（国际法学专业论文）论商业特许经营领域的反垄断法规制.pdf

摘要 本文对商业特许经营限制竞争行为的反垄断法规制问题进行了较为深入的研究， 笔者拟通过该项研究为我国相关法学理论的发展及立法的完善提供参考。本文首先对 商业特许经营的概念和特点、由来及发展进行简单的介绍，着重分析中国特许经营所 呈现的特点；其次，探求特许经营这种现代经营模式的经济价值和组织效率，分析特 许经营法律关系和特许权的性质，并在此基础上，探求商业特许经营经营体系中限制 竞争行为的合理性。从而得出初步结论：特许经营限制竞争行为利弊共存，应找到一 个平衡点，把其弊端降到最小，最大限度地发挥特许经营模式的益处。接着，本文对 欧盟和美国的相关立法进行了对比和评析，并结合美国相关案例，对两类典型的限制 竞争条款，即搭售条款和转售价格维持条款进行了具体分析。笔者希望从比较研究中 获得启示，借鉴有益因素为我所用。最后本文分析了我国特许经营立法的现状，并根 据以上研究对我国相关立法的完善提供了几点建议。本文的主要论点是，商业特许经 营是一种极具经济价值的经营模式，特许人为保护知识产权和维护经营体系同一性所 必需的限制竞争行为，无论在理论上还是在实践中都具有一定合理性，应该获得反垄 断法的豁免。至于具体的豁免原则和制度，从法律传统、法律植根性等方面加以考虑， 笔者建议采用欧盟的立法模式，但在具体立法中借鉴欧美之长，进行符合我国实际情 况的特色立法。 a b s t r a c t n i sp 印e ri sa b o u ta i l t i t m s tl a wr e g u l a t i o no nr e s 仃i c t i n gc o m p e t i t i o na c t i o n si n 丘a 1 1 c h i s i n g f i r s t ，“i n t r o d u c e st 1 1 ec o n c e p ta i l dc h a r a c t e r so f 劬n c h i s e ，a n dt e l l si t sh i s t o 工y a i l dd e v e i 叩m e n t ，e s p e c i a l l y “sd e v e l o p i n gi nc 雠n a t h e ni ta n a l y z e sn o to n l yt h ev a l u e a 1 1 de m c i e n c yo f 胁c h i s es y s t e m ，b u ta l s oc h a r a c t e ro f 椭n c h i s i n gl e g a lr e l a t i o n s h i pa t l d f m c h i s i n gr i 曲t s t h cp 印e rp r e s e n t sm a tt 1 1 e r e a r er a t i o n a lf a c t o r si nf a n c h i s e e s r e s 埘c t i n gc o m p c t i t i o na c t i o n s w h e nm e s ea c t i o n sa r e i n d i s p e n s a b l ef o rp r o t e c t i n g i n t e l l e c t u a ip r o p e n yr i g l 招a n dk e 印i n gu ps a m e n e s so f 也ew | b l es y s t e m s ow es h o u l d m d k eg o o du s eo fi t sb u s i n e s sv a l u e ，b mt r yt od i m i n i s hi n j u r yt of r e ec o m p e t i t i o n s p e c i a l l y t 1 1 i sp 印e rc o m p a r e st h er e l e v a n t l a wa 1 1 dr e g u l a t i o nb e t 、v e e ne ua t l da m e r i c a ， a n da n a t o m i z e s “v oh n d so fc l a s s i c a lr e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o na n i c l e si n 疗a n c h i s ec o n 订a c t i tc i t e ss o m e 血n e r i c a i lf h m o u sc a s e sa n d 锄n m a r i z e s 也el e g a ln l l e s a c c o r d i n gt oa b o v e c o m p 撕s o n ，w el a l o w 血e 仃c n do ff 瑚c h i s i n gi a wd e v e l o p m e n ta n da l s om ea n i t i l d e 枷u s tp o l i c yt o w a r d sf c h i s i n g f i n a l l y t l l ep 印e ra 1 1 a l y z e sp r e s e mc i r c u m s t a l l c e so f c h i n e s ef a n c h i s e r e g i l i a t i o n ，a n dp r e s e m ss e v e r a ls u g g e s t i o n sa b o u tp e r f c c t i n go u r 矗砌i s e 1 e g a ls y s t e m 引言 商业特许经营作为一种新兴而独特的经营方式，自2 0 世纪中叶产生与美国以来， 在世界各国得以迅速发展，已经逐渐成为知识经济时代企业发展的重要模式。