（刑法学专业论文）刑法中的事实认知错误研究.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者： 讪南肖 同期：阳f b 年多月w 同 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者：a t 棉七玛 同期：加d 年f 月砂p l 摘要 摘要 刑法中错误问题涉及总则中犯罪形态、刑事责任等多个方面内容。我国现 行刑法典对错误问题没有明确规定，所以对错误问题的判断需要从故意本体论 引申。错误论涉及刑法理论中行为人主观认识与客观事实两方面，研究的是主 观认识和客观事实不一致情况下能不能对行为人故意归责的问题。本文着重讨 论了刑法中事实错误的基本问题及事实认识错误对故意责任的阻却问题。文章 以错误的基本问题为出发点，讨论事实错误的涵义、分类及归责问题。 文章首先从错误的概念中寻求错误的本质，即行为人主观认识和客观事实 两个方面的不一致和偏差。借鉴不同国家诸如意大利、韩国等国家的刑法典关 于错误理论的立法和规定。认为当6 订我国错误问题研究基点应当回归到我国刑 法当中故意的定义和理论，沿用传统的事实认识错误和法律认识错误分类方式。 其中的违法阻却事由是归属于事实错误的一种可以阻却故意的错误。 通过阐述事实错误的内涵和外延及范围界定等基本问题，本文赞同事实错 误的狭义范围界定。不仅将客体认识错误、主体认识错误排除出错误论的研究 范围，还将刑法中诸多原本属于故意论、过失论以及未遂、不能犯理论解决的 主观认识和客观现实不一致的问题剔除出错误范围。从而厘清事实错误的主要 概念，还错误论本该的清晰面目。 文章重点对国外大陆法系关于具体事实错误和抽象事实错误的归责学说加 以评析。大陆法系德国有早期的动机说和意志说，等价理论和具体理论之间的 对立，晚期的试图折中对立的行为计划说等。同本理论界有法定符合说、具体 符合说和抽象符合说的对立。通过对不同理论的对比分析，结合我国实际情况， 认为我国当代事实认识错误归责应当从规范层面坚持适用法定符合说。对象错 误和方法错误依照法定符合说不能阻却行为人的故意。因果关系流程中发生的 错误以行为人是否着手为限，如果已经着手则应当肯定行为人的故意既遂责任。 对于抽象事实错误的归责，在不等价的犯罪构成间适用法定符合说，犯罪构成 要件实质性重合的范围内坚持从客观到主观的罪责认定原则，避免主观归罪。 关键词：认识错误事实认识错误刑事责任 a b s t r a c t o fc o n c r e t ea c c o r d ，d o c t r i n eo f a b s t r a c ta c c o r da n dd o c t r i n e so fl e g a l l yp r e s c r i b e d a c c o r di nj a p a na n dt h ed i s a g r e e m e n t sb e t w e e nt h ec o n c r e t et h e o r ya n dt h ee q u i v a l e n t t h e o r yi ng e r m a n y a l s o ，s o m et h e o r yo fc r i m i n a lc o n s t i t u t i o nw a n t st om i x t u r et h e t w oa s p e c t s t h ep a p e ri n s i s t st ot a k et h ed o c t r i n e so fl e g a l l yp r e s c r i b e da c c o r di no u r c o u n t r y i nt h ec i r c u m s t a n c e so fc a u s a l i t yc o n s e q u e n c em i s t a k e ，w es h o u l dj u d g et h e i n t e n t i o n a lr e s p o n s i b i l i t yb yt h es t a t u so fb e g i n n i n g w ea l s os h o u l du s et h ed o c t r i n e s o fl e g a l l yp r e s c r i b e da c c o r dt os o l v et h ea b s t r a c tm a s t a k eo ff a c ta n da v o i dt h eo n l y s u b j e c t i v er e s p o n s i b i l i t yj u d g e m e n t k e yw o r d s ：m i s t a k e i nc r i m i n a ll a w ；f a c t u a lm i s t a k ea n dm i s t a k e ； c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y i i i 目录 目录 1 引言1 2 刑法中认识错误概述4 2 1认识错误的概念与特征4 2 2 认识错误的分类6 2 2 1 火陆法系中认识错误分类发展6 2 2 2 英美法系中认识错误分类的理论8 2 2 3 我国刑法中认识错误的分类8 3 事实认识错误概述1 1 3 1 事实认识错误的内涵和外延1 1 3 1 1 事实认识错误与故意之间的关系11 3 ，1 2 事实认识错误与过火之间的关系1 4 3 1 3 事实认识错误与法律错误的界限。