（刑法学专业论文）牵连犯研究.pdf

y v 5 0 3 习 工 3 内 容 摘 要 牵连犯理论在罪数形态研究中属于难点之一。目前我国刑法理论界对于牵连 犯的研究呈现出了种多样化的格局，其中争议焦点主要集中在牵连犯的定义和 特征、牵连犯中的牵连关系、牵连犯的处罚原则以及牵连犯与其他罪数形态的区 别等问题上。众多学者从多个视角对于牵连犯的研究取得了许多有价值的成果。 牵连犯是罪数形态理论中的一个重要且复杂的问题。新修订的我国刑法典尽 k在总则中对牵连犯的概念和处罚原则没有作明文规定，但是分则一些条文规定 的内容，却充分体现了对牵连犯的处罚原则。不仅如此，这些体现的处罚原则又 包括几种不同类型:数罪并罚; 从一重处断;单独的法定刑等等。 近年来，在我国的刑法理论界，牵连犯理论也面临着种种的挑战:有的学者 建议在刑法中增设牵连犯的规定;另外一些学者则认为不必发展牵连犯理论;更 有部分学者主张废止牵连犯的提法。 针刘立法上的混乱状况和理论 仁 的莫衷一是以及牵连犯理论发展并不明朗的 前景，笔者试图从牵连犯的历史沿革、地位、拓展研究等方面作一综合论述。本 文分为七部分，约四万七千字左右。管中之见，以期引起刑法学界对牵连犯理论 的关注。 本文的第一部分追忆 了牵连犯的历史沿革。牵连犯 一词最早源于德语的 v e r b r e c h e n s k o n k u r r e n z 。 从德国 刑法学家费尔巴哈( 1 7 7 5 - 1 8 3 3 年、 于1 8 2 4 年受命起 草的 巴 伐利亚刑法典( 草案) 到曾 在牵连犯问 题上有过反复， 但现在仍在施行的 1 9 0 7 年( 明治4 0 年) 颁布的 日 本刑法典 ; 从1 9 1 0 年颁布的 大清新刑律 、 1 9 1 2 年颁布的 中华民国暂行新刑律和 1 9 2 8 年颁布的 中华民国刑法到我国台湾 地区现仍在适用的 1 9 3 5年颁布的 中华民国刑法 ，牵连犯的理论思想无小化身 其中。据笔者目前掌握的情况，除个别国家和地区如f - i 本和我国台湾等以外，世 界上大多国家的刑法典都没有对牵连犯作出规定。尽管各国对于牵连犯适用和处 罚原则在理论上和司法实践中也曾作过不少的研究，但认识并不尽相同，如英美 法系国家在刑事理论和司法实践中，对具有牵连关系的数个犯罪，都是按照数罪 并罚予以处断的;前苏联及东欧国家在刑事立法上也不承认牵连犯的概念，这些 国家的刑法理论界对于牵连犯也很少有持肯定态度的。在中国大陆， 中华人民共 和国 刑法( 1 9 7 9 年)以 及 1 9 9 7 年经修订后的现行刑法对牵连犯的概念都未作明 文规定，但在理论上和司法实践中一般都予以认可和适用。 本文的第二部分是牵连犯的概念和特征。该部分是本文研究的重点之一。笔 者在这一部分评析了诸种理论观点的得失，提出了基于二特征说的比较创新的牵 连犯概念和特征的理论观点。 本文的第三部分是牵连犯的处罚原则。该部分着力评析了 “ 数罪并罚说”与 “ 从一重处断说”理论与现实意义。笔者指出，虽然 “ 数罪并罚说”在我国刑法 理论界具有众多的拥护者、在司法实践中具有较好的实际操作性等优势，但是基 于牵连犯的理论根基， “ 从一重处断” 才能作为牵连犯处刑的基本原则、 正本之源。 本文的第四部分主要阐述的是牵连犯与其他罪数形态之间的区别，其中部分 内容还涉及了它们之间的联系。这一部分的重点是 “ 牵连犯与吸收犯的区别” 。 本文的第五部分是牵连犯的地位。该部分论述了牵连犯在刑法学中以及在罪 数形态中的地位问题。 本文的第六部分是牵连犯的拓展研究。目 前， 我国刑法学界对牵连犯的研究， 主要是集中在它的概念、牵连关系的界定、处罚原则等问题上，这些都是以牵连 犯的典型形态为基础的。至于牵连犯的中断、转化、共犯、竞合等常见非典型形 态问题的研究涉及不多，笔者试对这些问题作以研讨，以期拓展牵连犯的研究视 野，使牵连犯理论更加贴近司法实际。 本文的最后一部分是牵连犯理论的价值取向。该部分通过对牵连犯理论的过 去、现状的研究，展望了牵连犯理论研究的未来趋势。 ab s t r a c t i m p l i c a t e d o ff e n s e i s o n e o f t h e d i ff i c u l t i e s i n t h e s t u d y o f t h e f o r m s o f o ff e n s e n u m b e r s . a t p r e s e n t t h e s t u d y o n i m p l i c a t e d o ff e n s e i n l a w c i r c l e s o f o u r c o u n t r y r e p r e s e n t s a p a t t e r n o f d i v e r s i f i c a t i o n , o n w h i c h t h e d e f i n i t i o n a n d c h a r a c t e r i s t i c s o f i m p l i c a t e d o ff e n s e , i t s i m p l i c a t e d r e l a t i o