利的条件、不授予权利的情形、权利的范围或内容和期限、对申请人 或权利人的要求等四个方面展开，因其涉及具体权利的不同规定，且多为民事领 域内容，笔者在此不作赘述。 第三，对权利的限制。在t r i p s 协议对各项权利规定最低保护水平的同时， 一般都对每种权利准许各成员作出一定的限制。为规范此种限制，又对限制规定 了一些前置性条件。 3 t r i p s 协议对刑事保护所作的原则性规定 t r i p s 协议基本规则对知识产权的刑事执法，要求有一个共同的标准，并将 其保护方式提高到刑罚的水平上，这也恰恰印证了世界贸易组织对知识产权保护 的高度重视。协议第6 l 条规定：“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少 对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包 括处以足够起威慑作用的监禁、或处以罚金、或二者并处，以符合适用于相当严 重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁 侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料和工具。成员可规定将刑事 程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规 模侵权的情况。”这可谓是现阶段完善我国知识产权刑法保护的国际蓝本之一。 第二节我国刑法对知识产权的保护及其问题 一、我国知识产权刑法保护的历史和现状 1 我国刑法对知识产权保护的历史演进 我国刑法对知识产权的保护可以追溯到7 9 年刑法，1 9 7 9 通过的我国首部刑法 典，即明确规定了对侵犯知识产权犯罪要进行惩罚。但限于当时特殊的历史背景 和经济条件，该法仅规定了假冒商标罪，并没有对其他侵犯知识产权的犯罪行为 予以规定。之后，又于1 9 8 5 年和1 9 8 8 年分别通过两个司法解释将非法制造、销 售或使用他人注册商标标识的行为也列入刑事制裁的范畴。 1 9 8 5 年施行的我国专利法确立了假冒专利的犯罪行为，该法第三十六条 规定，假冒他人专利“情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十条的规 定追究刑事责任”。这是以附属刑法规范形式对7 9 年刑法所作的重要补充，为刑 法分则增加了假冒专利罪的新罪名。 为适应惩治和打击知识产权犯罪的需要，全国人大常委会在总结经验的基础 上，又先后颁布了关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定和关于惩治侵犯 著作权的犯罪的决定，前者加强了对原有侵犯商标权犯罪的打击力度，后者则弥 补了7 9 年刑法典中没有关于侵犯著作权行为的刑事处罚条款的缺陷。 1 9 9 7 年，在全面总结了我国改革开放近二十年来的刑事立法、司法方面丰富 的理论和实践成果，并充分切合我国社会、经济发展的确实需要，我国在修改中 9 华人民共和国和刑法时对7 9 年刑法中关于知识产权犯罪的内容作了全面调整， 吸收了之前各司法解释、单行刑事法律及附属刑事规范的有益部分，结合最新的 犯罪倾向，在破坏社会主义市场经济秩序罪中单设一节规定了侵犯知识产权罪， 由此，侵犯知识产权罪作为一个类罪名在现行刑法中获得了应有的地位。 2 我国现行刑法对关于侵犯知识产权罪的规定 我国现行刑法分则部分在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中单设“侵犯知 识产权罪”一节，其中从第2 1 3 条至2 2 0 条共8 个条文规定了七个罪名： ( 1 ) 假冒注册商标罪( 第2 1 3 条) 该罪是指违反国家商标管理规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品 上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。其所指的犯罪行包括四个方 面：一是必须有使用他人已经注册的商标的行为( 假冒他人未经注册的商标即不 构成) ；二是这种使用必须是没有经过注册商标所有人的许可；三是必须是在同一 品种商品上使用与他人注册商标相同的商标；四是假冒他人注册商标的行为必须 是情节严重的才构成犯罪。 ( 2 ) 销售假冒注册商标的商品罪( 2 1 4 条) 该罪是指销售假冒他人注册商标的商品，销售金额较大的行为。该罪与前一 个罪名紧密相联，但只发生在流通领域。行为人必须明知是假冒商标的商品而故 意出售，否则不构成犯罪。 ( 3 ) 非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪( 2 1 5 条) 该罪是指伪造、擅自制造他人注册商标标识，或者销售伪造、擅自制造的注 册商标标识，情节严重的行为。该罪的犯罪对象是商标标识，且只是他人注册的 商标标识。 ( 4 ) 假冒专利罪( 2 1 6 条) 该罪是指违反国家专利管理规定，在法定的专利有效期限内，假冒他人被授 予的专利，情节严重的行为。该罪具体表现为：在法律规定的专利有效期限内， 未经专利权人许可，制造、使用或者销售取得专利的发明；以欺骗手法登记为专 利权人、专利设计人、专利许可证持有人：以自己的非专利技术冒充他人的专利 技术等等：“情节严重”( 获利数额较大，影响坏，对专利权人造成的重大损失) 也是构成假冒专利罪的必要条件。 1 0 ( 5 ) 侵犯著作权罪( 2 1 7 条) 该罪是指以营利为目的，违反著作权法规定，未经著作权人许可，侵犯他人 著作权的专有权利，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。 具体行为方式包括四种：是未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音 乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的：二是出版他人享有专有 出版权的图书的：三是未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的； 四是制作、出售假冒他人署名的美术作品的。 上述四种行为，具备任何一项即可构成该罪。当然，违法所得数额较大或者有 其他严重情节，也是构成本罪的必备条件，否则只能以一般侵权处理。 ( 6 ) 销售侵权复制品罪( 2 1 8 条) 该罪指以营利为目的，销售明知是侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。“侵 权复制品”是指未经著作权人的许可，非法复制发行著作权人的文字作品、音乐、 电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品；或者未经录音、录像制作者许 可，非法复制发行其制作的录音录像。构成该罪既要明知，又要以营利为目的， 还必须是违法所得数额巨大。 ( 7 ) 侵犯商业秘密罪( 2 1 9 条) 该罪是指违反商业秘密保护法规，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成 重大损失的行为。该罪所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经 济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 法定的侵犯商业秘密行为有三种表现形式：一是以盗窃、利诱、胁迫或者其 他不正当手段获取权利人的商业秘密：二是披露、使用或者允许他人使用以前项 手段获取的权利人的商业秘密；三是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密 的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。具有上述三种行为 之一即构成本罪，同时，上述行为必须给商业秘密的权利人造成了重大损失，才 能以犯罪论处。 3 我国法律在知识产权保护方面所取得的进展 首先，知识产权保护的法律体系与国际规则趋于一致。我国从上世纪8 0 年代 开始，相继制定颁布了商标法、专利法、反不正当竞争法、著作权法 等有关知识产权保护的法律法规。为了适应加入w t o 的要求，又陆续对上述法律、 法规和刑法等进行了修订，进一步界定了有关知识产权的种类、范围和法律责任， 并颁布了集成电路布图设计保护条例、植物新品种保护条例等规定，从而 从行政法律法规、刑事立法和民事法律的不同层面，建立起一套反映我国国情且 同国际规则较为一致的知识产权保护法律体系，基本上适应了w t o 的要求。 