1 5 3 2 事实认识错误的范围。1 6 3 2 1 客体错误排除1 6 3 2 2 主体错误排除一1 7 3 2 3 狭义的事实错误。1 8 3 3 事实认识错误的分类。1 9 3 3 1 大陆法系分类1 9 3 3 2 英美法系分类2 0 3 3 3 具体事实认识错误和抽象事实认识错误。2 1 4 具体事实认识错误的归责2 4 4 1大陆法系关于具体事实认识错误归责观点评析。2 4 4 。1 1德国关于具体事实认识错误归责的学说2 4 4 1 2 日本关于具体事实认识错误门责的学说2 8 4 2 我国解决具体事实错误刑事责任的途径。3 0 t v 5 参 致 个 v 6 i 引言 1引言 1 1 选题意义和背景 刑法所认定的犯罪是行为主体在主观罪过的支配下客观上对法益的侵害。 略持从主客观统一层面对行为人进行归责。在这个过程中，由于认识客体的复 杂性和认识主体的局限性以及认识过程的曲折性，主观认识和客观实际相符合 的过程中出现错误是在所难免的。刑法中的错误研究的就是行为人在实施犯罪 过程中可能出现的主观认识和客观实际不一致情况下行为人的责任问题。虽然 是刑法学理论基础一个微观方面的问题，但是因为和故意、过失、责任等问题 交织在一起而显得非常重要，特别错误问题概念类型化对司法实践的指导非常 重要。 2 0 0 3 年发生的“天价葡萄案讲述了这样一个事实：4 名民工晚上十一时 许翻墙进入北京农林科学院林业果树研究所在葡萄研究园猛吃并装了一编织袋 带走。据研究组组长说这些葡萄是林果所投资4 0 万元，历经十年研制的新品种， 4 名民工偷摘了2 0 株，导致整个研究链断裂，造成无法挽回的重大损失。此案 件曾被认为是事实认识错误的经典案例。有观点认为应当适用事实认识错误观 点解释，即行为人主观方面仅是偷吃普通葡萄的故意，过失造成的重大财产的 损失在我国不处罚，所以4 名民工无罪。另有观点认为行为人是因为欠缺构要 件事实认识而不能以盗窃罪归责，不是行为性质发生了错误。另外关于构成要 件事实认识错误的实例有，错误的认为面粉是毒品去贩卖，或者错误以为白糖 是砒霜而拿去毒杀人的情况均有错误出现，在此种情况下行为人的责任怎么认 定以及认定原理是否合理，一直是争论的焦点和难点，也彰显了刑法理论中错 误特别是可以阻却行为人犯罪故意的事实认识错误的研究价值。 由于我国刑法典没有像德国、意大利刑法典一样对认识错误问题包括事实 认识错误和法律认识错误予以规定。而通说认为错误论是作为故意论的反面来 研究的，所以在刑法基础理论方面，划定错误和故意、过失各自的范畴，不仅 可以避免错误概念的重复还可以明确行为人的责任范围。在司法实践方面，有 关错误问题的处理也没有统一标准，这样不仅增加了实际归责中的难度和偏差。 也影响到维护刑法j 下义和公平。所以对事实错误问题的研究就具有理论性和实 1 引言 用性两个方面的意义。 1 2目的及意义 本篇文章的目的是对事实认识错误做全面的概述，界定错误论和故意论及 过失论的范畴。并通过比较国内外关于事实认识错误的归责学说，对我国解决 事实认识错误问题适用法定符合说的规范性和合理性予以充分肯定。并且建议 从立法上在总则故意条款之后添加对错误问题的规定，从而对事实认识错误情 况下行为人归责问题的混沌状态加以改善。 1 3 文献综述和研究方法 德同刑法学界事实错误问题有专门深入的研究，并且形成了不同学说之间 的对立。比如h 本学者木村龟二主编的刑法学词典当中从错误的原因、分 类、方式及处理方法等多个方面对错误及事实错误问题进行了专门比较分析。 还有大壕仁的犯罪论的基本问题及其他学者比如西f f l 典之等在其专著中均 有所涉及。还有德国刑法学家克劳斯罗克辛的德国刑法学总论对具体理 论和等价理论学说及其他学说加以比较，提出了犯罪行为说来解决错误问题等 等。我们国家对此问题研究早期主要有刘明祥教授的错误论和刑法中错 误论两本专著。在这两本著作中，作者详细介绍了事实认识错误、违法性错 误、期待可能性错误和共犯错误等问题。对于事实认识错误解决，刘教授坚持 适用具体符合说，从严格的具体同一认定行为人的责任。还有由陈琴博士的博 士论文补充修改后出版的刑法中的事实错误一书。书中除了对事实错误分 析外，对我国适用事实错误的基本原则即主客观相统一和罪刑均衡原则作了阐 述。