我国特 许经营的发展始于2 0 世纪8 0 年代末。此后，特许经营在我国稳步发展，广泛涉足锓 饮、服务、服装等行业，显示出强大的生命力和发展潜力。近年来，随着我国经济持 续稳定快速增长，特许经营在我国进入个新的发展时期，以特许经营方式扩展业务 的组织不断增加。除了一些国际知名的大型特许组织相继进入我国市场、扩展体系外， 国内部分企业也已开始有计划地向国外开展特许业务，而中国的入世也大大地推进了 商业特许经营国际化的发展进程。在商业特许经营模式在中国快速发展的同时，一些 由此产生的法律问题也日益凸显，尤其是特许经营中的限制竞争行为与竞争政策如何 协调的问题。对于此问题的处理，一方面关系到特许经营这种有效的经营模式的发展 日f 景，另一方面关系市场竞争秩序的维持和公共利益的保护。特许经营中的限制竞争 行为有其合理性因素，不能与一般的限制竞争行为一概而论。然而，我国目前尚无完 善的商业特许经营立法，学界对此问题的研究也浅尝辄止。因此，急待由相关的法学 理论为商业特许经营的深层次发展构建法律框架，为特许经营在中国的逢勃发展营造 良好的法律环境。本文拟探讨商业特许经营限制竞争行为的反竞争法律规制问题，分 析特许经营模式经济价值及该模式下限制竞争行为的合理性，并在理论研究和借鉴国 外先进立法的基础上，对我国相关立法的完善提出建议。 一、商业特许经营概述 ( 一) 由来和发展 特许经营，被认为是世界上最流行的营销模式和最主要的商业经营模式。一般认 为，“特许经营”一词来源于英文f r a n c h i s e 。实际上，f r a n c h i s e 一词由法文的f r 8 n c 演变而来。f r a n c 词的本意是“不受奴役”，发展到英文，就有了“特许”和“自 由”的含义。f r a n c h i s e 最初仅指封建帝王赋予的特权，后来演变为特许经营权，指 特许加盟商免受薪水阶层的劳役之苦，自由地开创自己的事业。 美国是现代特许经营的发源地，现代特许经营自2 0 世纪中叶产生于美国以来， 在全世界获得了快速的发展，已从最初的零售业和餐饮业等领域发展到家居装饰、教 朱明快：特许经营教程，经济科学出舨社2 0 0 3 年版，第2 页 1 育培训、旅游休闲、旅馆、租赁等几乎所有的行业。尤其是在一些新经济领域，特许 经营已远非营销模式这个层面上的概念：它作为种以无形资产来进行低成本扩张 ( 或称之为非资本扩张) 从而获得利润的经营方式，已逐渐成为知识经济时代企业发 展的重要模式。据世界特许联合会( w f c ) 统计，截止2 0 0 4 年5 月。在世界范围内共 有超过1 5 0 0 0 个特许体系，1 2 0 万个加盟商，销售额达1 8 0 0 0 亿美元，雇员总数达1 5 5 0 万个。2 特许经营在中国始于2 0 世纪8 0 年代末。经过十几年的发展，已呈现出数量增长 快、地区分布广、业态和业种多样的特点。统计数据显示，目前中国特许经营体系达 1 9 0 0 多个，涉及超级市场、便利店、家电专业店、服装专卖店、药店、书店、洗衣 店、彩扩店等近6 0 个行业及业态。3 实践证明，特许经营在调整流通结构、促进中小 企业发展、吸纳民间资本、扩大劳动就业等方面起到了积极作用。 我国特许经营目前的发展呈现出以下几个特点： 1 、2 0 0 0 年以来，我国特许经营步入高增长期。1 9 8 7 年，美国快餐业巨头肯德基 进军中国大陆餐饮业。这是新中国成立后国外特许经营首次进入中国大陆市场，它标 志着特许经营在中国的起步。此后，特许经营在我国不断发展，近年来尤其迅速。据 统计，特许经营体系已从2 0 0 0 年的4 l o 个增长到2 0 0 4 年底的2 1 0 0 个，已经超过美 国( 约1 5 0 0 个特许体系) ，成为世界上特许经营体系最多的国家。2 0 0 4 年，特许经 营体系总数比上一年增加了1 0 5 ；加盟店总数增长了3 8 ，达到1 2 万个。特许经营 体系平均拥有加盟店数量为5 7 个，企业经营规模比2 0 0 3 年( 平均拥有4 6 个加盟店) 有明显扩大。4 2 、特许经营向更多行业、业态渗透。十几年来，特许经营在零售、餐饮等行业 迅速发展，并向居民服务、图书音像制品、农业生产资料销售、加油站等领域渗透， 目前，我国特许经营体系覆盖近6 0 个行业、业态。 3 、特许经营行业成为吸引就业的生力军。各类特许经营体系吸纳就业约2 0 0 万 人，2 0 0 4 年新增就业人数约6 0 万人，平均每个特许企业有加盟员工2 0 0 0 人。