（刑法学专业论文）经济犯罪的刑事政策研究(1).pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 我国经济犯罪刑事政策是根据一定时期犯罪形势所制定的用以指导刑事司 法的方针、原则、策略与对策的总称，是应对经济犯罪问题的具体刑事政策。作 为一种反映性的政策，其主要受到经济犯罪形势、经济政策、经济利益平衡需求、 重大个案影响、社会文化、决策人的观念、理论学说及国际公约等因素的影响。 目前，我国经济犯罪刑事政策是严厉打击严重经济犯罪。所以由此衍生出了“经 济犯罪圈”扩大化和对经济犯罪一味重刑化的后果，但是现实中的社会效益却甚 微。因此，我们需要调整经济犯罪的刑事政策，要探究经济犯罪的独特性，从而 在对不法经济行为犯罪化与非犯罪化之间寻求一个平衡点，以防止刑法在经济领 域的扩张。而且，有必要纠正重刑治理经济犯罪的刑事政策，扩大经济犯罪中的 轻罪，重构经济犯罪刑事政策。从而，从刑事政策的高度调整应对经济犯罪的策 略，以期在遏制和预防经济犯罪的同时，不影响市场经济的活力，理性地利用刑 法维持市场经济秩序，实现经济犯罪刑事政策保护和促进社会主义市场经济和谐 有序发展的宗旨。 关键词：经济犯罪刑事政策抉择重构 v i 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t c h i n a se c o n o m i cp o l i c yi sec r i m i n a lo f f e n s eu n d e rc e r t a i np e d o d c r i m es i t u a t i o nh a sd e v e l o p e dt og u i d ec r i m i n a lj u s t i c e p r i n c i p l e s ， t a c t i c sa n dc o u n t e r m e a s u r e st h e i rc u s t o m e r s ，e c o n o m i cc r i m ei st h e s p e c i f i cc d m i n a lp o l i c y a sar e f l e c t i o no ft h ep o l i c y ，w h o s em a i n e c o n o m i cc r i m es i t u a t i o n ，t h ee c o n o m i cp o l i c ya n de c o n o m i ci n t e r e s t s d e m a n db a l a n c e ，m a j o rc a s e s ，t h ec o m m u n i t yc u l t u r e ，t h ei d e ao ft h e d e c i s i o n - m a k e r s d o c t r i n ea n dt h ei n t e r n a t i o n a ic o n v e n t i o n sa n do t h e r f a c t o r s a tp r e s e n t , c h i n a se c o n o m i cc r i m i n a lp o l i c yi s n e c e s s a r yt o c r a c kd o w no ns e r i o u se c o n o m i cc r i m e s s od e h v e dt h e r e f r o m “e c o n o m i cc r i m ed n g ”a n dt h es p r e a d i n go fe c o n o m i cc d m eb l i n d l y m i s d e m e a n o r so ft h ec o n s e q u e n c e s ，b u tr e a l i t yh a sl i t t l es o c i a lb e n e f i t s t h e r e f o r e ，w en e e dt or e s t r u c t u r et h ee c o n o m yi nc d m i n a lp o l i c y , t o e x p l o r et h eu n i q u ee c o n o m i cc r i m e ，i no r d e rf o rt h ei l l e g a le c o n o m i c a c t i v i t i e so fc r i m i n a la n dn o n - c r i m i n a lo ff i n d i n gab a l a n c eb e t w e e n ，t o p r e v e n tt h ec d m i n a ll a wi nt h ef i e l do fe c o n o m i ce x p a n s i o n m o r e o v e r ，i t i sn e c e s s a r yt oi m p r o v et h ee c