另外有诸多硕士和博士论文对此问题进行分析和专题研究，且大部分刑法 总则专著和教科书中都对此问题发表了著者的看法和研究成果，比如我国学者 马克昌的比较刑法学和张明楷的外国刑法纲要等。一些专家学者针对 此问题发表的论文都提出了从我国现实出发解决事实错误问题的见解。比如阮 齐林教授的刑法中的认识错误将错误区分为构成要件错误和社会危害性错 误以及贾宇教授的论刑法中的认识错误等。 本文采用比较分析、实例分析、价值分析等多种研究方法，从不同角度分 析事实认识错误的内涵和外延。对比分析德同大陆法系和英美法系的不同研究 2 1 引言 成果，对自己的观点加以实例佐证。 1 4 论文结构安排 除去引言和结论部分，文章正文分为四部分。第一部分介绍刑法中认识错 误的概念、特征和分类。第二部分界定事实认识错误的内涵和外延，并对事实 认识错误的范畴和分类概括化。第三部分和第四部分阐述了具体事实认识错误 和抽象事实认识错误的归责。对大陆法系国家学者关于事实认识错误归责的学 说诸如具体符合说、法定符合说及抽象符合说，及等价理论、具体理论和犯罪 计划说等加以比较，并提出我国适用法定符合说的合理性。 3 2 刑法中认识错误概述 2 刑法中认识错误概述 2 1认识错误的概念与特征 错误之意为“不正确，与实际不符或者是有差错 ，表示为人内心的“认识 与“现实情况 不一致。认识在心理学上又称为意识，是指对于客观事实的反 映，是人们在任何生活、实践和正常情况下必然有的包括感觉和思维两方面的 认识活动的综合体。在哲学上，认识是主体对客体的一种观念的反映关系。作 为有意识的可以思维的社会上的人，必然会发生主体对客体的认识即观念反映 关系。这种关系的实质是主体认识或反映客体，在头脑中形成关于客体的观念 的映像；客体被主体所认识或反映，成为主体观念的内容。心1 刑法理论中的“认 识和普通意义上的错误涉及到的认识不同，指的是行为人罪过的心理事实， 是行为人建立了对客观事物的认识判断基础上才会发生的行为等一系列随后性 状，也就是行为人只有“明知才能故犯”。 刑法中错误定义的界定，各个国家的不同学者表述不一。主要观点有：“所 谓错误，是指主观认识与客观事实之i b j 的不一致( 这种现实不分物理的、心理 的事实和客观规范) 。除了认识与现实的不一致外，还包括完全的不一致，所以， 完全不一致的不知也是错误。”。”同本大谷实认为“所谓错误，一般指客观的实 在与主观的认识不一致，完全不认识实在，作为全面的不一致也是错误。”h 1 意 大利学者杜帕多瓦尼认为“一般来说，可以将错误定义为对任何事实真实 的自然或者法律性质的不正确认识或者缺乏( 应有的) 认识。 嫡1 前苏联的学者 认为错误应当理解为行为人对于所实施的行为的社会危害性和组成某种犯罪的 构成重要因素的情况不正确观念。至于行为人为什么会有不正确的观念则可能 是由于他掌握的具体情况的材料的不完全或者是根本没有掌握这种材料。跖3 大多 数学者错误定义的基本内涵没有太大差别，基本没有脱离主观与客观的不相符 或者不一致( 包括对客观实际的不正确认识和对客观现实完全没有认识) 。我国 学者给出的定义有：“刑法上的认识错误，是指行为人在行为时对自己的行为在 法律上的意义或者构成事实上的不正确认识。 口1 张明楷教授认为“错误是指行 为人的认识与实际情况不一致，并不一定意味着行为人产生了错误的认识。阻1 总的来说，错误论涉及刑法理论中的主观( 认识或者预见) 与客观( 事实或者 4 一一一 2 刑法中认识错误概述 结果) 两方面，并且这两个方面出现了不一致。 在各国关于错误的立法中，不少国家和地区都给予明确规定，其中以意大 利的刑法典规定的最为详尽。1 意大利刑法典第4 7 条( 事实错误) 规定： “行为人对构成犯罪的行为发生认识错误，排除可罚性。但是，如果属于 因过失而导致的错误，当法律将此行为规定为过失犯罪时，可罚性不被排除。 “对构成某一特定犯罪的行为发生认识错误，不排除对其他犯罪的可罚性” “对刑事法律以外的法律发生认识错误，当该错误导致对构成犯罪的行为 发生错误时，排除可罚性。 旧1 韩国刑法典( 1 9 9 8 年修订) 第1 5 条( 事实的错误) 规定：“未有认识 到特别加重处罚的犯罪之事实者，不以重罪处罚。对行为所引起的应加重处 罚之严重结果无法预见者，不以重罪处罚。 我国刑法中没有具体明确对错误问题加以规定，但这并不意味着我们国家 没有研究错误论的必要。行为人主观和客观发生错误偏差，究竟该不该承担故 意的责任? 或者说行为人能不能对自己没有认识或者认识不一致的客观结果负 责任? 是刑法中错误论要明确的问题。从某种意义上说，错误论是故意论的延 伸和展丌，要研究的是错误是否可以以及怎样阻却故意的问题。从我国刑法第 1 4 条第l 款可知故意的概念，即行为人“明知”自己的行为“会”发生“危害 社会的结果”，( 认识因素) 并且“希望或者放任”这种结果发生( 意志因素) 。 错误发生在认识因素方面和事实不致场合，所以在要追究故意责任，行为人 需要“明知”“会”发生。在明知会的情况下认识上发生了偏差，这种情况下是 否阻却故意的成立。