其次，对知识产权被侵犯的刑法救济手段在加强。修订后的刑法在第三 章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中设立了“侵犯知识产权罪”专节。将常见 的商标、专利、著作权、商业秘密等知识产权纳入了刑法保护的范围。同时，依 照刑事诉讼法规定，部分知识产权权益受害人还可寻求刑事自诉的救济手段， 使一些简单的案件直接进入刑事审判程序，便利了诉讼。最高人民检察院、公安 部颁发的关于经济犯罪案件追诉标准的规定，又详细设置了对侵犯知识产权行 为予以刑事惩罚起线，有力地指导了刑事司法实践。 二、t r i p s 协议下我国知识产权刑法保护存在的问题 1 刑事立法方面存在的问题 ( 1 ) 知识产权保护范围上的差异。 t r i p s 协议要求各成员国所保护的知识产权的权利种类范围主要限于7 种知 识产权( 前文已述) ，但我国新刑法较之t r i p s 协议所列的受保护的知识产权 ( 不一定是刑法保护) 范围仍有不同： 第一，冒注册商标罪的范围界定相对狭窄。我国刑法规定的假冒注册商 标罪，是指未经注册商标所有人许可，在同- - t e e 商品上使用与其注册商标相同的 商标，情节严重的行为。但t r i p s 协议将假冒注册商标行为定义为在同一种商品 上使用与他人的注册商标近似的商标，在类似商品上使用与他人注册商标相同的 商标，或者在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标等假冒行为。t r i p s 协议 对假冒注册商标行为所作上述定义虽在我国修改后的商标法中已有体现，但 仍有部分被排斥在刑法的调整范围之外。而英国、美国、日本、台湾、香港 等国家和地区则把上述行为规定为犯罪，对于注册商标刑法保护范围要更为全面 第二，未明确对注册服务商标的刑法保护。所谓注册服务商标。是指一个服 务行业用于表彰其提供的服务，便于顾客与其他服务行业提供的相同或相类似的 。王作富、赵永红入世”后我国商标犯罪的立法完善，载于现代法学2 0 0 1 年第4 期 1 2 服务相区别而使用的标记。从t r i p s 协议及各国商标法有关规定看，对两种注册 商标都是给予相同保护的，包括用刑法手段保护。我国修改后的商标法第4 条第2 款规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取 得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册”。第3 款规定：“本法有关商 品商标的规定，适用于服务商标”。这一规定是符合t r i p s 协议的基本要求的 但我国刑法所述的侵犯商标权犯罪，仅限于对商品商标的使用权和所有 权的侵犯行为，而未涉及注册服务商标保护的内容。因此，很多学者呼吁应该适 应t r i p s 协议要求，将刑法所保护的商标权范围拓展至服务商标领域，实现 刑法对商标权保护的完整性。 第三，未明确对驰名商标的刑法保护。t r i p s 协议将巴黎公约关于驰名 商标的保护扩大至服务领域，进而扩至不相类似的商品或服务，只要这些商品或 服务上的商标与驰名商标相联系，损害驰名商标所有人的利益，也应禁止注册与 使用。我国从1 9 8 5 年起就已按照巴黎公约的要求对驰名商标进行了保护，并且国 家商标局从1 9 8 9 年先后认定了数百件国内商标为驰名商标。新商标法第1 3 条对驰名商标保护作了规定，但未纳入刑事保护的范围。 第四，未将反向假冒商标行为纳入刑法调整范围。反向假冒商标，是指未经 他人许可，在自己所有的、但系他人生产的商品上使用自己商标的行为。表现为 行为人在市场上购进他人生产的商品，然后以自己的商标标识替换他人的商标标 识，并将该替换后的商品继续投入流通，从而损害其他商品生产者以及消费者的 合法权益，损害他人商品声誉，扰乱了市场竞争秩序 。发达国家很早已在立法及 执法中制止反向假冒行为，而我国过去则一直未给予足够重视。 修订后的商标法第5 2 条第四项规定了反向假冒商标侵权行为，即“未经 商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”行为系商 标侵权行为，但我国刑法并未将该种行为纳入刑法调整。 