o n o m i cc o r r e c ts e n t e n c e si nc r i m i n a l p o l i c y , e x p a n de c o n o m i cc d m e so fm i s d e m e a n o rr e c o n s t r u c t i o no ft h e e c o n o m yc r i m i n a lp o l i c y t h u s ，f r o mec r i m i n a lp o l i c ys h o u l da d j u s tt h e h e i g h to ft h ee c o n o m i cc d m es t r a t e g ya i m e da tc o n t e i n i n ga n d p r e v e n t i n ge c o n o m i cc r i m e ，w i t h o u tp r e j u d i c et ot h ee c o n o m i cv i t a l i t yo f t h em a r k e t , r a t i o n a iu s eo fc d m i n a ii a wt om a i n t a i no r d e ro ft h em a r k e t e c o n o m y ，e c o n o m i cc r i m i n a l s o c i a l i s tm a r k e te c o n o m yi na p u r p o s e s p o l i c yp r o t e c t i n ga n dp r o m o t i n gt h e h a r m o n i o u sa n do r d e r l yd e v e l o p m e n t k e y w o r d s e c o n o m i cc r i m ec r i m i n a lp o l i c yc h o i c er e c o n s t r u c t i o n v 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：鲢日期：珥掣 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：牲导师签名：k 日期：。 4 i 上海大学硕士学位论文 前言 刑事政策是指国家为预防犯罪之目的，根据一定时期犯罪形势所制定的用以 指导刑事司法的方针、原则、策略与对策的总称。刑事政策还有基本刑事政策和 具体刑事政策之别，经济犯罪刑事政策属于“针对某一类犯罪的具体刑事政策” 国，是根据一定时期犯罪形势所制定的用以指导刑事司法的方针、原则、策略与 对策的总称。我们没有定期专门发布总的刑事政策惯例，刑事政策往往是针对某 一类犯罪或者某一种犯罪的方针和对策，它是散在的、具体的。经济犯罪刑事政 策亦是如此。我国经济犯罪刑事政策由与经济犯罪有关的法律文件所构成，具体 包括：刑法中的经济犯罪规定；经济犯罪的司法解释；中共中央关于打击经济犯 罪的文件；国务院关于打击经济犯罪的文件，等等。经济犯罪刑事政策是应对经 济犯罪问题的具体刑事政策，作为一种反映性的政策，其主要受到经济犯罪形势、 经济政策、经济利益平衡需求、重大个案影响、社会文化、决策人的观念、理论 学说及国际公约等因素的影响。 但是我国重刑主义、泛刑主义的观念根深蒂固， 结合了上述这些因素，使得我们在面对层出不穷的经济犯罪时过分依赖于刑法调 整，寄希望于刑罚手段的威慑力，却并没有达到预期的遏制犯罪之目标，反而有 过度干预市场经济生活，抑制市场经济活力之嫌。因此，不得不反思一下我国目 前的经济犯罪刑事政策。本人欲以经济犯罪的概念和特征为出发点，对不法经济 行为的犯罪化与非犯罪化以及轻刑化与非刑罚化等刑事政策阐述一下自己的观 点，以期对重构经济犯罪刑事政策有所启示。 第一章经济犯罪概述 犯罪是一个极其复杂的法律事实和社会现象，其内涵随着国家政治、经济体 制、社会结构、伦理道德、价值观念、时间与空间等因素的不同而相异。由此可 见，犯罪具有复杂性与相对性，而且是此两者的统一。经济犯罪是一种新兴的犯 。赵秉恚：刑法基本理论探索法律出版社2 0 0 3 年版第3 3 6 页 。刘华：论经济犯罪的刑事政策，法学2 0 0 3 年第l l 期 上海大学硕士学位论文 罪形态，对于我国的市场经济秩序造成了极大的破坏，而且带来了严重的危险性， 使得我国的市场经济无序且由此流失的经济资源数量巨大，故而引起了我国刑法 学界、犯罪学界的广泛关注。然而，什么是经济犯罪? 有何特征? 经济犯罪究竟 包括哪些罪名? 意见却并不一致。 1 1 经济犯罪的概念厘定 本人认为，经济犯罪的概念是研究经济犯罪的理论起点，因此对于经济犯罪 的刑事政策研究来说，对其的概念界定更是必不可少。 根据学者的考究，早在1 8 7 2 年，英国学者( e c h i l l ) 在英国伦敦举行的 预防与遏制犯罪的国际会议上，就以“犯罪的资本家”为题，做出专题演讲，使 用了经济犯罪的概念并首次提出经济犯罪的重要性。