行为人的“所谓错误，就是行为人的认识和现实发生的结 果之间的不一致，也即行为人对自己行为后果的不正确认识”n 们“刑法中的错 误理论是以能否阻却行为人的故意或者责任的错误和不能阻却的错误作为其课 题的。 1 1 1 从上述定义中可以不同程度得出错误的本质及某些根本特征。 特征一：错误首先是属于主观的问题，是认识论层面人大脑中的反映与客 1 德国刑法典( 1 9 9 8 年) 第1 5 条规定了“故意和过失”之后，第1 6 条( 事实认识错误) 规定：“一、行 为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为足故意认识，单要对其过失犯罪，以处罚。二、行为人行 为时误以为具有较轻法定构成要件的，对故意犯锥只能依照较轻之法规处罚。闩本刑法典第3 8 条第 1 款足规定j ，故意的处罚，第2 、3 款杀死关f 错误的规定“实施r 本应属于重罪的行为，单行为时4 i 知 属十重罐的事实的，小得以莺罪处断。”即使小知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，单町以据情 节减轻处罚。”类似妒法还有瑞i ：刑法典( 2 0 0 3 年修订) 第1 9 条、芬兰刑法典( 2 0 0 3 年修订) 第 4 章第1 条( 犯罪构成要素的错误) 、澳门刑法典( 1 9 9 5 年) 第1 5 条( 对十事实情节之错误) 的规定。 5 2 刑法中认识错误概述 观发生的事实或者结果不一致的情况。 特征二：错误必须是行为人的错误，也就是行为人对自己的行为的相关内 容的不j 下确理解，这种错误是行为人自身出现的误解，而不是被害人或者司法 人员的不正确认识。只有这样，错误论才有研究的必要，错误论的主体和对象 才可以界定。 特征三：错误包括自然性质的和法律性质两个方面的不正确认识。即刑法 上的错误的认识要讨论的是行为人对自己实施的与犯罪相关的行为的认识。是 对“构成要件事实和“行为在法律意义 上的错误理解。并且，从侵害法益 的等价性或者同等性来比较，这种不正确认识还需要达到一定严重程度才能划 归到刑法中错误要研究的问题当中。 2 2 认识错误的分类 “不知事实可赦，不知法律不赦( i g n o r a n t i af a c t ie x c u s a t ，i g n o r a n t i a j u r i sn o ne x c u s a t ) ”是诺曼底时代一概不允许有认识错误的“绝对责任”逐 渐发展而来的，也可谓是事实认识错误和法律认识错误的雏形。到1 3 世纪，布 莱克顿( b r a c t o n ) 的教科书中已经承认事实认识错误可以作为抗辩事由，而不 知法律却不影响犯罪的成立。以错误是对事实还是对法律的不知或者误认作为 标准区分为事实认识错误和法律认识错误。 2 2 1大陆法系中认识错误分类发展 在大陆法系国家，1 9 7 5 年德意志帝国刑法典中已经有了关于法律错误和事 实错误的规定。并且在第二次世界大战之前的帝国法院时期，判决上也是按此 分类，另外将法律错误分为“刑法上的法律错误”和“刑法外的法律错误。并 且提倡事实错误和刑法外的错误排除故意，刑法上的法律错误则不排除故意。n 2 1 二战结束后，德国刑法学家威尔兹尔( w e l z e l ) 提出了构成要件的错误( 关于 构成要件的客观要素的错误) 与禁止的错误( 关于行为违法性的错误) 的新分 类，其中构成要件的客观要素包括部分记述性要素和客观性要素。此种分类方 式现是德国的通说。德国最高法院在处理错误问题时也采纳了构成要件错误和 禁止错误的分类方式，认为构成要件错误依照法律阻却故意，而禁止错误则不 阻却故意，但是禁止错误可以产生减轻故意处罚或者免除处罚的法律效果。日 6 2 刑法中认识错误概述 本学者西原春夫认为，威尔兹尔的这一分类方法不单纯是词语变更，它还整个 改变了错误问题在刑法中的地位。从此构成要件的错误属于了构成要件该当性 的范围，而禁止的错误则应当在责任论的范围内研究。 究其转变原因，多方面来自于犯罪理论体系中故意地位转变的影响。大陆 法系国家一般按照传统的犯罪三阶层论，包括构成要件符合性、违法性、有责 性三大部分。犯罪的成立也是基于这三大部分依此递进判断并由此构建犯罪论 的整体结构。传统的三阶层论认为，违法是客观的而责任是主观的，故意只是 作为责任的要素，所以错误只需要在责任论当中讨论。而在新的犯罪论体系中 故意不仅仅是责任的要素，还是构成要件的主观要素。这一转变导致错误问题 地位的转变。作为构成要件的故意要求对于符合构成要件的客观事实有认识； 责任要素的故意要求对违法性有认识。对构成要件事实的认识错误与构成要件 故意有关，而禁止错误与责任故意相对。虽然德国刑法学界普遍认为构成要件 错误和禁止错误的分类方式理论上适应了新的犯罪体系中构成要件该当性的变 化，而且基本上可以解决司法实践中关于错误的问题。但是作为“容许构成要 件错误”，也就是违法阻却事由之事实错误基于此种分类无法做出科学的归属。 