6 ( 二) 概念和特征 h n p ：，w w w s h u n d e g o v c 埘q a t a ，m a i np h p ? j 扣1 0 7 4 2 1 0 0 7 6 2 0 0 5 年2 月浏览。 地q ：丛业强醴鲍垫女q 型丛g 竖型盥坚垂坦必d 2 n 璺酸i 止! ! 8 鱼m 垃n 塑2 0 0 5 年2 月测览。 e 长斌：我国特许经营发展的现状、问题以及建议。商务部简报 5 同上。 2 众多机构和专家尝试对特许经营进行定义，他们力图毫无遗漏地精确描述特许经 营的各项要素，但目前来看仍然没有一个完整统一的概念。最普遍被引用的是国际特 许经营协会的定义：特许经营是特许人与受许人之间的契约关系，特许人由此承担起 向受许人持续提供经营诀窍、培训等方面支持的义务；受许人则由此在一个为特许人 所控制的共同商号标志、经营模式及生产流程下运营，开展业务的基础投资来自受许 人自身的经济资源。6 这个定义简明易懂，但是也忽略了特许经营的两项基本特征， 该定义没有明确指出受许人对企业的所有权，以及为了达成特许经营交易，受许人需 向特许人支付一定数量的加盟费和其他相关费用。尽管如此，这仍是一个出色的定义， 为理论界人士所接受并应用。 从国际特许经营协会( i f a ) 、美国特许经营协会( u f a ) 以及英国特许经营协会( b f a ) 对特许经营的定义以及相关讨论中，我们不难总结出商业特许经营模式的几个基本经 济及法律特征： 1 、从法律层面看，特许经营建立在契约基础之上，是一种典型的关系性契约。 从法律上讲，特许经营是一种以特许经营合同为纽带把特许入和众多受许人 联结在一起的一种新型法律关系。笔者将在特许经营的法律性质节中加以详细 论述。 2 、特许人必须首先建立与发展一套可根据商业品牌进行识别的成功商业模式。 3 、在受许人开业前，特许人必须对受许人进行全面系统的初始培训，是受许人 在开业后能够有效、成功地运作。 4 、受许人开业后，特许人与受许人之间仍保持持续的业务关系，特许人在特许 期内会提供有关业务运作的各方面支持。 5 、受许人在特许人建立和所有的商业品牌、业务体系下运营，并接受特许人的 控制和管理，特许人从中获得收益。 6 、受许人必须抽调其自身经济资源进行业务运营的基础投资。 7 、受许人对其特许经营企业拥有产权。 8 、受许人为其获得的特许经营权和以后享受的后续服务而支付给特许人定数 量的报酬。 二、特许经营的组织效率和经济价值 6 i 英】马丁门德尔松：特许经营指南j ，李维华等译，机械工业出版杜2 0 0 5 年版，第5 页 3 组织效率是指从组织或制度的层面考量，与其他商业组织或安排相比较，能够提 高资源使用效率或节约交易成本。学者对组织效率的分析大多从降低交易成本的角度 进行。亨利汉斯曼更进一步，他通过比较市场交易成本和所有权成本展开分析。7 市 场交易成本相对比较容易理解，而事实上所有权关系本身也有成本，其中包括我们通 常所说的企业治理成本，以及与剩余索取权相联系的风险承担成本。因此，一种有组 织效率的运作模式应该使得企业市场交易成本和所有权成本达到最小化。 ( 一) 节约市场交易成本 根据间接定价原理，对于某种产品进行评估或获得某产品的有关信息通常需要支 付成本，而通过对某些投入品代替物进行估价的定价方式，其成本通常小于对产出物 的直接定价。然而对替代物的定价并不能像对产品定价那样获得充分的信息，因此两 种安排的选择取决于，由对替代物定价所节约的交易费用能否弥补信息不足所造成的 损失。8 无形资产交易存在不同的交易方式，一种是与普通商品交易类似，以市场方 式交易。这类无形资产的特点是可以明确辨认，可以脱了企业整体而单独存在，从而 可以进行单项买卖。另一类是交易费用较高的无形资产，很难直接进行市场交易。这 类无形资产通常难以辨认和单独定价，直接进行市场交易，交易成本是相当高的。如 前所述，特许权是一种与特定经营模式相结合的新型知识产权，其中的商誉、商业秘 密、经营诀窍以及经营模式等均难以单独定价，可见特许权交易属于市场交易费用较 高的无形资产，如果用直接定价方式交易，将花费很高的交易成本。而通过特许经营 模式进行间接定价，则避免了对交易费用较高的特许经营权进行直接定价节省了市 场交易成本。 ( 二) 减少所有权成本 商业特许经营中双方的所有权是独立的，总部对加盟店没有所有权，这与垂直 一体化模式截然不同，从这个方面讲，特许人与受许人此时都处于市场组织状态。 对外部而言，特许体系又是一个有机整体，树立的是企业的统一形象，此时其处于 企业组织状态。特许经营这样的组织结构有利于所有权成本的减少。 首先，特许经营模式减少了监督成本。 企业生产是一种团队生产，而团队生产会导致偷懒问题，进而导致团队成员缺 乏努力工作的积极性。为了减少这种行为，就必须让部分成员专门从事监督工作。 7 【美j 亨利- 汉斯曼：企业所有权论，中国政法大学出版杜2 0 0j 年版。 8 张五常：企业的契约性质企业制度与企业组织，j ：海人民出版社1 9 9 6 年版，第2 1 9 页。 4 而姨督者必须能够占有剩余收益权，否则也会缺乏监督的积极性。这是委托代理理 论分析的基本框架。在特许经营模式中，双方当事人在经营协议中订立利润分享条 款，受许人对加盟店有所有权，这样的安排激励受许人努力经营，从而节约了监督 成本。 其次，特许经营模式减少了风险承担成本。 