n , t h e p r i n c i p l e o f p u n i s h m e n t a n d t h e d i ff e r e n c e s b e t w e e n i m p l i c a t e d o ff e n s e a n d o t h e r f o r m s o f o ff e n s e n u m b e r s a r e f o c u s e d . o n t h e s t u d y o f i m p l i c a t e d o ff e n s e m a n y s c h o la r s h a v e a c h i e v e d v a l u a b l e f r u i t s f r o m d i ff e r e n t a n g le o f v i e w . a m o n g t h e s t u d y o f t h e f o r m s o f o f f e n s e n u m b e r s , i m p l i c a t e d o ff e n s e i s t h e o n e t h a t i s s i g n i f i c a n t b u t c o m p l ic a t e d . t h e r e i s n o s p e c i f i c r e g u l a t i o n a b o u t t h e d e f i n i t i o n a n d p u n i s h m e n t t o i m p l i c a t e d o ff e n s e i n t h e g e n e r a l p r i n c i p l e s o f t h e n e w l y r e v i s e d c o r p u s j u r i e s , b u t i n s o m e s u b - p r i n c i p l e s t h e r u l e s o f p u n i s h m e n t a r e f u l l y r e p r e s e n t e d . f u r th e r m o r e , d i ff e r e n t k i n d s o f r u l e s a r e i n c l u d e d : c o m b i n e d p u n i s h m e n t f o r p l u r a l c r i m e s , h e a v i e r p u n i s h m e n t f o r a m a j o r o ff e n s e a n d s p e c i f i e d r e g u l a t i o n t o t h e e x t e n t o f d i s c r e t i o n o f p u n i s h m e n t . i n r e c e n t y e a r s , t h e r e a r e m o r e a n d m o r e c h a l l e n g e s a g a i n s t t h e t h e o r y o f i m p l i c a t e d o ff e n s e : s o m e s c h o la r s a r g u e f o r a n a d d e d r e g u l a t io n i n c r i m i n a l l a w ; o t h e r s t h i n k it u n n e c e s s a r y t o d e v e l o p s u c h t h e o r y ; e v e n s o m e p r o p o s e t o a b o l i s h t h e p a r l a n c e o f i m p l i c a t e d o ff e n s e . a i m e d a t t h e c h a o s s i t u a t i o n a n d d i ff e r e n t a t t i t u d e s t o i m p l i c a t e d o ff e n s e a n d i t s n o n c o m m i tt a l f o r e g r o u n d i n d e v e l o p m e n t , i m a k e a i n t e g r a t e d d i s s e r t a t i o n , w h i c h i s d i v i d e d i n t o s e v e n p a rt s a n d a b o u t 4 7 ,0 0 0 w o r d s , o n i m p l i c a t e d o f f e n s e f r o m i t s h i s t o r y , i t s s t a t u s a n d t h e r e s e a