违法阻却事由的错误2 ，是指行为人先是错误的认为不法侵害存在，这是对构成 要件事实认识错误；进而行为人在认识错误的基础上实施了误以为合法的j 下当 防卫并对他人造成了损害。这个过程可以说是对作为阻却事由能不能成立的前 提的事实存在认识的不一致，而不是对构成要件要素的错误认识，从而不能归 属于构成要件的错误。而禁止错误是对事实有j f 确认识但对违法性不知或者误 知的场合，显然禁止错误的定义也不能涵盖这种错误。所以，德国有学者指出 该类错误是与禁止错误并列的第三种错误。认为“因为阻却违法性事由的错误 是关于违法性事实的错误，所以不是构成要件的错误，也不是违法的错误，可 以说是第三种错误，欠缺作为责任故意之要件的违法性的事实的认识时，阻却 责任故意。 n 3 1 现在德国的通说也是将违法性事实错误认为是处于构成要件错误 与禁止错误夹缝中的第三类错误，即容许构成要件错误。 日本大多数学者采用事实错误和违法性错误的分类。区分标准就是判断错 误是属于哪一个方面，是关于事实本身，还是关于行为的违法性? 并且相当一 部分学者认为期待可能性的事实错误及关于自然事实或者可能是法律事实的错 2 比如假想防卫，足指行为人由于主观上认识的错误，误以为实际上并不存在的不法侵害存在，而对臆想 中的小法侵害实施了正当防卫，造成j ，他人的无辜损害的问题。 7 2 刑法中认识错误概述 误都可以归属于事实错误。而违法性错误仅指行为人对事实本身认识正确但是 对行为的违法性评价发生了错误。同本提倡此种分类的原因是违法性错误不仅 避免了法律错误定义的宽泛，还可以为将违法阻却事由错误归入事实错误提供 更为合理的理由。 2 2 2 英美法系中认识错误分类的理论 英美国家可以说一直恪守着关于处理错误的通行理论，即“不知法律不免 责，事实错误可辩护 ，不承认不知法律或者误解法律是抗辩事由。美国的规 范刑法典中规定，“对事实或者法律的无知或者错误是一种辩护，只要这种无 知或者错误否定了建立该种犯罪的一种实质性因素所要求的目的、明知、相信、 轻率或者疏忽。 这里的“实质性因素 是指成立犯罪的主体要件，包括与行为 有关的要件，或者是与行为有关的是否存在正当事由或免责事由有关的要件。 也就是说，一个具体案件的错误究竟能否作为免罪辩护时，还是被告人是否有 应受谴责的道义上的过错。因为，犯罪心理的规范含义就是应受谴责性。1 乔 治p 弗莱彻据模范刑法典的规定在责任中对错误进行分类，他先将责任分 为了三个层次：定义、正当化和免罪，然后在每一个层次都将错误分为了法律 错误和事实错误。依据这种分类，共有六种错误。他认为“在一种错误是否适 合一种定义的因素、是否适合一种j 下当化的因素或者是是否适合一种免罪的因 素中，有着特殊的区别。”n 鄙这种分类和大陆法系有一定相似性，但是还是有本 质差别，依据我国刑法犯罪构成理论理论则显得过于重复。 2 2 3 我国刑法中认识错误的分类 2 2 3 1 不同分类意见 不同学者从我国的犯罪构成理论和犯罪概念出发对错误的分类提出了不同 的看法。有学者认为传统的分类不能令人满意，需要从主客观相统一的基点上 抓住认识错误中的心理实质。以各种形式错误的罪过心理和错误心理的关系为 标准，将错误分为：应负故意罪责的认识错误，应负过失罪责的认识错误和不 应负刑事责任的认识错误。n 刚笔者认为这种分类不适合我国的社会现实。从字 面看，这种分类详细且果断，直接和行为人的刑事责任挂钩，在司法实践中也 有利于快速审理认定错误案件当中行为人的责任。但是对认识错误分类是为了 8 2 刑法中认识错误概述 更合理的对行为人归责，如果在分类过程中就已经认定了责任，不免有些理想 化、因果倒置。也会造成一些概念的纠结，引起不必要的麻烦。 另有学者认为，“我国刑法上的错误可以划分为犯罪构成事实认识错误和行 为社会危害性的认识错误。”n 刀理由是：我国刑法理论界关于错误的问题的研究 是从故意论当中开始的，而我国关于故意的定义包含了“明知自己的行为会发 生危害社会的结果”( 认识因素) 和“并且希望或者放任这种结果发生”( 意志 因素) 两个方面，这样可以得出错误有两个方面内容：一是对构成要件事实的 认识错误，二是对行为的社会危害性的认识错误。“由此可以逻辑地引申出两种 错误的类型：一是犯罪构成事实的认识错误，二是行为社会危害性质的认识错 误。前者是一种事实性认识错误，后者是一种行为的社会、法律意义的认识错 误”n 川笔者亦不赞同这种观点。首先，社会危害性认识和法律认识不是一个层 面的概念。虽然同本学者将违法性分为形式违法性和实质违法性，但是在我国， 社会危害性的认识和违法性认识都是属于规范评价的范畴，只是从不同角度对 行为进行评价，实质上讲，我国的社会危害件概念相当于实质违法性问题。而 违法性认识是对刑法的禁止规范或者评价规范违反的认识，也就是对形式违法 性的认识。我国成立故意犯罪仅要求行为人认识到自己行为的社会意义即认识 到社会危害性，而不要求行为人认识到具体的形式违法性。如果要求行为人认 识到刑法上的规范概念，就会缩小刑法的处罚范围而导致不公平和罪刑失衡。 社会危害性可以说是我国犯罪成立的基础，是衡量犯罪的标准，是所有错误都 可能存在的问题。