（刑法学专业论文）未成年人犯罪司法解释瑕疵及改进.pdf

摘要 摘要 未成年人犯罪司法解释是对未成年人犯罪法律条文含义的阐明，对未成年 人犯罪法律条文的价值补充和对未成年人犯罪法律条文漏洞补充。但解释仍然 存在着违反法定性原则和合理性、明确性原则的地方。一方面将奸淫幼女规定 为不构成犯罪以及将未成年人盗窃近亲属设置为告诉才处理的解释逾法；另一 方面，“相关证据 的标准不明、“偶尔 使用不当、强索行为性质的认定不明、 随身携带的生活、学习用品或钱财数量的标准不明、“可以并处”的内涵不明、 将垫付主体界定为不加任何限制的“其他人 不妥以及转化型抢劫犯的主体不 明。应删除对未成年人盗窃近亲属为告诉才处理的规定、明确“相关证据 的 种类及效力、将“偶尔 改“自愿”、钱财数量以行为定性为标准、“转化型抢 劫犯的主体”增设一新的解释条款以明确主体并将垫付的主体限制为未成年人 的近亲属。 关键词：未成年人犯罪；司法解释；瑕疵；改进； i l a b s t r a c t a b s t r a c t a c c o r d i n gt o i t s s p e c i f i cc o n t e n t ，t h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n o fj u v e n i l e d e l i n q u e n c yc a nb ed i v i d e di n t ot h r e ek i n d s ：t h ee l u c i d a t i o nf o rt h em e a n i n go ft h e j u v e n i l ed e l i n q u e n c yl a w , t h ee x p l a n a t i o nf o rt h er e c a p i t u l a t i v ep r e s c r i p ta n dt h e s u p p l e m e n tf o rt h ed e f e c t s i nt h ep a p e r , i tm a k e sac l e a rp o i n tt h a tt h ed e f i c i e n c i e s a n ds h o r t c o m i n g so ft h ei n t e r p r e t a t i o ns t i l le x i s tb yp r o v i n gt h ei n t e r p r e t a t i o nv i o l a t e s t h eb a s i cp r i n c i p l e s ，c o n v i c t i o na n dp e n a l t ya c c o r d i n gt ol a wa n dr a t i o n a l i t yp r i n c i p l e o nt h eo n eh a n d ，c a r n a lk n o w l e d g eb e t w e e nm i n o r sd o e sn o tc o n s t i t u t eac r i m e ，a s w e l la st h i e ft h ep r o p e r t yo fm i n o r s k i ni sd e a l i n gw i t ht h ei n t e r p r e t a t i o nm o r et h a n l a w o nt h eo t h e rh a n d ，”r e l e v a n te v i d e n c e ”s t a n d a r di su n k n o w n ，t h e ”o c c a s i o n a l l y ” i si m p r o p e r , t h e r e sn oi d e n t i f i c a t i o no ft h en a t u r eo fc a b l eb e h a v i o r , t h es t a f i d a r do f m o n e yi su n k n o w n ，”m a yi m p o s e ”h a r dt ou n d e r s t a n d ，t h ed i s p u t ew i l lb ed e f i n e d a s t h em a i na d v a n c en or e s t r i c t i o n so nt h e ”o t h e rp e o p l e ”i sw r o n ga sw e l la s ”t r a n s f o r m a t i o n b a s e dr o b b e r s m a i nb o d y r i t h ep a p e rp o i n t so u tt h a tw es h o u l d d e l e t et h er e g u l a t i o nw h i c hi ss t e a l i n gac l o s er e l a t i v et oj u v e n i l e sa n db e i n gt oh a n d l e b yt h e m c l e a rt h et y p e sa n