r c h o n i t s e x p a n s i o n , t h e p u r p o s e o f w h i c h i s t o a t t r a c t n e c e s s a r y a t t e n t i o n i n t h e c i r c l e s o f c r i mi n a l l a w . t h e f i r s t o f t h e d i s s e rt a t i o n l o o k s b a c k t h e h i s t o r i c a l e v o l u t i o n o f t h e t h e o r y o f i i i i m p l i c a t e d o f f e n s e . t h e w o r d w a s r o o t e d i n g e r m a n v e r b r e c h e n s k o n k u r r e n z . t h e t h e o r y o f i m p l i c a t e d o ff e n s e w a s e m b o d i e d e v e r y w h e r e a m o n g b a v a r i a p e n a l c o d e ( d r a ft ) w r i t t e n i n 1 8 2 4 b y p .j .a . f e u e r b a c h ( 1 7 7 5 - 1 8 3 3 ) , g e r m a n s c h o l a r o n c r i m i n a l l a w , j a p a n p e n a l c o d e p u b l i s h e d i n 1 9 0 7 s t i l l i n u s e n o w ; t h e g r e a t q i n g d y n a s t y n e w c r i m i n a l l a w”in 1 9 1 0 , n e w a n d t e m p o r a r y c r i m i n a l l a w o f t h e r e p u b l i c o f c h i n a i n 1 9 1 2 , c r i m i n a l l a w o f t h e r e p u b l i c o f c h i n a i n 1 9 2 8 a n d t h e o n e ma d e i n 1 9 3 5 s t i l l u s e d i n t a i wa n . f r o m t h e i n f o r ma t i o n a t h a n d mo s t c o u n t r i e s m a k e n o r e g u l a t i o n t o i m p l i c a t e d o ff e n s e i n t h e i r p e n a l c o d e , e x c e p t f o r s o m e c o u n t r y the腼 a n d a r e a s s u c h a s j a p a n a n d t a i w a n . d i ff e r e n t c o u n t r i e s h a v e d i ff e r e n t r e s e a r c h e s o n l i c a t i o n a 即 1 wi t h a n d p u n i s h m e n t o f im p l i c a t e d o f f e n s e b o t h i n t h e o r y a n d i n p r a c t i c e , d i f f e r e n t c o n s e q u e n c e s . f o r e x a m p l e , i n b r i t i s h , a m e r i c a a n d f r a n c e c o m b in e d p u n i s h m e n t f o r m o r e t h a n o n e c r i m e i s a p p l i e d , i n t h e o r y a n d i n p r a c t i c e , t o t h o s e o f s e v e r a l i m p l ic a t e d o f f e n s e s . f r o m p e n a l le g i s la t i o n t h e d e f i n i t i o n o f i m p l i c a t e d o f f e n s e i s n o t a c c e p t e d i n t h e f o r m e r r u s s i a a n d t h e s o c i a l i s m c o u n t r i e s i n e a s t e u r o p e . t h