也就是说社会危害性认识错误是事实错误和法律错误之下的 深层次的问题，不能将其与事实错误并论。 有学者支持借鉴德国构成要件错误和禁止错误的分类方法。其实在我国这 种分类方法和传统的分类方法没有实质性差异。因为事实错误仍旧是关于相当 构成要件的事实错误，法律错误是关于行为在法律上不许可方面的错误。“事实 上这种分法和传统的分法并无本质的不同，只是表述较为准确。川1 9 1 并且“今天， 事实错误是符合构成要件的客观事实的错误，而不论是有关纯粹事实的错误还 是有关法律事实的错误。但法律错误则是行为不受法律允许的错误。因此在具 有上述内容的事实错误、法律错误和构成要件错误、禁止错误之 间，可以说没有实质性差别。刀洲鉴于以上理由，笔者认为在我国完全可以沿用 事实错误和法律错误的分类，事实认识错误阻却故意成立，法律认识错误不阻 却故意成立。 9 2 刑法中认识错误概述 2 2 3 2 阻却违法事由错误的归属 阻却违法性事由的错误( 正当化事由前提事实的错误) 是否属于事实错误， 一直在中外的刑法理论界存在着较大争议。有的认为是事实错误，也即对构成 要件事实的错误，有的认为是法律错误，也就是违法性错误，还有的认为是与 违法性错误并列的阻却责任故意的错误，也就是说是第三错误。曙还有学者认 为正当化事由错误既有事实错误又有法律错误，完全可以横跨两类错误，并非 一定要归属于其中一类。 我国学者通说认为阻却违法事由的错误属于事实的错误，能够阻却行为人 的故意责任。笔者认为通说是合理的。按照大陆法系国家的三阶层犯罪构成要 件成立理论，犯罪的成立要具备构成要件该当性、违法性和有责性三个条件。 j 下当化事由在犯罪理论中作为违法阻却事由，是违法性阶段研究的问题，所以 不能纳入构成要件错误之中而被视为违法性错误。我国采取的是耦合式也就是 平面的犯罪构成范式，它是决定某一具体行为的社会危害性以及程度而为该行 为构成犯罪所必需的一切主观和客观要件的有机统一。并且正当化事由前提事 实的错误毕竟是一种事实的错误，是对事实的误认。行为人对自己行为的违法 性做出了错误判断是基于对事实的认识错误，所以应当归于事实认识错误，阻 却故意。 2 2 3 3 本文观点 笔者赞成以下观点：行为人的主观认识与客观事实或者评价不一致时，“错 误”发生。错误论的课题在于，当行为人存在错误时，在何种程度上认定或者 阻却行为人存在故意。基于我国犯罪构成理论和故意概念，在我国应当沿用传 统的错误分类方式，即事实错误和法律错误。此中事实错误是有关行为事实情 况的认识错误，法律错误是对行为事实情况有正确的认识，仅是对行为在法律 上的评价有错误认识。事实错误包括犯罪构成事实错误和违法性阻却事由的事 实错误。从现实情况来看，事实认识错误和法律认识错误的分类方法是适应我 国犯罪论体系的。不仅囊括了错误要研究的所有类型，而且易于对行为人的责 任进行认定。 1 0 3 事实认识错误概述 3 事实认识错误概述 3 1事实认识错误的内涵和外延 行为人认识到某种犯罪事实并进而实施危害行为，但是由于某种原因实际 发生事实和其所认识的事实并不一致的情况下，多大范围之内可以认定行为人 对实现事实存在故意呢? 这称之为事实错误。口2 1 从现实社会中发生犯罪的实际 情况来看，行为人所认识的内容和发生的事实之间存在不一致是很常见的。确 切的说，所有的过失都是由于错误造成的，不能犯、未遂犯和过失犯都存在不 一致。比如将a 当成了b ，误将人当成是动物，将尸体当做活人等等，行为人的 认识都发生了错误。而事实认识错误要解决的问题是：在什么范围内这些不一 致会对故意的认定产生影响。 3 1 1事实认识错误与故意之间的关系 3 1 1 1事实认识错误的地位 总则中大部分专著都将事实错误放置在作为主观构成要件的故意论之后加 以讨论。对于事实错误论的地位及和故意论的关系问题，大致有两种看法：一 种认为事实错误是故意论的一个方面，应归属于故意论。此论点的支持者认为 故意要求对一切客观构成要件要素的认识，行为人对故意的缺乏当然阻却故意， 而事实认识错误也是对这种认识的缺失并据此而阻却故意，所以属于故意论的 一个方面。另一种看法也即通说，认为错误论的反面是故意论。因为故意论要 求判定在有无对构成要件事实的认识时故意是否成立的问题，而事实错误则是 在讨论对构成要件事实的认识与客观发生的事实和结果不一致情况下是否阻却 故意成立的情形。此意义上认为事实错误论是故意论的反面。 3 1 1 2 故意论的范围 故意犯罪是行为人故意实施的犯罪。我国刑法中的故意是一种实质的故意， 指的是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种 结果发生的心理态度。故意包括了两个因素：认识因素和意志因素。这两个因 素不仅在认定故意成立时不可分割，其本身的内容也必须是现实和确定的。认 l l 3 事实认识错误概述 识作为第一要件存在。在没有认识的情况下，不管有怎样的认识可能性也不能 认为存在认识因素，也不可能会成立故意。