事隔半个世纪，直到1 9 3 9 年美国的犯罪社会学者萨瑟兰( h e s u t h e r l a n d ) 提出了“白领犯罪”之后，经 济犯罪才被当作刑法学上的一个重要课题，逐渐引起了学术界的重视与研究。但 直至今日，关于经济犯罪的内涵和外延，犯罪学界和刑法学界尚未取得统一的认 识。究其原因，主要在于：“第一，经济犯罪一词，并非严格意义上的法律概念， 中外刑事法律都没有对经济犯罪的含义作出明确的界定。第二，从其特质来看， 经济犯罪本身的复杂性和特殊性决定了为其确定一个统一的定义是十分困难的。 第三，从认识论上看，人们认识问题的角度不同，对同一事物从不同的研究方向 和不同的价值目标可以有不同的归宿和不同的结论。” 故而，对于经济犯罪的认 识也是如此。 国外一些专家学者从不同的角度，对经济犯罪进行了研究，得出了不同的定 义答案。 美国著名的犯罪学者萨瑟兰( h e s u t h e r l a n d ) 从犯罪社会学的角度，提出 经济犯罪是一种“白领犯罪”。1 9 3 9 年，萨瑟兰( h e s u t h e r l a n d ) 教授在美国 社会学作了一次题为白领犯罪演讲，对那些被他称为“白领犯罪人”的有产 者绅士以及庇护他们的现行司法制度进行了抨击。后又花了1 0 年时间，著成了 白领犯罪，凭此而闻名遐迩，被推崇为经济犯罪学的创始者。在他看来，所 。孙利著：经济犯罪研究与刑法适用) f 中田检察出版杜2 0 0 1 年版，第l 页 2 上海大学硕士学位论文 谓经济犯罪绝非是一些鸡鸣狗盗之徒所为的财产犯罪，而是“上等社会经济阶层 在从事职业活动中的刑事违法”。由于上等社会的男士们常着白领衬衫、西装革 履出现于各类场所，故由他们实施的此种犯罪被萨氏命名为“白领犯罪”，或称 为“绅士犯罪”、。斯文犯罪”。实际指的是资本主义国家中的政府官员、企业家、 商人等“上层社会经济阶层”中有权势的人，利用职务上的便利进行的贪利性犯 罪活动。 美国印第安纳大学的查拉恩教授从普通犯罪学的角度，提出经济犯罪是一种 “职务犯罪”。指国家公职人员、工商企业或自由职业的从业人员在其职业角色 上的图利行为，此种犯罪行为损伤社会对该职业在角色上的期待。o 德国刑法学者林德曼( k l i n d e m a n n ) 在1 9 3 2 年从刑法学的角度，提出经济 犯罪是一种针对国家整体经济及其重要部门与制度而违法的可罚性的行为。 首 次突出经济犯罪的客体是国家整体经济利益和国家对经济活动的管理，试图将经 济犯罪同以侵犯个人财产为目的的传统财产犯罪区分开来。这与当时经济法在德 国问世的社会背景是分不开的。 我国学者对经济犯罪的探讨开始于改革开放之初，也可以说是市场经济在我 国刚刚萌芽之际，社会的经济体制处在由计划经济体制向市场经济体制转变的过 渡时期，经济犯罪也由此成为一种新的社会问题而逐渐走进人们的视野，故而对 其研究也是必不可少的。 我国台湾学者林山田教授认为，经济犯罪是指意图谋取不法利益，利用法律 交往或经济交易所允许的经济活动方式，滥用经济秩序赖以为存的诚实信用原 则，违犯直接或间接规范经济活动的有关法令，而足以危害正常的经济活动与干 扰经济生活秩序，甚至于破坏整个经济结构的财产犯罪或图利犯罪。园 我国大陆刑法学界对于经济犯罪概念的研究，既有大中小经济犯罪之见解 ， 也有广义论和狭义论之观点 ，又有经济关系说，经济领域说、经济秩序说和经 济法规说之主张。这些不同观点和主张的主要分歧集中在经济犯罪所侵害的客 。郭建安徐久生编：当代国外犯罪学研究 ，中国人民公安大学出版杜1 9 9 1 年版第4 1 2 页。 。韩山田著：经济犯罪与经济刑法台北三民书局1 9 8 1 年版，第1 1 页。 。林山田著：经济犯罪与经济刑法台北三民书局1 9 s 1 年版，第1 5 页 o 王作富主编：经济活动中罪与非罪的界限，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版第2 6 页。 o 高铭喧主编：经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究h 中国公安大学出版杜1 9 9 5 年版，第7 页 o 黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第4 _ 5 页 o 甘功仁主编：经济科法教程) ，中国财政经济出版社1 9 9 7 年版，第4 5 页 上海大学硕士学位论文 体和经济犯罪所涉及的范围上。其中最有代表性的几种观点是： 经济领域说：经济犯罪是指在经济领域中，破坏社会主义经济，实施侵害我 国刑法所保护的社会关系的行为。o 经济法规说：经济犯罪是指一切违反经济法规，破坏社会主义经济秩序，情 节严重的行为。圆 经济关系说：经济犯罪是指以非法占有或非法营利为目的，侵害社会主义经 济关系，依照法律应当受到刑罚处罚的行为。 主体行为方式说：经济犯罪是指行为人为谋取不法利益，滥用经济交易所允 许的经济活动方式，违反所有直接或间接规定经济活动的有关法规，危害正常的 经济活动的行为。 主观图利说：经济犯罪是指以图利为目的，破坏国家经济管理活动，应受刑 罚处罚的行为。固 经济领域说和客体混合说：经济犯罪是指在经济领域中，破坏社会主义经济， 侵害我国刑法所保护的社会关系得行为。 