e c i r c l e s o f c r i mi n a l l a w f r o m t h e s e c o u n t r i e s s e l d o m h o l d a n a f f i r ma t i v e a t t i t u d e t o wa r d s i t . i n t h e m a i n l a n d o f o u r c o u n t r y it i s a d m i tt e d a n d a p p l i e d a l t h o u g h t h e r e i s n o s p e c i f i e d r e g u l a t i o n t o i t s d e f i n i t i o n i n p r e s e n t c r im i n a l l a w o f p r c ( 1 9 7 9 ) a n d i t s r e v i s e d e d i t i o n i n 1 9 9 7 . t h e s e c o n d p a rt o f t h e d i s s e r t a t i o n , t h e d e f i n i t i o n a n d c h a r a c t e r i s t i c s o f i m p l i c a t e d o ff e n s e i s o n e o f t h e e s s e n t i a l s . i n t h i s p a rt a n a n a l y s i s i s m a d e o n t h e a d v a n t a g e s a n d d i s a d v a n t a g e s o f t h e d i ff e r e n c e t h e o r i e s , a n d b a s e d o n t h e t h e o r y o f t w a i n - c h a r a c t e r , a c r e a t i v e v i e w p o i n t o n t h e d e f i n i t i o n a n d it s c h a r a c t e r i s t i c o f i m p l i c a t e d o f f e n s e a r e p u t f o r wa r d . t h e t h i r d p a rt o f t h e d i s s e r t a t i o n f o c u s e s o n t h e o l o g i c a l a n d r e a l i s t i c s i g n i f ic a n c e o f t w o t h e o r i e s a p p l i e d i n t h e m e as u r e m e n t o f p e n a l t y f o r i m p l ic a t e d o f f e n s e : t h e t h e o r y a s s e rt i n g c o m b i n e d p u n i s h m e n t f o r p l u r a l c r i m e s a n d t h e t h e o r y a s s e rt i n g h e a v i e r p u n i s h m e n t f o r a m a j o r o ff e n s e . b a s e d o n t h e i m p l i c a t e d o ff e n s e t h e o r y t h e l a t t e r i s i n i v f a c t t h e b a s i c p r i n c i p l e a n d s o u r c e f o r t h e m e a s u r e m e n t o f p e n a l t y a l t h o u g h t h e f o r m e r h a s m o r e a d v o c a t o r s i n c i r c l e s o f c r i m i n a l l a w a n d m o r e f e a s i b l e i n j u d i c i a l p r a c t i c e . t h e f o r t h p a r t s e t s f o r th m a i n ly o n t h e d i ff e r e n c e s b e t w e e n im p l i c a t e d o ff e n s e a n d o t h e r o ff e n s e a n d p a r t l y o n t h e ir c o n n e c t i o n . t h e m a i n p o i n t s f o r t h i s p a r t a r e t h e d i ff e r