举例来说，a 将b 误认为是野兽而瞄 准并意欲开枪，和c 明知是b 而瞄准意欲开枪，从客观方面来看，两个行为没 有不同，而针对实施此行为却有不同的责任谴责程度。a 毫无射杀b 的故意，所 以根本无故意责任之说，仅成立过失犯罪，c 却要承担故意杀人的罪责。 既然错误可以阻却故意的成立，有学者主张不能随意的用错误论来阻却故 意。就是说，事实错误不是宽泛的研究所有错误和不一致。而应当明确划分故 意论要研究的问题，从而将某些事实错误从事实错误论中剔除出去以避免体系 上的繁琐和不必要的重复。1 就是说有些错误应当从犯罪故意要件的正面进行 阐述并予以说明就可以判断罪责。包括对犯罪故意要件事实有无的认识、对规 范性构成要件要素的认识及对其社会、法理意义的认识的判断，有认识才能成 立故意，没有认识不可能成立故意。 将没有认识的错误纳入错误论会扩大错误论的范围并出现交叉重叠，使错 误论的范围太广而难以判断，所以，在判定事实错误的范同时候要孥持以下几 点：首先，错误问题一定是在故意犯罪过程中发生的。如果行为人没有故意， 其本身对结果的发生就是不可预料的，既无预见必要性也无预见可能性，属于 过失或者不可抗力的问题。没有故意，也就无错误可言。其次，要明确错误是 要确定因错误而实际发生的非预想的犯罪构成事实是否成立故意的问题。木村 龟二指出：“在误认为他人之物为自己之物而拿回家，或者误以为野兔而开枪射 杀，结果却射杀人的场合，由于对他人之财物或者人无认识，所以， 故意是无从提起，只可能成为过失的问题。”旺们具体而论，对故意犯罪过程中的 事实错误而言，行为人主观上对两个事实有认识：一是行为人对自己行为可能 发生危害结果的预想实现的犯罪事实；二是行为人因为错误而导致现实情况中 实际发生的事实。对于第一种事实，不管发生错误与否，行为人都应当认定为 故意。但是如果因错误而实际发生的事实不是犯罪构成事实，也即侵害了非犯 罪对象。例如，a 为了杀b ，却误将一条狗当做b 杀死。因为杀死一条狗不具有 刑法上的可处罚性，就不需要追究行为人杀死狗是何种心态，这就是单纯的犯 罪未遂的问题，没必要作为错误问题讨论。只有当行为人预想实现一个犯罪构 成事实但是因为错误而实际发生了一个非预想的犯罪构成事实时，才有作为错 误问题研究的必要。a 本要杀b ，却杀死了c 或者打碎了一个价值连城的古董。 对此，行为人对非预想犯罪构成事实的心态才可以作为一种特殊情况研究其是 1 2 3 事实认识错误概述 否阻却故意。 3 1 1 3 故意的认定 不论是错误论还是故意论，最终目的都是要认定行为人故意并对之归责， 只不过是从正反两个方面而己，一个直接认定，一个反面阻却。从故意本体论 来说要认定故意，必须对该当于犯罪构成要件的违法事实存在认识，要认定是 否存在上述认识，可以从三个方面来判定。 一是行为人必须对构成要件该当的事实有认识。如果行为人仅仅认识到了 违法事实，但是这种事实不是该当于构成要件的事实，则不能认定为故意。比 如要拿敌敌畏毒害被害人的行为人需要对农药能够致命的药物特性有足够的认 识，如果行为人认为口服维生素也可以致人死亡而下毒，则不能认定存在故意， 而只成立幻觉犯。 二是如果要认定行为人对构成要件该当事实存在认识，行为人仅仅认识到 了事实的存在是不够的，还必须对其社会性含义存在认识。这一点体现在有关 规范性构成要件要素的认识方面。我困故意的概念作为一种实质的故意概念， 仅仅认识到行为和结果的外部形式不能必然的成立故意，还需要必须认识到行 为的社会意义和结果的危害性质。就是说我国的故意的成立要求行为人认识到 实质的违法性。对记述的构成要件要素事实的认识而言，行为人单纯的认识到 事实的同时，可以说认识到了该行为的社会意义及实质违法性。对规范的构成 要件要素的事实的认识，行为人认识到了单纯事实同时，不一定能够认识到行 为的社会意义，因而不一定可以认识到行为的实质违法性。笔者认为，故意的 成立只要求行为人认识到自己行为的社会意义即可，如果要求认识到刑法上的 规范概念，不仅可能会不适当的缩小刑法的处罚范围，并且可能会导致处罚的 不公平。“猥亵”的概念就是一种典型的规范性构成要件要素，行为人贩卖了自 己完全不懂含义的外文猥亵制品，因为根本不认识内容，就无从认定其具有贩 卖猥亵制品的故意。故意的成立至少要求行为人对该内容的认识达到了一般作 为猥亵的程度。由于规范的构成要件要素要根据一般人的价值观念也就是社会 的一般观念进行精神的理解，应该根据行为人实施其行为的时候认识到的一般 人的判断结论，认定行为人是否具有故意。晗鄙 三是即使对构成要件该当事实有认识，若是行为人认为该当于违法性阻却 事由的话，也不能认定存在故意。在现实生活中经常发生这样的状况，行为人 1 3 3 事实认识错误概述 因为主观认识错误，误认为实际上并不存在的不法侵害存在而对其臆想中的不 法侵害实施了正当防卫，并且造成了他人无辜损害的假想防卫。通说认为在假 想防卫的情况下只能成立过失犯罪或者意外事件，而不成立故意犯罪。例如，a 持枪对准珠宝店员b 索要柜台里的珠宝，b 一边敷衍甲，一边悄悄的按下了警报 装置。警察赶来对甲警告谈判无效之后，开枪击毙了a 。