纵观上述各说，我们可以看出，它们皆是从犯罪主观或客观方面的某一特征 来定义经济犯罪的，似乎有些不周全之处。它们仅仅从经济犯罪的构成特征来分 析，而没有看到其外延。故而有些学者又从经济犯罪的外延角度来定义经济犯罪： 最广义的经济犯罪，也称大经济犯罪概念。是指违反国家工业、农业、财政、 金融、税收、价格、海关、工商、森林、水产、矿山等经济管理法规，或者盗窃、 侵吞、骗取、哄抢、非法占有公共财物和公民的合法财物，破坏社会主义经济秩 序和经济建设，使国家、集体和人民的利益遭受严重损害，依法应当受到刑罚处 罚的行为。按照该观点，经济犯罪与一般的普通财产犯罪混淆了起来，包括了 以下三类犯罪：( 1 ) 破坏社会主义经济秩序罪；( 2 ) 侵犯财产罪；( 3 ) 以获取经 济利益为目的的其他犯罪。 广义的经济犯罪，也称中经济犯罪概念。是指一切侵害社会主义经济关系， o 宫厚军著：c 经济犯罪与经济刑法研究 ，中国方正出版社2 0 0 3 年版，第5 页 o 宫厚军著：经济犯罪与经济刑法研究，中国方正出版社2 0 0 3 年版，第5 页 o 宫厚军著：经济犯罪与经济刑法研究，中国方正出版社2 0 0 3 年版第5 页 o 宫厚军著：经济犯罪与经济刑法研究中国方正出版社2 0 0 3 年敝，第5 页 o 宫厚军著：经济犯罪与经济刑法研究，。中国方正出版社2 0 0 3 年版，第5 页 o 张瑞幸主编：经济犯罪新编，陕西人民出版社1 9 9 1 年版，第3 5 - - 4 7 页 o 陈* 良主编：经济犯罪学 中国社会科学出版社1 9 9 0 年版，第t 2 页 4 上海大学硕士学位论文 依照法律应当受到刑罚处罚的行为。或表现为违反国家经济管理法规，破坏国家 经济管理活动；或表现为侵害社会主义的所有制关系，攫取公私财物的行为。按 照该观点，经济犯罪应当包括以下两大类犯罪：( 1 ) 破坏社会主义经济秩序罪； ( 2 ) 侵犯财产罪。 狭义的经济犯罪，也称小经济犯罪概念。是指行为人为谋取不法利益，滥用 商品的生产、交换、分配、消费等环节上所允许的经济活动方式和经济权限，违 反所有直接与间接调整经济活动的法规，危害社会主义经济运行秩序的行为。依 此观点，经济犯罪仅指破坏经济秩序的犯罪，而不包括像盗窃、抢劫等传统的财 产犯罪以及类似于贪污、受贿等职务犯罪。 通过以上诸多观点的枚举，本人认为这些不同观点和主张的最主要的分歧集 中在经济犯罪所侵害的客体和经济犯罪所涉及的范围上。而本人比较赞同狭义的 经济犯罪概念，我认为其他观点都有其偏颇之处，诸如经济领域说、经济法规说、 经济关系说、主体行为方式说、主观图利说以及经济领域说和客体混合说，都只 抓住了经济犯罪的某一个犯罪构成特征就给其下了定义，显然是片面的。因为对 于犯罪来说其构成特征是不能分割的，只有将主体、客体、主观方面及客观方面 的特征结合起来才能勾勒出犯罪，因此对于经济犯罪的界定也不能抓了某一方面 的特征就任意得出结论。而最广义的经济犯罪概念和广义的经济犯罪概念显然只 是为了求取经济犯罪的概念大而全，虽抓住了经济犯罪与其他与侵犯财产有关的 犯罪的共性，但没有突出经济犯罪应有的个性，这样的概念也是无法让人区分经 济犯罪和其他财产型犯罪及职务犯罪的。本人认为，在界定经济犯罪的时候应该 将经济犯罪的犯罪构成特征以及它的外延相结合，这样才能给予经济犯罪纵横交 错、内外兼顾的准确定位，做到全而不过大，精而不遗漏。 本人认为，对于基本概念的辨析不是文字游戏，而是理论研究的基础。经济 犯罪概念的内涵和外延决定了经济刑法的研究对象。因此，经济犯罪概念的确定 是解决经济刑法诸多理论和实践问题的关键，当然也是研究经济犯罪刑事政策的 入口和钥匙。 经济犯罪在世界范围内是一种新兴犯罪，是社会大生产高度复杂的商品经济 。阵兴良主编：经济犯罪学，中国社会科学出版社1 9 帅年版。第l 卜1 4 页 上海大学硕士学位论文 的产物。特别是“二战”后，随着现代市场经济体制的确立和发展而开始蔓延。 由于各国经济发展的水平不同，文化、历史、社会背景各异，因而各国对经济犯 罪的认识难以趋于一致。即便在国内，经济犯罪内容本身，也随社会条件的变化 而发展变化。 由于认识存在非至上性，因而任何正确认识也只能是某一时期、 某一阶段的相对正确的认识。在计划经济条件下，虽然也有经济犯罪，但已与今 日之市场经济条件下的经济犯罪异其内涵。因此，在界定经济犯罪时，应当建立 在以下基点之上：首先，经济犯罪是对我国当前社会主义市场经济秩序的破坏。 市场经济秩序是市场主体在市场经济活动，尤其是商品( 包括物品、货币、知识 产权的客体、劳务等) 在市场交易( 流通) 活动中的权利义务关系。这种权利义 务关系以商品的交易为内容，依据法律对此制定的一系列行为规制而形成并保持 相对稳定。经济犯罪是与我国当前的社会主义市场经济秩序密切联系在一起的， 可以说，没有市场经济，就没有现代意义上的经济犯罪。其次，经济犯罪不同于 财产犯罪。财产犯罪是一类以财产所有权为犯罪客体的犯罪。财产所有权是财产 所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。离开财产所有 权，商品经济无法运行。因此，经济犯罪往往既破坏了经济秩序，也侵犯了财产 所有权关系。但侵犯财产所有权的行为并不都破坏经济秩序。 