特许经营中的特许人和受许人之间的产权是明确界定的，受许人是相对独立的 实体，各加盟店要对自己的经营成败负责，要向特许人缴纳相关费用。这与纵向一 体化形式的企业相比较来说，减少了经营风险。而特许总店向受许人提供培训和援 助，帮助其建立成熟的经营模式，受许人可以直接享受已经具有一定知名度的经营 模式带来的利洞。对于受许人来说，不必重新树立企业的形象和信誉，而是直接经 营一个已经相对成熟的企业模式，这对于受许人来说，大大降低了经营风险成本。 这种安排使得特许人和受许人双方形成了紧密的合作关系，最终实现双方的互惠互 利。 蒋次。特许经营模式减少了决策成本。 普通公司经营模式的经理层，并不参与剩余利润的分配，困此其进行经营管理 活动势必会有偷懒的动机。而在特许经营模式中，受许人获得全部的剩余 4 润，各 加盟店在经营过程中，受利益驱使努力追求自身利益最大化，无需总部的利益刺激， 从而减少了相关决策成本。 综上所述特许经营一方面通过间接定价，节省了无形资产的市场定价成本， 另一方面通过长期契约的形式减少了所有权成本，因而特许经营体现了独特的组织 效率。该模式有着相当的经济价值。 三、商业特许经营及特许权的法律性质分析 ( 一) 商业特许经营的法律性质一一芙系性契约 商业特许经营与其他经营模式有着明显不同，在该模式中特许人与受许人均是具 有独立法律地位的企业，既无参股控股关系，也无母子公司关系。特许双方的关系仅 靠双方签订的特许经营合同维系。特许人与受许人之间的契约关系通常不含有合资、 代理、承包、雇用的成分，更多的是围绕着服务标识的转让、贷源的供应和经营督导 等方面所划定的利益分配原则。可见特许人和受许人之间是基于共享的无形资产而建 等方面所划定的利益分配原则。可见特许人和受许人之间是基于共享的无形资产而建 立的权利与义务关系。通常，特许人所提供的是一整套权利、服务的授权使用，而特 许人对受许人向有严格的监控权。受许人一般有个别报告、提供资讯、接受指示等义 务，这些义务具有为他人管理事务的法律性质，与传统的交易型契约有着很大区别。 目光敏锐的学者们已经在以极大的兴趣关注着契约的变迁。传统契约法在解释近 现代社会的复杂经济现象时遇到了极大困难，西方的法学界为了使抽象的契约适应真 正的现实，展开了持久的研究。麦克尼尔是其中杰出的位，在其新社会契约论 一书中，他将契约区分为两种：个别性契约与关系性契约。所谓个别性契约是指这样 一种契约，当事人之间除了单纯的对物品的交换外不存在任何关系，它的范式就是新 古典微观经济学的交易。9 但是他认为个别性契约在现代社会中不是普遍存在的，契 约行为应该理解为从个别性交易到关系性交易的有阶段的连锁。关系性契约更是现实 中的常态。麦克尼尔等人对契约理论的开拓性研究是有着极深厚的现实意义的，他解 决了一些复杂经济现象的法律定性问题，比如向有长期伙伴关系的对方当事人购买原 材料设备、某一特定生产序列中的半成品的贸易工厂的建设和成套设备的安装施工、 企业问的横向联合和纵向联合、企业的相互持股等等。而特许经营由于特许方与受许 方之间关系的长期性、控制的紧密性，无疑也是一种典型的关系性契约。特许经营就 是这样一种典型的中间形态。双方既签订有市场交易契约、资源实行有成本转让，同 时又存在着同一个企业内的共同治理、严明关系的科层制特征，因此借用g e a r g d r a h e i n ( 1 9 5 2 ) 的思想，特许组织即是个社会团体，又是一个企业。”特许人与受 许人的协议是一份面向未来的关系性契约，这种契约产生的后果便是特许方与受许方 构成了一个合作性的共同体( c o 咖u n i t y ) 。当几个资源所有者同意限制或控制他们 未来的行动以实现比没有合作时更高的收益时，一个共同体就产生了。” ( 二) 特许权的法律性质一新型知识产权 特许经营法律关系的客体是特许权，这是多数学者认同的观点。在商业特许经营 中，特许权人的主要优势在于具有良好声誉的商标、商号、技术秘密、版权、专利权 以及经营体系等。特许人的这些权利是特许业务的基石。特许权的内容相当广泛，涉 及由特许人许可受许人使用的、与特定经营模式相结合的商号、商标、专利、专有技 术、装潢式样、商品配送系统和服务、财务系统等等的使用权。对于特许权的本质， 目前学界有三种观点：一是经营权说，二是产权说，三是知识产权说。 9 f 美】麦克尼尔：新社会契约论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 0 页。 ”毕武，方世建，缪柏其：特许经营的企业组织理论分析，载企业天地2 0 0 3 年第2 期 “同上。 6 从特许权的实证表现形式来分析，特许权属于知识产权范畴。首先，商标、专利、 商号等权利作为单一权利无疑是传统知识产权的直接保护对象，其次，经营模式及其 管理技术、各种服务系统等等相当一部分属于企业的商业秘密，也是广义的知识产权 的范畴。”正是从这个角度讲，特许权属于知识产权的范畴。 特许权的知识产权属性也受到国外立法的肯定。欧盟委员会4 0 8 7 8 8 号法规，明 确将特许权的内容看成知识产权。该法规第l 条第3 款( a ) 项规定：特许权是指“为 了向最终用户转售产品或者提供服务，而许可他人使用的包括商标、店徽权、实用新 型权、设计权、著作权、技术秘密权或专利权在内的一整套工业产权或者知识产权。” ”虽然该规定已于1 9 9 9 年被欧盟委员会以2 7 9 0 1 9 9 9 号规定所取代，但有关特许经 营的基本的原则没有改变。