de f f e c t i v e n e s so f ”r e l e v a n te v i d e n c e ”c h a n g et h e ”o c c a s i o n a l ”t o ”v o l u n t a r y ”t h es t a n d a r do fm o n e yc o n s u l t so n e sb e h a v i o r m a k e a n o t h e rn e wi n t e r p r e t a t i o nu n d e rt h er u l eo f ”t r a n s f o r m a t i o n b a s e dr o b b e r s ” k e yw o r d s ：j u v e n i l ed e l i n q u e n c y ；j u d i c i a le x p l a n a t i o n ；d e f e c t s ；i m p r o v e m e n t s i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名c 手写，：鹤著埒签字日期：2 刃t 7 年廖月易日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时 授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据 库，并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：司寸妄娉 签字日期：撕歹年，z 月j 占日 导师签名( 手写) ： 签字同期：沥歹年保弄 1 6 7艿针堋 第l 章引言 第1 章引言 在一个法治社会之中，法制需要一个完整的、系统的法律体系为支撑，才 能够兼顾到对一些特殊群体的特殊保护和法律实施中的社会公正。在近代，随 着犯罪低龄化问题的同渐突出，未成年人构成了刑事案件的重要部分。如何对 未成年犯进行刑事责任追究，也日益成为国际社会和世界各国所关注的问题。 有的外国学者甚至将当代未成年人犯罪称为社会的“瘟疫”、“癌症”，是当 今世界的大公害是可以导致城市、社会毁灭的危险因素。n ，世界各国刑事法律 也极其关注如何对未成年人犯罪进行预防和遏制。我国于1 9 8 4 年开始创建未成 年人司法制度，创建的标志即是上海长宁区人民法院未成年人法庭的成立。我 国未成年人司法制度在经过这二十多年的努力后，逐步形成了审理机构的专门 化、特邀陪审员、社会调查、寓教于审、司法一条龙及综合治理等等制度。然 而，对于有关未成年人刑事案件审理的实体法则研究得不够，个人、家庭、学 校以及社会等多方面原因共同作用使得未成年人犯罪呈现出逐年增多和危害同 益严重的发展趋势。但我们仍然应该注意到未成年人犯罪与成年人犯罪的原因 有许多不同的特殊性。正如有的学者所说：“这一年龄段的未成年人，正处于 成长发育期间，出其生理和心理特点所决定，其辨认和控制行为的能力仍然较 弱，既有容易被影响、被引诱实施犯罪行为的一面，又有可塑性大，容易接受 教育和改造的一面。川胡所以对于未成年人定罪量刑要充分考虑其特殊性。只有 如此应用法律才有针对性。 未成年人司法实践中常常遇到一些未成年人实施的案件，从表面上看完全 符合刑法所规定的犯罪构成要件，但是从行为人的主观方面及其行为产生的社 会危害性，却又与成年人同类犯罪案件有所不同，如果严格依照刑法办案，量 刑明显过重。我国未成年人保护法中明确规定：“对犯罪的未成年人追究 刑事责任，实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”。 对未成年人案件在犯罪认定时，应充分考虑未成年人生理、心理的特点以及他 们正处在成长之中的实际状况，这样才能够在司法实践中兼顾到刑法、未 成年人保护法和预防未成年人犯罪法的实施，以达到对未成年人犯罪应 当予以司法保护的立法目的以及刑罚从轻减轻的精神。社会各界一直致力于强 调对未成年人犯罪加强司法保护，对未成年犯罪的非刑化、轻刑化、非监禁化 处置。我国也有学者认为：“把现代少年刑事政策精神注入刑事实体法的基本形 第1 章引言 式和最终结果，就是制定一套以少年犯罪为本位和以少年犯罪人教育保护为本 位的少年刑罚制度，它与以成人犯罪为本位和以社会为本位( 强调社会防卫) 的普通刑罚在基本精神和立场上大为不同。 。”实际上，在很多现代国家和地区 都制定了专门的青未成年人保护法规，如德国青未成年人刑法、英国未成 年人儿童法、日本未成年人法、台湾未成年人事件处理法、联合国儿 童权利公约等。我国也有未成年人保护法，但因刑事立法关于未成年犯刑 事责任问题的规定过于简约，导致司法实践中产生了不同的做法。为正确审理 未成年人刑事案件，最高人民法院和最高人民检察院都单独发布了许多有关未 成年人犯罪的司法解释。由于未成年人刑事案件纷繁复杂，为了更加全面和规 范对未成年犯的教育和管理，2 0 0 6 年最高人民法院关于审理未成年人刑事案 件具体应用法律若干问题的解释( 以下简称0 6 年司法解释) 应运而生。赞 成者认为，在该0 6 年司法解释之中，对于审理未成年人刑事案件的一些问 题的规定更为明确和具体，更便于司法实践和具体操作。