例如行为人以暴 力、胁迫的手段强行劫取财物的抢劫行为，却没有对经济秩序造成什么破坏，只 是侵犯了财产权关系，所以不是经济犯罪。再次，经济犯罪也不同于职务犯罪。 一般地说，职务犯罪是指利用职务之便进行犯罪或玩忽职守严重损害国家、法人 或公民利益( 包括公民人身权益) 构成犯罪的行为。有的学者将职务犯罪界定为 国家工作人员违反职责义务，破坏国家廉政建设制度的行为 。对此，本人不敢 苟同。因为将职务犯罪的主体限定为“国家工作人员”始之于我国计划经济时代， 那时所有的企业和事业单位都是国有的，企业的管理人员和事业单位的工作人员 都是国家工作人员；在市场经济体制下，私营企业和私人兴办的事业单位已大量 存在，这些私营企业和事业单位的管理人员显然不是国家工作人员，但若以此将 他们利用职务之便实施犯罪排除在职务犯罪之外，也显然不合逻辑。另外，即以 公务员的职务犯罪来看，渎职罪与刑讯逼供犯罪等，就显然不是经济犯罪，也与 4 车培泽：经济犯罪与经济刑洼学研究之前瞻载法律科学 ，1 9 9 6 年第2 期。 。宫厚军著：经济犯罪与经济刑法研究，中国方正出版社2 0 0 3 年版，第7 页。 。宫厚军著：经济犯罪与经济刑法研究 ，中国方正出版社2 0 0 3 年版第7 页 6 上海大学硕士学位论文 国家廉政建设制度无关。而经济犯罪中的走私罪，绝大多数是团伙犯罪而非职务 犯罪。据此，笔者认为：( 一) 美国印第安纳大学查拉恩教授提出经济犯罪是一 种职务犯罪的概念是不准确的；( - - ) 我们也不能由于美国著名犯罪学家萨瑟兰 教授指出了“白领犯罪”现象和其犯罪内容大多为经济犯罪，就将经济犯罪定义 为“白领犯罪”，走私团伙的大多数成员都不是“白领阶层”；( 三) 我国有些学 者将职务犯罪的主体限定为国家工作人员，职务犯罪侵犯的客体是“国家廉政建 设制度”的观点也是不准确的。随着刑法理论研究的不断深入和新刑法典的颁布， 并且根据以上几点的论述，本人认为，经济犯罪是市场主体在从事经济活动过程 中侵犯经济秩序的行为。其侵害的客体是经济秩序，行为人通过侵犯秩序来获取 经济利益，获得的经济利益只是侵害经济秩序的可能性结果。我们不应以侵犯经 济利益作为划分经济犯罪的标准，范围过宽，混淆了不同犯罪的特殊性，无法揭 示经济犯罪的本质特征，实不足取。故而本人将经济犯罪界定为：经济犯罪，是 指市场经济主体违反国家经济管理法规，破坏社会经济运行的正常状态社会 主义经济秩序，情节严重的行为。其外延限于我国刑法分则第三章破坏社会主义 市场经济秩序罪所规定的各罪。 1 2 经济犯罪的特征 1 2 1 经济犯罪的一般特征 经济犯罪作为一大类犯罪的统称，其有多种表现形式，不同类型的经济犯罪 也都有区分此罪与彼罪的自身特征，但无论何种形式都会呈现如下的共同特征： 1 、行为的智能特征 除以暴力、威胁方法拒不缴纳税款和以暴力、威胁手段强卖商品、强迫他人 提供服务或者强迫他人接受服务这类犯罪行为外，可以说经济犯罪就是智能犯 罪，其主谋大多是具有一定文化的阶层尤其是较高层次的人，他们大多数有经营、 财税、贸易、记账、法律的专门知识，有的人具有多年的工商企业经验，甚至有 的人还获得了较高的社会地位、经济地位及政治地位；或者已经是颇有影响的知 名人士。这些高级的经济犯罪者通常是洞悉国家法律的空隙和管理制度的缺陷， 7 上海大学硕士学位论文 甚至是经济与法律的精通者，他们具有相当的斗法能力。正如德国一位学者所云： 为了合法行事，只要懂得一点法律就够了，而要非法行事，就必须好好研究法律。 。我国经济犯罪分子经常是“上有政策，下有对策”的典型人物。 2 、行为的隐蔽性特征 经济犯罪具有很高的隐蔽性。经济犯罪素有隐形犯罪之称。圆理由有二：一 方面经济犯罪大都隐匿在正常的经济活动中，一般被害人经常对经济犯罪的犯罪 性毫无所知，往往将其当作民商法上的纠纷；另一方面，经济犯罪基本上无犯罪 现场，不像杀人、纵火、抢劫等犯罪那般显露；还有就是社会公众对经济犯罪的 “违法判断”存有误区，对某些实为经济犯罪的行为反而有一种认同感，不少经 济犯罪并没有被当作犯罪来看待，那些犯罪人反而被看作“精明的企业家”、“能 人”，甚至于人们对他们抱有仰慕与钦佩之情。经济犯罪行为的隐蔽性特征增加 了区分该类行为罪与非罪的难度，随着社会主义市场经济和科技的发展，其行为 的犯罪特征会随之隐匿得更深，从而导致了经济犯罪具有较高的“黑数”。 3 、行为的非暴力性特征 经济犯罪主要侵犯的是社会主义市场经济秩序，而非具体的，实际的个人， 其一般无直接的被害人，无打斗流血，不引起社会公众对它的警觉和愤恨，但具 备“四大”即一般规模较大、数额较大、危害性大，社会影响大。 4 、行为的营作性特征 除“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同中， 因严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失”这种特例外，经济犯罪都是为了 谋取一定的经济利益，在市场经济活动中有预谋地营作而实现的。虽然一切犯罪 中除过失犯罪外，都是有预谋地营作，但却不是在市场经济活动中的营作，即使 以谋取经济利益目的犯罪如抢劫、盗窃、组织卖淫等等，其营作也不是市场经济 活动中的营作。因此，经济犯罪的营作性特征，就是在市场经济活动中的营作。 5 、行为的抗法性特征 这一行为特征也可表述为经济犯罪都是法定犯。