e n c e b e t w e e n i m p l i c a t e d o f f e n s e a n d i n c o r p o r a t e o ff e n s e . t h e s t a t u s o f i m p l i c a t e d o ff e n s e i n c r i m i n a l l a w a n d t h e f o r m s o f o ff e n s e n u m b e r s a r e d i s c u s s e d i n t h e f i ft h p a r t . t h e s i x t h p a rt i s a b o u t t h e r e s e a r c h o n e x p a n s io n o f i m p l i c a t e d o ff e n s e . a t p r e s e n t , t h e s t u d y o n i m p l i c a t e d o ff e n s e i n c i r c l e s o f c r i m i n a l l a w f o c u s e s o n i t s d e f i n i t i o n , t h e j u d g m e n t o f i m p l i c a t e d r e l a t i o n , p r i n c i p l e s f o r p u n i s h m e n t , e t c . , w h i c h a r e a l l b a s e d o n t h e t y p i c a l c o n f i g u r a t i o n . t h e r e i s n o m u c h s t u d y c o n c e r n i n g t h e p r o b l e m s o f n o n - t y p i c a l f o r m s a s t o i t s i n t e r r e g n u m , i t s t r a n s f o r m , c o m p l i c i t y a n d c o i n c id e n c e e t c t h e r e f o r e , t h e r e i s a d e t a i l e d s t u d y i n m y d i s s e rt a t i o n o n t h e p r o b l e m s m e n t i o n e d a b o v e , s o a s t o e n h a n c e t h e r e s e a r c h o n i m p l i c a t e d o f f e n s e a n d m a k e i t m o r e a p p r o a c h a b l e t o j u d i c i a l p r a c t i c e . t h e l as t p a r t i s a b o u t t h e v a l u e t r o p i s m o f i m p l i c a t e d o ff e n s e t h e o r y . i t s t u d i e s t h e p a s t a n d t h e p r e s e n t o f t h e t h e o r y a n d g i v e s p r o s p e c t a n d e x p e c t a t i o n f o r i t s f u t u r e d e v e l o p m e n t . v 牵 连 犯 研 究 引 言 牵连犯在罪数形态理论研究中属于难点之一。目前，我国刑法理论界对于牵 连犯的研究呈现出了一种多样化的格局，其中争议焦点主要集中在牵连犯的定义 和特征、牵连犯的牵连关系、牵连犯的处罚原则以及牵连犯与其他罪数形态的区 别等问题上。众多学者从多个视角对牵连犯的研究取得了许多有价值的成果，但 深 层次 的 研究 成 果 鲜见， 笔者 就 牵 连 犯的 诸问 题， 略抒 管见，以 请教同 仁。 经过二百余年的发展，牵连犯理论的研究现状并不可观。据笔者目 前掌握的资料， 除个别国家和地区如日本和我国台湾等以外，世界上大多国家的刑法典都没有对 牵连犯作出规定。尽管各个国家或地区对于牵连犯适用条件和处罚原则在理论上 也曾作过不少的研究，但认识并不尽相同，如英美法系国家在刑事理论和司法实 践中，对具有牵连关系的数个犯罪，都是按照数罪并罚予以处断的;前苏联及东 欧国家在刑事立法上也不承认牵连犯的概念，这些国家的刑法理论界对于牵连犯 也很少有持肯定态度的。总体来说，牵连犯理论的研究并不是刑法理论研究中的 主流问题，并且已呈衰败之像。 在日 前的刑法理论上，犯罪论中的其他板块理论有吸纳或蚕食牵连犯理论的 动向。立法、司法和理论上对牵连犯理论发起的挑战.确已使牵连犯理论进退维 谷。