其最大的特点是把未 成年人犯罪和成年人犯罪区别开来，无论是对于未成年人犯罪的认定还是量刑 都体现了对未成年人犯罪从宽、从轻的原则，充分体现了全社会对未成年人保 护力度加大，将对未成年人司法保护的“教育、感化、挽救”方针和“教育为 主、惩罚为辅”的原则，更进一步具体化和法制化了。雎阵哟但是，也出现许多 的反对的声音，认为0 6 年司法解释对未成年犯过于宽松，有放纵犯罪之嫌。 而且0 6 年司法解释本身也存在着一些实践和理论上的问题，如违反刑法的 基本原则、侵犯立法权、不具有可操作性以及司法解释之间存在分歧等等。本 文研究未成年人犯罪司法解释的瑕疵，以期实现未成年人犯罪司法解释之问、 未成年人犯罪司法解释与刑法规范之间、未成年人犯罪司法解释与刑法理论之 间的协调一致，使未成年人犯罪司法解释真正能够发挥其应有的作用。 2 第2 章未成年人犯罪司法解释的沿革及现状 第2 章未成年人犯罪司法解释的沿革及现状 2 1 未成年人犯罪司法解释的沿革 我国未成年刑法制度的基本原则是“教育为主、惩罚为辅 。从表面上看， 这一原则是符合前述联合国规则中所确立的未成年人刑事政策精神的。但是， 我国刑法则没有对之做出明文规定和表述，“教育为主、惩罚为辅”原则也 是在符合罪刑法定、罪刑相适应和法律面前人人平等三大刑法原则的前提下才 能适用的。在对未成年人犯罪进行认定和刑罚裁量时，是以一般成年人犯罪的 犯罪构成及刑罚裁量为参照的，“未成年人 这一身份因素充其量是影响量刑的 一个情节。因此在实质上我国的“教育为主、惩罚为辅 原则是无刑事实体法 保障。这与联合国各项有关未成年人保护的规则中确立的，对未成年人犯实行 教育保护刑事政策精神在实际上还是有一定距离的。 我国于1 9 9 7 年对1 9 7 9 年刑法进行了修订。修订前的刑法和修订 后的刑法的基本立场大体上是一致的：“均贯穿着同质犯罪观和同质刑罚观， 与此相适应，二者均坚持客观责任沦、威慑刑论或报应刑沦”。”它们关于未成 年人犯罪具体刑罚制度的特殊规定都只有部分，内容大体一致。一是1 9 7 9 年刑 法第十四条和1 9 9 7 年刑法第十七条关于未成年人刑事责任能力和范围的 规定；另一条是1 9 7 9 年刑法第四十四条1 9 9 7 年刑法第四十九条关于 犯罪的时候不满十八周岁的人( 以及审判时怀孕的妇女) 不适用死刑的规定。分析 比较后可得出以下观点：修改前和修改后的刑法均未有适用未成年人犯罪 的特殊刑罚或保护处分的规定，未成年人承担刑事责任的范围仍然较宽，不仅 年满十六周岁的人对其所有犯罪行为均应负刑事责任，而且己满十四周岁不满 十六周岁的人也要对法律规定的犯罪行为负相对刑事责任。 1 9 9 7 年刑法关于未成年人犯罪及其刑罚的规定较1 9 7 9 年刑法要略 微轻缓一些，即将已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任的范围收缩为 刑法第十七条所列明的八种犯罪。后来，“2 0 0 2 年全国人大常委会法律工作 委员会的一个具有立法解释性质的答复意见和最高人民检察院具有司法解 释性质的一个复函，把已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任的范围 进行了扩大解释。有学者认为，“该答复几乎又将未成年人承担刑事责任的 第2 章朱成年人犯罪司法解释的沿革及现状 范围，扩张回到了1 9 7 9 年刑法的原点。”h 从最高人民法院1 9 9 5 年5 月2 日发布的最高人民法院关于办理未成年人 刑事案件适用法律的若干问题的解释( 下称9 5 年司法解释) 和2 0 0 6 年1 月 1 1 日公布的最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题 的解释( 下称0 6 年司法解释) 中可以看出司法解释沿革的路径：第一，0 6 年司法解释所贯穿的基本政策精神，就是把未成年刑事案件区别于成年人刑 事案件予以对待和处理。这种区别对待和处理，具体表现为在各具体条款中对 未成年人犯罪定罪量刑的原则、条件、标准等做了不同于成年人犯罪的规定。 第二，“教育为主、惩罚为辅”原则的地位，有将其由未成年刑事司法原则提 升为未成年人刑法制度的基本原则的倾向。在9 5 年司法解释中，“教育为主、 惩罚为辅”仅仅只是在第三条“关于对未成年罪犯刑罚的适用中提出的，因 而在当时该原则只是未成年人犯罪的刑罚适用的原则；而在0 6 年司法解释 中，“教育为主、惩罚为辅 则在第一条之前的丌篇语中就以宣言式提出来了， 显然是有把它提升为未成年人刑法制度的基本原则的倾向。第三，体现主观主 义或行为人主义刑法立场，与此相适应，在责任论上体现人格责任论和社会责 任论立场。1 9 7 9 年和1 9 9 7 年两部刑法典都基本上属于客观主义刑法或行为刑法， 在刑事责任论上的基本立场是客观责任论、行为责任论、结果责任论。与之相 反，“0 6 年司法解释以及 9 5 年司法解释基本上是站在客观主义和行为人 主义这一刑法立场上的，在刑事责任论上，不仅强调行为性质及其客观危害性 对刑事责任的影响，而且特别强调行为入主观恶性以及改造可能性对刑事责任 的影响。 口n 6 吨3 第四，越来越追求刑罚个别化。