根据是否依赖法律的规定为 标准，犯罪可以分为自然犯与法定犯。所谓自然犯，是指无需依赖法律的规定， o 车晓明著：经济刑法学 群众出版衽2 0 3 0 年版第7 9 页。 。富厚军著：经济犯罪与经济刑法研究，中国方正出版社2 0 0 3 年版，第9 页。 上海大学硕士学位论文 其在性质上违反社会伦理而被认为犯罪者，也称刑事犯。自然犯其应受刑罚处罚 的依据乃是建立在“自体恶”的基础上，其行为本身就自然蕴含着犯罪性，即使 刑事法律对其未加规定，人们根据一般的伦理道德观念，也认为应加非难，对其 作出否定性评价。所谓法定犯，指本来并不违反社会伦理，根据法律的规定才认 为犯罪者，也称为行政犯。法定犯其应受刑罚处罚的依据乃是建立在“禁止恶” 的基础之上，其所以构成犯罪，非基于自然理性之要求，而是由行政目的之需要 与相关法规之规定。经济犯罪都以违反一定的经济管理法规为前提，如违反产 品质量法、公司法、海关法、知识产权法、反不正当竞争法等。 同时，经济犯罪行为的抗法性是双重的，亦即是说，其所违犯的法律规范是 双重的。它首先表现为违犯国家调整社会经济关系的经济法律规范、商事法律规 范，由于这种违犯经济法律规范、商事法律规范行为的情节严重，进而触犯了刑 律，产生相应的刑事责任。因此经济犯罪属于通过法律规定而确立其反社会性的 法定犯，与杀人、纵火、强奸、抢劫、盗窃等自然犯相比有明显的区别。作为法 定犯，经济犯罪违犯的法律规范性质不是单一的，而是多样的。 1 2 2 经济犯罪的构成特征 1 、犯罪客体涉及多方面性。 经济犯罪客体涉及经济秩序，财产所有权，社会管理秩序，公共安全等多方 面刑法所包括的社会关系。但其中具有决定意义的是破坏市场经济秩序，没有这 一点就不构成经济犯罪。 2 、犯罪客观方面的复杂性 犯罪客观方面是指犯罪的外在表现，即犯罪行为与危害结果。根据我国刑法 的规定，有的是在实施了刑法所规定的危害社会的行为后，还必须实际发生一定 的具体危害结果才构成犯罪，这在刑法理论上称之为结果犯、实害犯；有的则是 只要实施了刑法所规定的危害社会的行为后，不论这种行为所必然具有的潜在危 害结果是否己实际发生，即构成犯罪，这在刑法来理论上称之为行为犯、危险犯。 由于经济犯罪客体的复杂性，根据我国刑法的规定，经济犯罪的客观方面既有结 。李泽培 经济犯罪与经济刑法学研究之前瞻，戴法律科学，1 9 9 6 年第2 期 9 上海大学硕士学位论文 果犯、实害犯( 如刑法第1 4 0 条的规定) ，也有行为犯、危险犯( 如刑法第1 5 1 条的规定) 。 3 、犯罪主体多为法人。 由于除合同诈骗外的一般诈骗罪、敲诈勒索罪等属于侵犯财产罪范畴，故包 括合同诈骗在内的经济犯罪主体多为法人。从我国刑法第三章规定的经济犯罪的 条款中，6 5 以上的条款所规定的经济犯罪行为，客观上都只有法人、其他组织 或犯罪团伙才能实施，其余条款所规定的情况，也有不少的行为主体可能是法人 或法人代表与高层管理人员。 4 、犯罪主观方面的故意性 从本文关于经济犯罪行为的营作性特征的阐述中，可以看出，除国有企业直 接负责人因严重不负责任跌入合同诈骗陷阱致使国家利益遭受重大损失，构成犯 罪这一个别情况外，经济犯罪都是在市场经济活动中有预谋地营作而实现的。因 此，经济犯罪在主观方面都是故意的，而且是直接故意。 1 2 3 经济犯罪与普通财产犯罪的不同特征 经济犯罪与普通财产犯罪都有侵犯他人财产所有权的共性，因此较难辨清两 者。因此，我们有必要从两者的不同特征入手加以区别，从而能够较为准确的研 究经济犯罪的刑事政策问题。 1 、对象的不特定性 从受害情况看，普通财产犯罪是针对特定人的财产权利，被害人受损失的情 况一般是直接的、具体的。比如盗窃、诈骗、抢劫等。而经济犯罪侵害的客体是 市场经济的正常秩序，不是针对某一个特定的自然人，其侵害对象是不特定的群 体以及法人和其他组织，受损失的情况往往是间接的、复杂的。 2 、犯罪手段不同 从犯罪手段来看，普通财产犯罪大多数具有暴力、威胁和物质破坏现象。而 经济犯罪一般不具有这种因素，而经济犯罪大多为智能犯罪。较难辨别区分的财 产犯罪中的诈骗( 不包括合同诈骗) 以及贪污、挪用所在单位的资金这类犯罪行 为与经济犯罪的区分。因为这两种财产犯罪也是经济利益为目的的智能型犯罪， l o 上海大学硕士学位论文 通常人们在习惯上也将其视为经济犯罪。所以犯罪手段的不同，并非区分财产犯 罪与经济犯罪的根本标志。根本的区分标志还是犯罪客体。一般的诈骗以及贪污、 挪用本单位的资金，虽也是以获取经济利益为目的的智能型犯罪，但这种并不直 接破坏市场经济活动的正常秩序。这就是我国刑法为何将合同诈骗归入经济犯 罪，而将其他诈骗归入财产犯罪的理由。 3 、动态犯罪与静态犯罪 从犯罪侵害的客体的自身属性来分析，本人认为可以把经济犯罪称为动态犯 罪，而普通财产犯罪则是静态犯罪。经济犯罪发生在经济活动和经济管理中，它 所侵害的经济关系主要是动态的经济运行中的经济关系。这种经济关系是一种动 态的财产利用和财产流转关系。因此赋予了经济犯罪的动态性特征，而且这种经 济关系也是市场经济秩序作为一种商品经济的运行体制的反映。从宏观的角度观 察，它存在着商品的生产、分配、交换和消费四大环节；从微观的角度分析，它 包括金融、价格、税收、投资等各个经济环节的制度和规则。