另外，欧盟法院曾在判决中这样描述特许经营体系，“它 不仅是一种营销手段，更是在许可方无须进行资金投入的情况下开发利用其知识资源 的一种方式”，并“与独占经销、选择销售相比，它更接近于知识产权许可。”“ 进步分析，特许权是一种特殊的知识产权，它不同于传统意义上的知识产权 类型，也不是一项或者几项传统知识产权类型的简单相加。特许权授予是一揽子解决 方案，其特殊性在于特许权的授予和特定的经营模式相结合，丽且在特许经营个案中， 知识产权结合的方式都可能不同。因此将特许权界定为一种新型知识产权更为合适。 四、商业特许经营限制竞争行为的价值冲突 特许经营是一种通过合同实现知识产权经济价值的方式，而知识产权是一种合法 的垄断权，有着滥用的可能。因此，特许经营模式可能会产生限制竞争的效果。根据 反垄断法的一般规定，限制竞争行为是指两个或者两个以上的行为人以合同、协议或 者其他方式实施的派出或者妨碍竞争的行为。表现为固定价格、限制产量、划分市场 等限制竞争行为。“它侵害了其竞争自由和择业自由，甚至损害社会公共利益。限制 竞争行为压制自然竞争对手，削弱有效竞争，可能不利于社会公共利益和消费者权利 的保护。所以各国反垄断立法均对限制竞争行为进行规制。然而，特许经营中的限制 竞争行为与一般的限制竞争行为不同，存在合理因素和积极意义。这种限制对于保护 ! ：肖仁辉：特许经营法律问题研究，厦门大学2 0 0 2 年硕士学位论文，载h 郇：，w w e d uc n k i n c t ” h n 口：，w c s l l a w j n t c m a t i o n a i c 哪 ”i b l d ”孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 0 6 页。 特许人的知识产权，维持特许体系的商誉，应该说至关重要。因此，特许经营通常作 为知识产权协议的一种得到各国法律的特殊对待。 ( 一) 该行为产生的利益冲突 从法律上讲，特许经营是一种以特许经营合同为纽带把特许人和众多受许人联结 在一起的一种新型法律关系。这种法律关系既表现为特许人和众多受许人之间的纵向 内部关系，也表现为整个特许体系与众多第三人，包括债权人、消费者之间的横向外 部关系，牵涉到方方面面的利益，其中最主要的，是特许人和受许人的利益以及公共 利益。由于众多利益汇聚，又会产生冲突。所谓利益冲突，就是一种利益主体基于利 益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。1 j 葩特许经营中，最容易导致利益 冲突的，是特许人为了维持特许体系的同一性和声誉，以及保护其知识产权而实施的 种种贸易限制行为，如区域限制、搭售、转售价格维持、不竞争限制、不竞争条款等。 这些限制行为限制乃至取消了受许人的经营自由和择业自由，致使其无法充分地释放 潜能，损害和否定了受许人的利益，从而凸显了特许人和受许人之间的利益冲突。这 种条款造成的对限制的贸易，影响了市场竞争秩序和社会公共利益，因此，在一定条 件下，即便是双方自愿，也会引发私人利益与公共利益的冲突。庞德指出，法律的功 能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益以便使各种利益中大部分或我们 文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益最少地牺牲。”对于利益冲突，无论 发生在特许人与受许人之间，还是私人利益与公共利益之间，如果立法者过分地保护 或肯定一方利益，而忽视另一方利益，就会使彼此利益处于严重失衡状态。法律的使 命就在于准确认识和如实反映现实存在的各种利益并加以协调，以达到建立立法者所 期望的理想的社会关系和社会秩序的目的。因此，要想使公平正义这一法律价值目标 出理念变成现实，条件之一便是通过法律调整使个人利益之间以及个人利益与社会利 益之间的关系始终处于大体上平衡的状态。这种平衡的利益关系表现在法律上，就是 权利义务的一致和权利义务的平衡。法律的利益平衡功能表现为，对各种利益的重要 性作出估价或衡量，以及为协调利益冲突提供标准。“ ( 二) 该行为的合理性分析 1 、该模式与生俱来有限制竞争的效果 ”付子堂：法律功能论中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第9 2 页。 ”庞德：法律与法律哲学文选第2 卷，第2 7 页。 ”付予堂：前注1 6 。第9 2 页。 特许权的性质是新型知识产权，因而我们要想得出特许经营与反垄断的关系，就 有必要分析知识产权与反垄断的关系。 知识产权具有双重属性，一方面知识具有公用性，知识产品作为公共物品只有在 共享中才能增值。“信息时代之前的旧方程式是知识= 力量一一所以保存它，管 理者和工人们为了个人利益掌握使用信息进而获得力量。技术性知识的激增使得旧方 程式不再适用了，没有人还能成功地保存知识，实际上，如果他们这么做，可以肯定 他们所保有的知识会在几个小时，几天，几个星期最多几个月内贬值。更进一步，封 锁知识的企图将妨碍系统赖以生存的信息交流，使之丧失自我组织和自我更新能力。 现在新的知识方程式是知识= 能力所以共享它并使之倍增。