面对这一涉及牵连犯理论前途和命运的争议，笔者的基本观点有二:一是立 法、司法及理论上对牵连犯 “ 从一重处断”原则的否定，并不能也不必然因此而 否定了牵连犯的概念，至于对牵连犯这一客观存在的事实采取何种处罚原则，则 要经立法及司法实践的检验得出结论，这一检验过程也正是完善牵连犯理论的过 程;二是主张取消牵连犯概念，弱化牵连犯理论研究的观点，也是不可取的，牵 连犯理论继续作为我国刑法学犯罪形态理论的有机组成部分，应得到更深入地研 究和探讨。 留和发展， 对此，高铭暄教授已作了 较为充分的阐述。(c 笔者认为，牵连犯应予保 其处罚原则应从立法、 一种理论 研究的尽头， 如果它是科学的 司法及理论上协调一致。 就应对实践有指导作用:如果某种理论已到了 那么它也就丧失了对实践的指导作用，自 然会被人们摒弃。科学的 刑法理论的基本作用之一是客观反映犯罪和刑罚现象，并对刑事立法和刑事司法 实践给予科学的指导。牵连犯是一种客观存在的犯罪形态，与其他罪数形态之间 存在着错综复杂的联系，特别是对牵连犯的处断原则未成定论，对牵连犯的追诉 时效等问题的研究比较少，也没有立法依据，若在刑法中废除牵连犯的概念，不 仅会使这一客观存在的犯罪形态没能在刑法学中得到正确的和应有的反映，而且 会造成理论研究的削弱或终止。因此，牵连犯理论还没到非废除不可的地步，他 的历史使命远没有完成。对牵连犯不但不应废除，而且应该作更深层次的研究和 探索。 当然，对于牵连犯这一罪数形态，除了加强理论研究外，在刑事法律上作些 完善也是很有必要的。由于立法条件本身的局限性，刑法条文不可能对每一种具 体的牵连犯一一作出规定。所以，笔者主张:在目前情况下，我国刑法可以适时 对牵连犯的 概念及处罚原则在总则条文中作一原则性的规定，明确其适用范围( 在 主观上以 犯罪目的作为限制要件， 在客观上以犯罪构成作为限制要件) ，并确定对 其处罚( 从一重重处罚) 的原则，从而将刑法理论的研究和司法实践的运用统一起 来。由此作为起点，通过刑法理论的深入研究，逐步缩小牵连犯的适用范围，并 逐步以结合犯的罪数形态取代牵连犯的罪数形态。 笔者在写作本文的过程中，运用了 阶级分析的、历史的、发展的研究方法和 注释、历史、比较、社会学、案例、综合等具体的研究方法。 、牵连犯的历史沿革 牵连犯一词最早源于德语的 v e r b r e c h e n s k o n k u r r e n z 。在刑法学的研究发展史 高铭 暄主 编: 刑法学原理( 第二卷) ，中国 人民 大学出 版社1 9 9 3 年1 2 月 版， 郝守才: 论牵连犯的价值取向 ，载 中州学刊2 0 0 3 年第 5 期。 第6 2 2 ! 2 4 页。 上，最早提出较为系统、完整的牵连犯的概念，并明 确提出对牵连犯应适用“ 从 一重处断” 原则的是德国刑法学家费尔巴哈( 1 7 7 5 - 1 8 3 3 年) 。 费尔巴哈于1 8 2 4 年受 命起草 巴 伐利亚刑法典( 草案)，该 草案中规定了 牵连犯和想像竞合犯的 概 念和处罚原则: “ 犯罪人以同一行为违反不同的刑罚法规，或者确以不同的行为实 行了不同的犯罪，但这一行为仅是实现主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的结果， 应视为附带的情形，可考虑不作加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。 ” 这是 笔者所能查到的最早的有关牵连犯及其处断原则的内 容。 现仍在施行的1 9 0 7 年( 明 治4 0 年) 颁布的 日 本刑法典总则第5 4 条把牵连犯和想像竞合犯一起作了 如下 规定:“ 一个行为同时触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。 ”日本刑事立法 在牵连犯问题上曾 有过反复， 如 改正刑法假案 ( 1 9 4 0 年) 删除了第5 4 条中 关于 牵连犯的规定。 修正刑法草案理由书阐明了 删除牵连犯的正式理由， “ 有关牵 连犯的规定被删除了，在构成牵连犯的数罪中，为手段之行为和结果之行为间， 会有相当的时间上的间隔。这样，对一个罪来讲，判决是有效的，但对另一个就 不一定适当。在判例中，作为牵连犯所具有通常的手段或结果关系，在具体适用 上并不是一贯的。在现行法律下，牵连犯本身就解释成观念竞合的比较多。所以 牵连犯的规定被删去，对被告人利益也没有什么坏处。牵连犯的删节就是根据这 个理由。 ” 。 中国 近代刑事立法受日 本刑法影响， 在立法中也规定有牵连犯， 如1 9 1 0 年颁布的 大清新刑律就有此方面的规定。1 9 1 2年颁布的 中华民国暂行新刑 律第 2 6条规定:“ 以犯罪之方法或其结果而生他罚者，从一重处断，但于分则 存特别规定者不在此限。 ”1 9 2 8 年的 中华民国刑法第 2 4条比照日本刑法也将 牵连犯与想像竞合犯一起作了如下规定: “ 一行为而犯数项罪名，或以犯一罪之方 法或其结果而犯他项罪名者，从一重处断。 ， 我国台湾地区现仍在适用的 1 9 3 5年 的 中华民国刑法第 5 5条同样规定:“ 一行为而触犯数罪名，或犯一罪而其方 法或结果行为犯他罪名者，从一重处断。 ”新中国成立后， 中华人民共和国刑法 ( 1 9 7 9 年) 以及1 9 9 7 年经修订后的现行刑法总则中对牵连犯的概念和处罚原则都 刘宪权: 我国刑法理论上的牵连犯问题研究 ，载 政法论坛2 0 0 1 年第 1 期。 未作明文规定，但在刑法分则性条文中以及理论上和司法实践中一般都予以认可 和适用。 经过二百余年的发展，牵连犯理论的研究现状并不可观。据笔者目前掌握的 情况，除属于大陆法系的个别国家和地区如日 本和我国台湾等以外，世界上大多 国家的刑法典都没有对牵连犯作出规定。尽管各国对于牵连犯的概念、特征和处 罚原则在理论上也曾作过不少的研究，但认识并不尽相同，如英美法系国家在刑 事理论和司法实践中，对具有牵连关系的数个犯罪，都是按照数罪并罚予以处断 的:前苏联及东欧国家在刑事立法上也不承认牵连犯的概念，这些国家的刑法理 论界对于牵连犯也很少有持肯定态度的。总体来说，牵连犯理论的研究并不是刑 法理论研究中的主流问题，并且已呈衰败之像。 二、牵连犯的概念与特征 ( 一)牵连犯的概念 在大陆刑法学界，对于牵连犯的概念存在以下几种不同的叙述: 其一: “ 牵连犯是指以实施某一犯罪为目 的， 而其犯罪的方法行为或者结果行 为又触犯了 其他罪名的情形。 ” 。 其二:“ 牵连犯是指犯一罪，其方法或结果行为触犯他罪名的犯罪。 ” 其三: “ 牵连犯是实施某一犯罪行为， 起采取的方法或者产生的结果又触犯其 他罪名的 犯罪。 ” 其四: “ 犯罪分子出于直接追求一个犯罪目 的， 而犯罪的方法或结果又触犯其 他罪名的，叫牵连犯。 ” 在上面四种对于牵连犯的概念的叙述中，后两种叙述方式在说明触犯其他罪 名的 “ 犯罪的方法或结果”的时候，没有说明是方法行为或结果行为，少了“ 行 为”这两个字，就不易于同结果加重犯或想像竞合犯相区分，因为牵连犯是数行 如顷项顶 陈兴良 著: 刑法适用总论( 上卷) ，法律出版社1 9 9 9 马克昌 主 编: 犯罪通论 ， 武汉大学出 版社2 0 0 0 年版， 吴 振兴 著: 罪数形态论 ， 中国 检察出 版社 9 %年版， 吴振兴著: 罪数形态论 ，中国检察出版社1 9 %年版 4 年版，6 9 6页。 nu22 00，111 622 第第第 为，而结果加重犯和想像竞合犯只是单一行为。例如，甲欲持刀杀乙，但挥刀脱 手致丙重伤。此例本是想像竞合犯，但是按照后两种说法，结果又触犯其他罪名 是牵连犯。所以后两种表述方式明显存在弊端。基于这点，大陆刑法学界的大多 数学者在论述牵连犯的概念时都强调是 “ 方法或者结果行为又触犯了其他罪名， 。 前两种叙述方式就很明确地指出了牵连犯的数罪特征， 划清了与实质一罪的界限。 前两种叙述方式并无本质区别，但是第二种叙述没有论及数罪之间的牵连关 系，给人一种模糊的印象:只要某犯罪的方法或结果行为触犯了其他罪名，即使 与犯罪的直接目的无关也成立牵连犯。试举一例:甲因吸毒而家中存有若干毒品， 一日甲与乙结仇欲杀乙，于是把家藏毒品取出投于乙的饮食之中，致乙死亡。在 此例中甲杀人犯罪的手段行为又触犯了其他罪名，但是此例中的甲明显犯的是典 型数罪。所以说第二种叙述方式也不甚妥当。 第一种叙述方式是大陆刑法学界的通说。这种叙述方式坚持行为人主观上只 是以实施一个直接犯罪为目的，并且只是追求这一个直接犯罪的目的，至于其方 法 ( 手段) 或结果行为是否构成犯罪对行为人来说并无必要， 必要的是此方法 ( 手 段)行为是为了达到直接犯罪目的所准备的方法或手段，结果行为也必须是直接 犯罪可以引致的结果，在此情况下如果方法或结果行为触犯了其他罪名，就构成 了牵连犯。如果方法或结果行为与直接犯罪目 的无关，则不构成牵连犯。 笔者认为，对于牵连犯概念的第一种描述在这几种叙述方式中还是比较妥当 的，它对于牵连犯所划定的范围在某种程度上说还是准确的，只是由于我国的立 法现状，第一种叙述方式还不甚完美。对于其中的缺陷，笔者将于牵连犯的特征 中作一说明。基于同样的原因，笔者将于牵连犯的特征阐述完后作出牵连犯完整 的概念 。 二)牵连犯的特征 中国大陆刑法理论界对于牵连犯的特征一般是以陈兴良先生把牵连犯划分为 三个特征的论述为标准的。笔者认为把牵连犯的特征划分为两个为宜，完全可以 把第三个特征触犯不同的罪名列入第一个特征牵连犯的数行为特征中 去，作为牵连犯的数行为特征的第三层含义数个独立的刑法上的犯罪的实行 行为的罪质的同异性。 ( 笔者把陈兴良 先生的牵连犯划分方式作为附录附于本论文 后) 1 、牵连犯的数行为特征 刑法理论界对于牵连犯特征中的数行为特征一般是这样描述的: 牵连犯必须共有数个犯作行为， 这灸构成牵连犯的前提条件。 行为人只有实施了 数个行为 才有可能构成牵连犯。 如果只实施了一个行为，则无法形成行为之间的牵连关系。 例，某犯 作分于掩包盖奋，把一个军人的手提包给怜走了，打开一看，手提包里除有数千元对扬以外， 还有一文手枪。 那么 该犯罪分子的行为足否构成益奋罪与盔窃枪支罪的牵连犯龙，关 健是看 其行乃是否另外构成了盖窃枪支罪。 从行为人的主呢上来看 人的客观上来看，只有一个拎包的行为， 获个行乃，还必须是法律规定的犯罪行为 不存在数个犯罪行乃 并没有孟: n 枪支的故意。从行为 ，因而不能成立牵连犯。这里的 否则也不能构成牵连犯。例,6,我国刊法中有盆窃 + f 与钓贼罪的规定。那么，呆犯作分子益4t以后又稍赃的，能否成立牵连犯龙?