回因此，市场经济 运行秩序是一个极其复杂、庞大的动态领域里的秩序，是一种市场经济运行秩序。 经济犯罪对于这种市场经济运行秩序的侵犯，自然必须发生于这样一个动态领域 之中。经济犯罪这一特征与传统的财产犯罪所侵犯的静态的财产归属关系具有显 著的区别。普通财产犯罪是一种静态犯罪，其侵犯的客体首先是财产所有权及其 他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有。而这种财产所有权和其 他本权，它们反映的是财产的归属关系，其自身是不具有流转性的，而应是静止 的、确定的。而普通财产犯罪就是以非法占有为目的，且主要也是用非和平的方 式获得了他人的财产，故而侵犯了静态的财产归属关系。 第二章经济犯罪的犯罪化与非犯罪化的抉择 我国经济犯罪刑事政策的基调是严厉打击严重经济犯罪，因此对于大量严重 破坏市场经济秩序行为的刑事立法政策采取了犯罪化的政策。虽然在经济犯罪方 面已经构建了一张严而不密的刑事法网，但并未很好地发挥刑法控制经济犯罪的 。陈兴良主编：经济犯罪学 中国社会科学出版杜1 9 9 0 年版，第1 9 页 上海大学硕士学位论文 效用。而且，随着社会主义市场经济的发展导致诸多的经济失范行为和越轨行为 等不法经济行为的滋生。目前，我们面临的问题还是对这些不法经济行为犯罪化 与非犯罪化的抉择以及如何犯罪化。 2 1 犯罪化与非犯罪化并重 所谓犯罪化，是指将刑法中尚未规定为犯罪，但在现实生活中具有相当程度 的社会危害性的行为规定为犯罪。所谓非犯罪化，是指将刑法中规定为犯罪的行 为从刑法中剔除，使其合法化或一般违法化。对经济犯罪刑事政策的制定要结合 经济犯罪“法定犯”之特点以及犯罪原因复杂性之特性，对不法经济行为的“犯 罪化”与“非犯罪化”也不能只偏重一方。过度的“犯罪化”会导致泛刑，加重 司法负担；“非犯罪化”不当，没有合理使用刑法的威慑力，也会使经济犯罪失 控。因此，我们应该在分析了解经济犯罪之后，对于不法经济行为分别采用“犯 罪化”与“非犯罪化”并重的折中方法。 2 1 1 经济犯罪的社会因素决定。犯罪化”之路仍将延续 由于经济犯罪刑事政策的“严打”基调，使得“犯罪化”一直以来是我国刑 事立法的一项重要任务。随着我国由计划经济体制向市场经济体制转轨，经济生 活异常活跃，经济领域不断拓展，新的经济关系不断涌现。但是由于我国的市场 经济体制正在建立过程中，市场发育还不成熟，市场经济运行尚不规范，经济生 活中出现了许多危害社会的“经济越轨行为”和“经济失范行为”。一方面传统 的经济犯罪居高不下，另一方面新型的经济违法手段和违法现象也急剧增长。单 纯依靠民事制裁或行政制裁等手段已经无法遏制其巨大的破坏力。如果刑法再不 将这些具有严重社会危害性的经济违法行为确定为犯罪，就必然会放纵这些经济 违法行为，导致其进一步泛滥、猖獗，其结果必然严重破坏我国刚刚建立的市场 经济秩序和国家对经济领域的管理。因此，在过去相当长的一段时间，我国经济 犯罪刑事政策的主要观点就是将这些具有严重社会危害性的违规失范经济行为 确定为犯罪，予以犯罪化。1 9 9 7 年刑法的修订，较为全面、系统地规定了 1 2 上海大学硕士学位论文 经济犯罪，基本上完成了“犯罪化”的大部分工作。在新刑法予以犯罪化的 行为中，经济犯罪约占整个“犯罪化”罪名的4 0 。此后的几次刑法修正案再次 对一些经济犯罪行为的构成和罪名等问题进行了新的修订和补充。1 9 9 7 年刑法 和修正案的有关规定，已经基本上形成了一套有关经济犯罪的较为完整、系统的 规范体系，从而改变了面对大量经济犯罪无法可依的尴尬状况，有效地加强了对 社会主义市场经济秩序的保护力度和对经济犯罪的打击强度。当然，随着市场 经济向纵深发展，还会出现一些新的经济领域，出现新的经济关系和新的经济活 动方式，还会被一些不法之徒利用来进行种种新的违法犯罪，因此，对严重危害 社会的经济违法行为进行“犯罪化”仍将会继续下去，将不法经济行为犯罪化仍 会是我国经济犯罪刑事政策的特征。 2 1 2 经济犯罪的经济因素启示“非犯罪化”亦可行 对于不法经济行为的“犯罪化”导致的是刑法对经济生活的干预，会在一定 程度上降低经济活动的自由度，增大市场主体从事经济活动的犯罪风险，从而削 弱了市场主体的积极性，最终压抑了市场活力和竞争自由，不利于经济发展，也 违背了保障市场有序化，社会和谐发展的刑事政策初衷。可见，“犯罪化”是一 把双刃剑。因此，我们对于经济行为的犯罪化必须慎重，对不法经济行为的刑法 规制必须采取慎重和宽容的态度，要结合经济犯罪的经济因素对一些不法经济行 为尽可能采取非犯罪化的方法解决。马克思曾指出：“违法行为通常是不以立法 者意志转移的经济因素造成的”。 这里所谓的“经济因素”，包括与违法行为有 关的经济政策和经济法律因素。 经济犯罪是法定犯，其犯罪性是经济政策和经 济法规规定的。例如，低价销售在传统社会中社会危害并不突出，国家经济法律 不予干涉，可是到了现代社会，无特殊原因以低于成本的价格销售商品则变成扰 乱市场秩序的行为，经济发达国家法律开始视低价倾销为违法行为，甚至作为犯 罪行为起诉。又如，我国计划经济时期实行经济管制政策，长途贩运为政策所不 容，规定为犯罪行为；市场经济时期推行经济流通政策，长途贩运为市场所需求， 。张桂霞：略论当前我国经济犯罪之刑法调控，载经济师，2 0 0 5 年第7 期 。