这是新的知识社会 的经济现实。” 另方面，知识产权又具有私权属性，是知识产品创造者个人劳动的产物。知识 产品的生产具有长期性、复杂性和高成本性，需要长时间的探索性、创造性和连续性 的劳动才能实现。因此保护知识产权是对知识产品生产者一种投入成本的补偿。这样 做有利于提高知识产品生产者创造的积极性，鼓励其为社会创造出更多的财富，以增 进社会福利。因此可以说，知识产权本身具有垄断性，这种垄断性是法律根据权利与 义务相对称权利权衡利弊得出的结果，是法律赋予知识产权拥有者的种合法的专有 权。 知识产权的合法垄断性，意味着该权利的行使可能导致限制竞争的结果，这种结 果的产生从根本上说是特许权的性质所导致的。因此可以说，特许经营与生俱来便与 反垄断法有着不可分割的联系，有着限制竞争的效果。 2 、价值基础 在传统经济学理论中占据主导地位的是完全竞争理论，从亚当斯密“看不见的 手”理论到“帕累托最优”标准，都对强化竞争抱有绝对的信念。但是现代经济学已 经承认完全竞争理论已被证明存在严重缺陷，完全竞争的市场在现实中是不可能存在 的。社会实践及有关实证研究也表明，在现代市场经济中，过度竞争会导致经济效率 的低下和经济福利的损失。对竞争的适度限制是有利于企业的规模发展和整体社会福 利的提高的，适度垄断的存在并不与公共利益相背。反垄断法的立法目的是围绕社会 福利、经济效率和其他社会目标，寻求社会利益的最大化。反垄断法的宗旨是保护竞 争而不是保护竞争者。不能简单地以特定的竞争者受到损害作为断定是否构成垄断行 。【美1 维娜艾莉；知识的进化，刘民慧译，珠海出版社1 9 8 8 年版，第2 7 页 9 为的标准，而应从竞争机制的大局或整体进行判断。”在法学理论上，自波斯纳经济 分析法学获得影响以来，社会经济利益的最大化和经济效率的提高逐渐成为法律思想 的主要价值追求，至少公平和效率作为现代法治的双重目标已经为大多数法学家所 认可，同时，“效率优先，兼顾公平”的分配原则也折射出现行国家政策在效率和公 平问题上的态度和取向。社会经济生活的现实、经济和法律理论的成果及国家宏观政 策的价值选择都为法律赋予一定的限制竞争行为以合法性奠定了基础。 3 、有利于维护特许体系的统一 特许经营与一般的商业营销方式相比，其特殊性在于特许人向受许人提供的是一 系列与产品和服务相关的知识产权的使用权，并且这种有偿授权使用的知识产权与特 定的经营模式相结合。在特许经营中，特许人为了保持特许体系的产品质量以及商业 信誉，通常在特许合同中对受许人的进货渠道、产品定价等作出规定，规范和管理受 许人使用知识产权的行为。这对于维护特许体系的统，维护企业的统一形象和商誉 至关重要。如果特许人不采取必要的保护和限制措施，其拥有的具有商业价值的无形 资产权益就会受到破坏，甚至丧失其存在的价值，特许经营这种经营方式就会失去应 有的生存空间，这对于特许人和受许人以及社会利益都极为不利。因此，特许人对受 许人所采取的限制竞争行为是维护特许经营体系统一性的必然结果。 4 、可以加强整个体系的竞争实力 多数限制竞争条款是增强特许体系凝聚力的一种手段，可以减少特许经营体系内 部不必要的竞争。随着内部竞争的加剧，如果没有合同条款的制约，各受许人就有可 能各自为政，采取不同的促销手段抢占其他受许人的市场，从而导致整个特许体系的 混乱，是整体的竞争力减弱。因此限制竞争条款是降低特许体系内部消耗，增强特许 体系整体竞争实力的重要方式。 5 、有利于消费者获得优质商品及服务 特许经营中的限制竞争条款通过约束受许人的经营活动，保证特许体系产品、服 务、装潢、价格等方面的统一性，使消费者在任何一个加盟店都能够获得品质如一的 商品和服务。 ( 三) 小结 虽然从形式上看，特许经营的各种限制竞争条款与反垄断法的精神相悖，但是基 于以上分析，这些限制竞争行为具有合理性因素。无论对于特许人、受许人，甚至社 2 0 孔祥俊：前注1 5 ，第1 7 6 页。 1 0 会，特许经营限制竞争条款都是利弊互存的。没有这种条款就会大大挫伤特许人通过 特许经营来发展事业的积极性。如果特许人担心其知识产权的安全问题，而不敢或不 愿订立特许经营合同，受许人企图借用他人成功模式创业的念头将成为泡影。特许行 业低迷，消费者不能享受特许经营带来的品质统一、价款低廉的好处，劳动者丧失诸 多的就业机会，国家税收、公共利益必然受损。然而全盘肯定限制竞争条款，由于自 利动机的驱使，特许人会自觉不自觉地滥用自己的优势地位，无视甚至严重损害受许 人利益、公共利益。因此，最好的做法就是找到一个平衡点，把弊端降到最小，最大 限度地发挥特许经营模式的益处。 五、国外对特许经营限制竞争行为的法律规制 ( 一) 欧盟的相关法律规制 2 0 世纪7 0 年代特许经营被引入欧洲，并取得了巨大的成功。然而特许经营使 得欧盟的竞争政策面临了重大困难。一方面，市场的成功证明，特许经营是一种能 提高商业利润和效率的分销形式，竞争政策不应只窒息其发展；另一方面，为了保 证特许经营体系的协调，双方协议中经常包含纵向限制条款，而这种限制自然会减 少竞争。竞争政策面临的困难是：在何种情况下，纵向限制条款是合法的。 1 9 8 8 年1 1 月欧共体关于特许经营的法规e e c 4 0 8 7 8 8 号法规出台以前，欧共体 并没有针对商业特许经营模式与欧共体竞争法关系问题进行专门立法，甚至在法律 框架内一直没有“特许经营”和“特许经营协议”的确切定义。