第五，关于地理标志的刑法保护。地理标志是t r i p s 协议提出应予保护的除 商标之外的又一商业标记，又称原产地标记，是指标示出某商品来源于某成员地 域内，或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特 。张序九商标法教程，法律出版社，1 9 9 7 年版 。黄勤面、段广平，反向假冒商标行为法律研究 第1 9 页。 载于政法论坛，1 9 9 9 年第1 期，第2 0 页。 1 3 征主要与该地理来源相关联。保护地理标志主要是为了反对假冒和不正当竞争行 为。我国新修订的商标法第1 6 条对“商标中有商品的地理标志，而该商品并 非来源于该标志所标示的地区，误导公众的”，做出了“不予注册并禁止使用”的 规定。但刑法中未将地理标志纳入刑事保护的范围。 第六，关于集成电路布图设计的刑法保护。t r j p s 协议保护范围内的集成电 路布图设计，是指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或全 部互连线路的三维配置，或者为制造集成电路而准备的上述三维配置。我国于2 0 0 1 年4 月1 9 日颁布了集成电路布图设计保护条例，确定了对集成电路布图设计 的保护内容和法律责任等，但未将其纳入刑法保护范围。 ( 2 ) 某些犯罪构成要件的存在必要性问题。 首先，有学者认为，我国刑法关于侵犯知识产权犯罪一节中所列各罪，其罪 状中均有“情节严重”、“数额较大”等情节性描述，即这些个罪的犯罪构成均应 符合上述情节性要件，由此造成我国刑法虽然将t r i p s 协议所要求保护的知识产 权之大部分纳入刑事保护范围，但由于情节性要件的具体标准又不甚明朗。造成 我国刑法对侵犯知识产权行为的刑事处罚门槛要比t r i p s 要求的刑事保护标准高 的多，致使我国刑法打击知识产权犯罪不力。因而，这些学者主张将现有侵犯知 识产权罪中成立犯罪必须的有关情节性要件，予以排除。 其次，有学者指出，我国对于侵犯著作权犯罪和销售侵权复制品罪，在主观 要件上均要求是出于故意，并且必须“以营利为目的”。但是，在复制技术、网络 技术发达的今天，即使许多非营利为目的的行为也可能给版权人造成巨大损害。 在民事责任领域，对版权侵权行为实行严格责任为主，过错责任为辅的归责原则 已成为世界各国的通例。刑法当然不能效仿民法，但也应与民法在价值选择上具 有一定的一致性。 从侵犯著作权行为的严重性和极强的蔓延性来看，构成著作权 犯罪的行为不应该一定要有营利的目的，在国际刑事责任领域，这种趋势已十分 明显。因此，这些学者主张“以营利为目的”不应出现在我国刑法对侵犯著作权 犯罪的罪状描述中，更不可作为犯罪成立的主观要件。 。郑成思，( w t o 知识产权协议逐条讲解，中国方正出版社，2 0 0 1 版，第1 7 2 页。 。柯庆，( w t o 框架下的知识产权刑事司法保护，下载自“中国期刊网”。 。王新字、周宇，( t r i p s 协议对我国知识产权刑事保护的影响，载于江苏公安专科学校学报，2 0 0 2 年第 1 期。 。赵国玲、王佳明、韩友谊，计算机软件著作权犯罪的刑法规制，载于中外法学，2 0 0 1 年第2 期。 1 4 ( 3 ) 罪名设置问题。 关于我国刑法对侵犯知识产权犯罪的罪名设置，其最大问题在于罪名设置的 不平衡和笼统性。我国刑法侵犯知识产权犯罪共设7 项罪名，其中涉及侵犯商标 权犯罪的3 项，涉及侵犯专利权犯罪的l 项，涉及侵犯著作权犯罪的2 项，涉及 商业秘密犯罪的1 项。就专利权和商标权二者而言，侵犯这两项权利的行为方式、 手段大多类似，在现实中侵犯这两项权利的行为同样严重，但我国刑法现对侵犯 商标权的行为规定了较多罪名，而对侵犯专利的行为仅设一罪，由此造成两类权 利刑法保护上的极大不平衡，各级法院所判侵犯专利权的犯罪大大少于侵犯商标 权的犯罪。同样的情况也存在于其他几类侵犯知识产权犯罪之间。 当今知识经济的飞速发展必然造成相关犯罪行为变化多样，而各种行为造成 的社会危害程度大有不同。但我国刑法对于侵犯商业秘密和侵犯专利权的犯罪， 仅各一罪盖之，势必无法根据不同犯罪行为施以不同程度的刑事惩罚，有违“罪 刑相应”的刑法原则，更难以实现刑法的个别预防目的。 2 刑事司法方面存在