陈兴良：刑事政策视野中的刑罚结构调整，法学研究1 9 9 8 年第4 期 o 刘华：论经济犯罪的刑事政策 ，( 法学，2 0 0 3 年第儿期。 上海大学硕士学位论文 从而转变成为正当经济行为。这一特点启发我们，经济犯罪的消长在一定程度上 是经济政策和经济法规决定的。经济政策和法规既可以“制造”经济犯罪，也可 以“消灭”经济犯罪。经济犯罪“法定”属性提醒我们，在制定经济犯罪刑事 政策时，应当密切关注与经济犯罪直接有关的经济政策和经济法规的调整与变 化，应当注重刑法与经济法规相衔接。因此，我们在对不法经济行为“犯罪化” 的过程也要及时将一些原本是犯罪但现在已经失去社会危害性的行为“非犯罪 化”。我赞同刑法学界多数学者的看法和主张，即随着我国市场经济的发展、经 济领域的扩大化和经济关系日益复杂化，经济犯罪圈的扩大是必然的。但由于经 济犯罪原因的复杂性，我们也不能排除逐步对某些经济违法行为“非犯罪化”的 可能性。从构成类型及实害角度来考察，对于那类违反经济管理法规，破坏公平 竞争规则，而不是直接营利或者并不是以占有财物为目的的与市场交易规则相关 的经济违法行为，应当强调发挥市场自身的调节功能，可以予以轻罪化，甚至逐 步对其纳入非犯罪化的范围，以回应市场经济对刑法的谦抑要求。 对于经济犯罪的“犯罪化”与“非犯罪化”的抉择，我们应该根据不同时期 及不同经济条件而有所侧重。在实行由计划经济向市场经济的转轨初期，我国还 没有形成有关经济犯罪的一整套法律法规，从而为大量经济犯罪留下了“空白” 和“漏洞”，各种新型经济犯罪行为不断滋生。面对这种现状，犯罪化观念不仅 成为我国刑事政策的主导思想，而且也成为经济犯罪立法和司法实践中的切实行 动。1 9 9 7 年的刑法及刑法修正案所构筑的比较完整的经济刑法体系，已经 成为我们打击经济犯罪的法律依据。但是，目前经济违法行为的“犯罪化”进程 不应当无限地横向发展，盲目扩大经济犯罪的范围，而应当在原有法律的基础之 上向纵深方向研究。同时从刑法角度和经济发展角度出发，结合目前市场经济改 革进程中出现一些经济犯罪所呈现出的“合理合情不合法”的特点，尝试和探索 对一些经济犯罪进行“非犯罪化”，应该成为目前这一段时期经济犯罪刑事政策 的侧重点。正所谓“刑事法律不仅应当正确界定调整社会经济行为的范围，而且 应当科学地把握干预社会经济生活的程度，以实现既保护经济运行又打击经济犯 罪的目的。刑法的触角不能伸得过长、过深，必须牢固树立刑法是最后手段的观 。刘华：论经济犯罪的刑事政策 ，法学，2 0 0 3 年第1 i 期 1 4 上海大学硕士学位论文 念。非刑法干预不可时，也应尽量使用轻缓的刑罚。以此在保证市场有序的同时 保持市场的活力，促进经济的发展。”国我们不能过分依赖刑法的调整，它只是社 会调控的最后手段，是迫不得已的选择，预防和遏制经济犯罪是我们制定刑事政 策的目的，但是保持市场经济的活力是社会和谐发展的要求，为此刑法不能过度 干预。所以说我们在把严重经济违法行为纳入经济犯罪圈的同时，也要结合经济 政策将已不具社会危害性的经济犯罪“非犯罪化”。因而，我们对于不法经济行 为的刑事政策立场应该是“犯罪化”和“非犯罪化”并重，要双向同时进行。 2 2 经济违法行为犯罪化的实质标准与法理准则 当前的经济犯罪从构成类型及实害角度考察，可以大致分为两类，一类是与 传统的财产犯罪具有比较密切的联系，甚至在某些方面仍带着这些犯罪的某些特 征的经济犯罪；一类是违反经济管理法规、破坏公平竞争规则，而不是直接营利 或者并不是以占有财物为目的的犯罪。我们还可将经济违法行为划分成两类，即 一类是与传统侵犯财产的违法行为有较密切联系的经济违法行为，如偷逃税行 为、走私行为等，由于其经常造成公私财产的巨额损失并可能引发社会动荡，社 会危害性较大，故而应该被适当“犯罪化”；另一类是违反一般经济管理法规等 市场交易规则的经济违法行为，如虚假广告、强迫交易等行为，我们应当发挥市 场自身的调节作用，利用经济手段予以制裁，对其逐步“非犯罪化”。在对经济 违法行为进行“犯罪化”时，我们应当严格根据实质标准和法理准则实行。 2 2 1 实质标准 对经济违法行为“犯罪化”的实质标准，就是经济行为的社会危害性及其程 度，必须将这两个方面结合起来对行为进行考量。这包含了考察经济行为的两个 层次：“首先是有无社会危害性，这是区分犯罪与正当行为的界限。其次行为危 害社会的程度轻重，这是区分犯罪和轻微违法行为的界限。”国从刑事政策的立场 出发，社会危害性严重的经济违法行为才是“犯罪化”的主要对象。 。引自于佚名：i 戋述刑法谦抑性原则，载于婴野删出吐k g 趔。 o 马克昌主编：经济犯罪新论 ，武汉大学出版社 9 9 8 年版，第2 6 页 上海大学硕士学位论文 当前我国已经从计划经济过渡到了社会主义市场经济，所以，我们必须从市 场经济的观点考量人们的经济行为。是否危害社会主义市场经济的发展，应当是 当前考虑一种经济违法行为是否应被纳入经济犯罪圈的重要因素。国家舍弃计划 经济，选择市场经济，原因在于市场经济体制是当前推进我国社会主义社会生产 力发展的必要条件。在社会主义市场经济条件下，刑事政策的中心任务之一是促 进市场经济的发展。因此，在考量某一经济行为是否具有社会危害性的时候，应 以是否危害了市场经济体制以及危害的范围