当时用来解决特许 经营问题的法律主要是欧盟条约有关竞争规则条款以及由其派生的其他竞争法 律规范，包括二、三级立法和判例法。“曾经有个德国法院裁定绝大多数的特许协 议条款都因违反欧共体条约第8 5 条第( 1 ) 款而无效。虽然德国法院的这个裁决遭 致了国际特许经营协会、欧洲特许经营联合会和英国特许经营协会的猛烈抨击，”但 是当时对于特许经营模式是否违反欧共体竞争法，一直是个十分模糊的问题。令 人振奋的是，在1 9 8 6 年至1 9 8 8 年间，欧共体委员会先后对5 个特许经营案例做出 了裁决，为1 9 8 8 年1 1 月欧共体委员会起草特许经营集体豁免法规( e e c 4 0 8 7 8 8 号 法规) 奠定了重要的基础，其中p r o n u p t i a 案的裁决尤为重要。2 0 0 0 年，欧盟又颁 2 阮方民：欧盟竞争法，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 7 页。 “y 锄巴m 婴e l s o h n 舯e b l o c k e x c m p n o r e g u l a c l o n f o r f r 粕c h i s c a g r e c m c n t s ，t h et 0 l l c y l s j o u m a i ，1 9 8 9 ，p p 9 4 - 1 0 0 1 1 布了新的法规( 2 7 9 0 9 9 号条例) 取代了原有的关于分销集体豁免的条例，因此 2 7 9 0 9 9 号条例成为欧盟关于特许经营集体豁免的现行立法。 l 、欧盟竞争法层面的一般性规定 欧盟条约第8 1 条和第8 2 条对企业限制竞争协议和滥用市场地位行为作出了 原则性规定。1 9 9 2 年2 月7 日，欧盟当时的1 2 个成员国在荷兰的马斯特里赫特签 署了欧洲联盟条约( 又称马斯特里赫特条约t r e a t yo fe u r o p e a nu n i o n ) ， 取代了原来的欧共体条约。其中关于企业限制竞争的规则内容并没有重大改变， 只是随着阿姆斯特丹条约的生效，有关竞争规则的条款的序号发生了变化，由 原来的第8 5 条和第8 6 条变为第8 l 条和第8 2 条。而其中第8 l 条的内容与商业特许 经营协议最为相关，现将该条规定介绍如下： ( 1 ) 禁止性规定 第8 l 条第( 1 ) 款规定：“下列事项因与共同市场不相容而被禁止：企业间的一 切协议、企业团体所作的决定和协同一致的经营行为，可能影响成员国之间贸易并 且具有组织、限制或者扭曲共同市场内的竞争的目的或者效果的；下列事项属于特 别禁止事项： ( a ) 直接或者间接地固定购买或销售价格或者其他任何交易的， ( b ) 限制或者控制生产、市场、技术发展或者投资的； ( c ) 分享市场或者货源的； ( d ) 在相同的交易情形下对交易对象适用不同得交易条件，因而置其于不利的 竞争地位的； ( e ) 要求对方当事人接受与合同的主题无论在本质上还是从商业惯例上均与 无关的附加义务，作为签订合同的前提条件的。” 在确定企业限制竞争协议是否为8 l 条第l 款禁止的事项时，除了上面提到的条 件外，对于扭曲竞争或者影响贸易的“显著程度”的考虑也构成为一个重要条件。 这是在适用第8 l 条的执法实践中由欧盟委员会和欧洲二级法院通过数个判例共同 创立并发展起来的一个重要概念和条件。”那么怎样构成“扭曲竞争或者影晌贸易程 度显著”呢? 为了解决这一问题，为审判工作做出明确有效的指导，欧盟委员会于 1 9 7 0 年5 月2 7 日制定颁布了关于较轻影响力协议的通令，此后经过五次修改， 现已臻于完善。现在实行的是2 0 0 1 年通告，该通告对能够“显著”影响欧盟市场的 玎阮方民：前注2 1 ，第1 6 3 页 1 2 竞争和成员国之间贸易的限制竞争台同进行了量化。一个限制竞争合同如果没有达 到一定的量化标准，该合同就可以被视为对欧盟市场的竞争及成员国之间的贸易没 有显著影响，从而不适用欧盟条约第8 1 条第l 款的规定。“具体的量化标准为：第 一中小企业间的合同很少能显著地影响竞争，中小企业指雇员不足2 5 0 人，且年 销售额或者经营总额不超过4 0 0 0 万欧元，或年利润不超过2 7 0 0 万欧元的企业；第 二，任何一方当事人在相关市场的市场份额均不超过1 5 的非竞争者之间的合同； 如果无法确定属于非竞争者之间的合同，或者可以确定为竞争者之间的合同，任何 一方当事人在相关市场的市场份额不超过1 0 。这两个条件是选择性关系，即如果 违反其一，则应认为该协议的限制竞争行为达到了显著的程度。 欧盟2 0 0 1 年通告提高了市场份额门槛，原来的通令规定“显著程度”起点条件 很低，打击了企业经营的积极性以及经营模式的发展。“如何判断企业的限制竞争行 为达到了显著程度，的确是件难事。不可否认，欧盟的规定已经相当具体而细致， 考虑到相关市场份额以及中小企业，并规定了累积效应( 即合同所构成的平行网络 的相关市场份额) 等情况，也具有一定的可操作性。但是相关标准仍然过于机械， 难于反映市场的现实情况，计算相关市场份额时存在一定难度，而且仅从市场份额 角度考察企业的市场影响力有失偏颇。 ( 2 ) 责任豁免规定 欧盟竞争法中也规定了限制竞争协议的责任豁免制度，责任豁免是欧盟竞争法中 只限于对企业间共同反竞争行为的一种独有的制度。欧盟条约第8 l 条第( 3 ) 款明确规定了有关豁免条件： “第( 1 ) 款的规定不适用于下列情形： 一企业之间的任何协议或者任何类型的协议 一企业团体所作的任何决定或者任何类型的决定 一任何协同一致的经营行为或者任何类型的协同一致的经营行为， 有助于改进生产或者分销产品、或者促进技术或者经济进步，同时使消费者获 得相当程度的实惠：并且， ( a ) 有关企业所受到的限制对于达到上述目标视不可缺少的； ( b ) 在所涉及的产品的相当范围领域内，有关企业没有排除竞争的可能。， “王晔：欧共体竞争法，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第l l l 页 2 5 阮方民：前注2 l ，第1 6 3 1 6 8 页 1 3 根据该款规定，任何违法协议或者经营行为要想获得责任豁免，必须满足四个条 件：首先，协议或经营行为应有助于改进生产或者分销产品、或者促进技术或者经 济进步，这也是可能获得豁免的根本原因；其次，从消费者角度考虑，消费者可以 从中获得实惠；第三，这些限制对于实现改进生产或分销产品、促进技术或经济进 步、消费者获益的目标来说是必不可少的。一项限制竞争的协议或者行为是否能够 得到豁免，关键要看这些限制对于上述目标的实现是否是绝对必要的，如果不是， 那么不能获得责任豁免。这一条件避免了责任豁免的滥用。第四，相关企业在所涉 的相关产品市场内部具有排除竞争的能力。这一点是从企业的市场影响力考虑企 业的市场影响力越小，其限制竞争协议或行为越容易获得责任豁免。 ( 3 ) 责任豁免类型 欧盟竞争法规规定的责任豁免通过两种形式赋予企业：一种是制定法对某一类型 的协议及其当事人予以“类别豁免”，这种形式的豁免由欧盟部长理事会和欧盟委 员会用制定法的形式，给予符合条件的某类具有限制竞争性质的协议议免除全部责 任的待遇，并且不需要申报即可自动获得该待遇。另一种则是对不符合“类别豁免” 条件的协议予以“个别豁免”，个别豁免是对于不符合有关法规规定的类别豁免条 件的协议，由企业单独申报并经欧盟委员会审查后，认为符合豁免条件的，决定给 予个别责任豁免待遇。个别豁免只适用于申报企业，其他企业并不能据此自动获得 责任豁免的法律效力，仍需向欧盟委员会申报，并由其根据申报企业所处的相关市 场、市场结构及市场影响力等因素具体决定是否给予个别豁免。 2 、p r o n u p t i a 案的重要裁决 p r o n u p t i a 案”源起于德国国内法院的起诉讼。该案的原告是法国的一家婚礼 服饰经销商p r o n u p t i a 公司在德国的子公司，被告是该品牌的受许人之，德国的 s h i l l g a l i s 夫人。双方签订的特许协议内容主要有，特许人授权受许人在约定的地 域范围内使用其商标销售产品，并承诺在经营上提供不断的帮助和建议，同时在上 述地域内自己不开同类店铺，也不向第三方提供协议约定的商标产品；另外也不向 任何人许可使用其商标。受许人承诺将专营店销售额的1o 作为商标使用费支付给 特许人；只与那些符合特许人规定条件的零售点进行交易：其经销的袜类产品的8 0 须从特许人处购买；配合特许人进行广告宣传；接受产品价格建议：在协议期满后 1 年内不在德国其他地区经营同类产品：未经特许人同意不向其他经销商转让特许 2 6 p r o n u p a d ep a i r s g m b h vp r o n u p 廿a d e p a i r s i 珊g a r ds c h i l l g a l i s ( 1 9 8 6 ) e c r3 4 7 ，c m l r 4 j 4 1 4 权。后来被告拒绝支付特许费用，双方发生纠纷。原告向德国法院起诉被告，要求 其支付约定特许费用及其他相关费用。被告的抗辩理由是，双方签订的协议中的限 制性条款违反了欧共体条约第8 5 条第l 款的相关规定，因而是无效并且不可履 行的。一审判决支持了原告的主张，判决特许经营协议有效。被告不服一审判决， 上诉至柏林上诉法院。上诉法院认为，双方签订的特许经营合同属于条约第8 5 条第 1 款规定的情形，因而构成对竞争的违反。原告又上诉到德国最高法院。最高法院 将该案件提交给欧洲法院。欧洲法院于1 9 8 6 年1 月2 8 臼做出裁决，支持了原告的 主张。欧洲法院判决的主要内容如下：如果某个特许经营协议落在条约第8 5 条第l 款规定的范围之内，那么它将被作为集体豁免( b l o c ke x e m p t i o n ) 的一种情形，适 用有关集体豁免的有关规定。特许经营协议与条约第8 5 条第l 款是否相融，取决于 条款本身的具体内容以及经济背景。本案中特许协议的许多条款对于特许经营体系 正常运作是必不可少的，并未构成对竞争的限制。欧洲法院进一步分析了特许经营 正常运转所必备的条件： 首先，“特许人必须能够向受许人传授其技术秘密，并为受许人提供必要的帮 助以使他们能够运用这种技术秘密，同时应排除技术秘密和帮助可能为竞争者获益， 即使是间接获益的情况。” 其次，“特许人必须采取必要的措施，以维护以其企业名称和符号为象征的销 售网络的同一性及声誉。” 这两个条件是特许经营模式得以正常运作和