事后查明，a 所持为玩 具枪。在这里对警察行为的处理就需要从假想防卫的角度加以考虑了。假想防 卫虽然是故意实施的行为，但是此种故意是建立在行为人对其行为不具有社会 危害性的错误认识基础上发生的，此故意仅仅是心理学上的故意而非刑法上的 犯罪故意。行为人主观上根本就没有犯罪意图。由于警察不可能知道不法侵害 者持有的是假枪，误以为是不法侵害而进行的防卫，也可以说警察在当时情况 下对持有假枪的事实根本无法预见。排除了故意杀人罪的责任。 3 1 2 事实认识错误与过失之间的关系 在主观构成要件罩，故意和过失都是非难可能的判定标准，事实认识错误 阻却故意，是否也阻却过失? 有论者认为，错误阻却了故意而转为过失，所以 行为人主观心理是否过失也是事实的错误需要研究的问题。 笔者不赞同这种观点。过失犯罪，无论是过于自信的过失抑或是疏忽大意 的过失，相对于犯罪故意容忍危害结果发生的心理念度来讲，其存在两个特点： 一是实际认识与认识能力相分离，也就是行为人在有能力、有条件认识到自己 行为依据当时条件可能发生危害社会结果的情况下，行为人事实上却没有认识 到，或者虽然已经认识到，但是错误的认为可以避免这种结果发生。二是主观 愿望与实际结果相分离，就是行为人主观上并不希望危害结果发生，但是由于 其错误认识，而导致了偏离其主观愿望的危害结果的发生。由此可见，错误是 过失犯罪当中必然会发生的一个环节，可以说没有认识错误就不会有过失犯罪。 但是过失犯罪中的错误和错误论中要研究的错误不可同同而语。错误作为故意 的反面论，需要明确错误是要确定因错误而实际发生的非预想的犯罪构成事实 是否成立故意的情况，这种错误不符合过失犯罪的特征。通说认为，事实的错 误阻却故意后，要进一步考察行为人主观上是否有过失，以及对其能否按过失 犯处罚的问题是附带要解决的问题，这并不意味着过失本身是错误论的课题。 应该说，过失对于事实的错误而言是在判定其阻却了故意之后要研究的下一层 次的对行为人的定罪问题。 1 4 3 事实认识错误概述 3 1 3 事实认识错误与法律错误的界限 法律上的认识错误，是一种和事实错误相对应的错误类型。指行为人对自 己行为在法律上的意义的不j 下确认识。r 本一般将违法性的认识错误归纳为以 下两类：其一是行为人因不知道法律的存在而没有认识到违法性的场合，这叫 做“不知法的类型”；其二是行为人虽然知道法律的存在，但是因为错误解释了 法律而误以为自己行为合法的场合，这叫做“解释错误的类型”。换言之，行为 人由于不知道法律或者误解法律，把自己实施的犯罪行为误认为不是犯罪。例 如行为人与1 3 岁幼女发生性关系，以为幼女同意，自己的行为就不构成犯罪， 但是实际上仍旧成立强奸罪。 原则上讲，事实错误阻却故意，违法性错误不阻却故意。两者的区别问题 首先要讨论故意的认识内容是否包括违法性认识。如果采取严格故意说= ，无论 是事实错误还是违法性错误均阻却故意，因而二者之间的区别并不重要。如果 采取违法性的意识不要说4 ，或者认为至少必须存在违法性意识的可能性，那么 事实错误和违法性认识错误之间的区别就值得重视，因此这种区分对确定行为 人的罪责极为重要。“从定义上也可以明确这两种错误之i 日j 的区别。所谓事实的 错误，是指对于包括含义的认识在内的这一意义上的犯罪事实( 构成要件 该当事实) 缺少认识；所谓违法性的错误，是指对犯罪事实并不缺少认识，因 而，本来当然可认识到自己的行为的违法性，并对此应该予以回避，却误信自 己的行为属于被允许的行为的场合。但是，事实的认识并不仅仅止于对自然的、 外部的事实的感觉性、物理性认识，还包括与一定的价值性、评价性认识相互 结合的场合，由于某种事实本身属于所谓价值中立的事实，并不能期待从事实 认识中会当然的产生违法性的认识，而与具体性的禁止规定的认识结合的场合 ( 行政犯中的事实的认识) ，因而要严格区别这两种错误，实际上是极为困难 的。”汹1 按照日本通说，故意的成立必须具备对构成要件的事实认识以及对该事 实的意义的认识；而违法性认识并不是故意成立的要件，但是不存在违法性认 识可能性的时候则应当阻却故意或者责任。在此发挥重要作用的是“事实的意 3 此说认为违法性认识是故意的要素，要认定故意必须现实的存在违法性认识。据此说违法性错误阻却故 意。但足不能说明常习犯加重责任的根据，也卜能说明行为时没有违法性意识的激情犯和确信犯的町罚性 并且人量缺失过失犯规定的行政犯不可罚。 4 此说认为违法性认识不是故意的要件，即使存在违法性的错误也不阻却故意，不影响犯罪的成立。此说 采取了过度的必罚主义，违反了责任主义。此为我困的通说，对此，陈兴良教授正确的指f i j 既然刑法对 犯罪故意并小要求违法性认识，为什么行为人在确实没有违法性认识的情况下又f i 应认为有犯罪故意? 1 5 3 事实认识错误概述 义的认识”。也就是通说认为成立故意不仅需要认识“符合构成要件的外形事实” ( 裸的事实) ，还需要认识“该事实的意义”。如果缺乏“事实意义的认识就 阻却故意；如果具有该“事实意义的认识”，只是因误解法律而未认识到违法性 时，就肯定故意的成立。如何