我们认为 这里虽有两个行为， 前一行为构成益窃罪， 但后一行乃并不构成幼贼罪。因为根据我国刊法规 定， 葫赃罪乏指明知是犯作所得的睦物而代乃葫落的行为。由此可以，只有应奋犯以外的其他 人才能构成铂赃罪， 而排除了孟吞犯本人构成葫赃罪的可能性。 对于益窃犯来说， 孟奋后的箱 赃行为只是一种 “ 不可罚之事后行为” ，不能成立牵连犯。这里所谓不可罚之事 后行为，是指 作乃行为的结果而实施的行为， 尽管分钊开来看， 它本身也足可罚的， 但根据主行乃的构成要 件，它己吐得列了包括的评价。因此， 在法律上就不存在成立其他犯作的问题。由此可见，救 行为均 独立 构成 犯昨， 是构成牵连 犯的事 实基 础。 ( 见陈兴良著: 刑法适用总论 ，法律出版社1 9 9 9 年版，第6 9 6 -6 9 7 页。 ) 刑法理论界对于上述牵连犯特征中的数行为特征一般没有什么争论，只是有 些学者对于盗枪后藏匿和盗窃后销赃等此类行为是否作为牵连犯论存有异议。对 于盗窃后销赃的行为，陈兴良先生的论述是非常精辟的:“ 这里虽有两个行 为，前一行为构成盗窃罪， 但后一行为并不构成销赃罪。因为根据我国刑法规定， 销赃罪是指明知是犯罪所得的赃物而代为销售的行为。由此可以，只有盗窃犯以 外的其他人才能构成销赃罪，而排除了盗窃犯本人构成销赃罪的可能性。对于盗 窃犯来说，盗窃后的销赃行为只是一种 “ 不可罚之事后行为” ，不能成立牵连犯。 这里所谓不可罚之事后行为，是指作为行为的结果而实施的行为，尽管分割开来 看，它本身也是可罚的，但根据主行为的构成要件，它已经得到了包括的评价。 因此，在法律上就不存在成立其他犯罪的问题。 ”而对于盗枪后藏匿的行为我们可 以这样来分析一下，行为人盗枪后可能主要有三种处分方式:抛弃、用之作案、 藏匿。如果行为人抛弃枪支构成单一犯罪应无异议，如果行为人使用枪支另作它 案则构成牵连犯也无异议，而盗枪后藏匿的行为就要看藏匿时间长短来论了，盗 枪后短时藏匿又抛弃及短时藏匿后作案中的藏匿行为是一种必要行为，这种藏匿 行为属于整体行为中的部分行为不能提出来单独考察，盗枪后长期藏匿的行为就 上升到了和盗枪行为具有同等社会危害性的地位而成立单独犯罪，这时这种整体 行为就成立牵连犯了。 第一，牵连犯的数行为特征的第一层含义数个独立的行为 由于牵连犯是实质上的数罪，因此，必须有数个行为，对于行为的个数，一 般理解一个身体动作造成一种危害社会的结果为一个行为;行为人数个性质不同 身体动作造成数种危害社会的结果的，为数个行为;行为人一个身体动作造成数 种危害后果的为一个行为;行为人数个身体动作造成一个危害后果的，亦为一个 行为。对此虽无异议，但由于行为的个数与社会危害后果的个数并非一一对应， 由此出现罪数不典型的现象，因而，在具体案例中对行为个数的理解仍常存有分 歧，并影响对犯罪形态的最终判断。 第二，牵连犯的数行为特征的第二层含义数个独立的刑法上的犯罪的实 行行为 作为数行为的客观因素之界定标准，首先应当具有规范性，其次要具有可操 作性。从规范性的要求出发，这种界定应该有一个明确的标准，以限制办案人员 的主观随意性， ;从可操作性的要求出发，应该有一个具体的标准，以加强办案人 员操作上的统一性。 那么，如何界定这一客观要素呢? 如前所述，既不能以 所谓 。邵 砚 涛: 牵 连 犯 若干问 题 辨析 ， 载 政法 论 从 1 9 9 9 年 第3 期。 刘宪 权: 我国 刑法理论上的 牵连犯问 题研究 ， 载 政 法论坛2 0 0 1 年第 1 期。 的 “ 通常的方法行为或者结果行为”为标准予以认定，又不能以数行为之间的直 接关系或者密切关系为标准予以认定，更不可以内容宽泛的 “ 犯罪构成的客观要 件”和笼统的 “ 行为”( 行为有刑法上的行为，又有非刑法上的行为。 行为中， 行行为。 有犯罪行为，又有非犯罪行为。在犯罪行为中，有实行行为 在刑法上的 ，又有非实 显然，以数行为是否包含于一个 “ 行为”作为界定客观的牵连关系的标 准，不甚妥当。 )为标准认定，而应当以刑法上的“ 实行行为”为标准予以认定， 即只有当数行为中的某一行为在法律上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时， 方足以认定具备牵连关系之客观要素。这是因为，首先，牵连关系是数行为的牵 连关系，没有数行为即不存在牵连关系。数行为如果不统一于刑法上的犯罪的实 行行为，则不可称之为数个独立的犯罪行为;其次，客观上的牵连关系以法律上 所规定的犯罪的实行行为为标准，不但具有刑事法律上的根据，而且具有可操作 性;最后，数行为所统一的刑法上的犯罪行为，仅仅指实行行为，而且是具有独 立意义的实行行为， 而不包括非实行行为如预备行为、中止行为等。 第三，牵连犯的数行为特征的第三层含义数个独立的刑法上的犯罪的实 行行为的罪质的同异性 牵连犯的数行为特征的第三层含义往往被刑法理论界大多数学者所忽略。 刑法理论界传统认为构成牵连犯的数罪应触犯不同的罪名。我们在这里看一 下陈兴良先生的经典论断: “ 牵连犯的 数个行为必须触犯不同的作 名，这是伞连犯的法律特征，也走确定牵连 犯的 标志。 牵连 犯共有两个以上的犯作 行乃， 是事实上的关系; 牵连 犯触犯两个以上的罪 名， 走法 律