例如，0 6 年司法解释第十 一条规定：“对未成年罪犯适用刑罚：应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教 育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未 成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的 悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或 者免予处刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚 金或者免予刑事处罚”。第五，体现非犯罪化、非刑罚化和非司法化思想。在未 成年人犯罪的认定和刑罚适用上，0 6 年司法解释在9 5 年司法解释的基 础上又有所放宽：由积极司法干预、有罪必纠转向消极惩罚和积极教育。总之， 这两部解释都在不同程度上发出了这样一个信号；“教育为主、惩罚为辅”应当 制度化，解释的价值取向也随着社会的发展有所不同。 4 第2 章朱成年人犯罪司法解释的沿革及现状 2 2 未成年人犯罪司法解释的现状 “徒法不足以自行 ，“伴随着刑法立法的发展，刑法司法解释也经历了 无法可依的政策解释，到有法可依基础上的初步完善，再到不断规范的过程”。 佰h 根据最高人民法院和最高人民检察院( 以下简称两高) 2 0 0 1 年1 2 月1 6 日关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定，司法解释是两高分别 对审判、检察工作中具体适甩法律问题所作的具有法律效力的解释。”1 为了 配合对未成年人犯“教育为主、惩罚为辅”原则的具体执行，最高人民法院和 最高人民检察院均发布了一系列司法解释以解决司法实践中的一些难题。据统 计，自1 9 9 7 年刑法修订以来，颁布的涉及未成年人犯罪的司法解释共有6 个。其中，1 9 9 8 年1 个，2 0 0 0 年1 个，2 0 0 2 年1 个，2 0 0 3 年2 个，2 0 0 5 年 1 个。在这6 个未成年人犯罪的司法解释中，最高人民法院单独颁布的有3 个， 最高人民检察院单独颁布的有3 个。内容主要涉及到，对未成年人犯罪的概念 的界定，对常见的未成年人侵犯财产权的行为如“盗窃近亲属 的认定，对常 见的未成年人侵犯人身权的行为如“奸淫幼女 的认定，对未成年犯的刑罚适 用问题如是否适用罚金、是否能附加剥夺政治权利以及以及对未成年犯的刑罚 执行问题如假释的相关解释。 这一系列未成年人犯罪司法解释对于司法实践中具体出现的有关未成年人 疑难复杂案件的处理，可谓是及时和必要的：首先，它们阐明了未成年人犯罪 法律条文的含义。“阐明法律条文的含义，是根据统治阶级的政策、立法意图 和法律意识，对刑法规范的具体内容和含义作必要的阐明。口1 如2 0 0 2 年8 月 9 同最高人民检察院关于已满十四周岁不满十六周岁的入承担刑事责任范围问 题的复函中规定刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而 不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤 或者死亡是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后 果的，都应负刑事责任，而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑 事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满 十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇 女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。其次，对未 成年人犯罪法律条文进行“价值补充。“价值补充，介乎狭义的法律解释与 漏洞补充之间，乃系对不确定法律概念及概括性条款之一种解释方法”。3 法律 第2 章未成年人犯罪司法解释的沿革及现状 条文的条款有许多总是很概括性的，而现实中的问题总是具体的。要将法律条 文运用到司法实践，就要通过司法解释对刑法条文的概括性条款进行具体化规 定，使罪刑对应关系进一步明确，对其进行“价值补充”。“只有具体明辨的 刑法司法解释，才能真正显示刑法规范的确切内涵和适用范围，才能统一各种 不同的认识，保持各地执法工作的相对平衡。 1 如2 0 0 2 年8 月9 同发布的最 高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否 构成强奸罪问题的批复中指出行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生 性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以 强奸罪定罪处罚，行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生 性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪的规定。最后，对 未成年人犯罪法律条文的“漏洞补充”。“漏洞补充是指法律对于立法之 事项，由于立法者之疏忽、预见或者情况变更，致就某一法律事实未设规定， 造成法律漏洞，应有司法者予以补充而言。”雕法律规定是具有普遍性、确 定性的行为规范，然而由于社会生活中未成年人犯罪的形式的纷繁复杂使得单 位犯罪的法律规定产生了漏洞。未成年人犯罪立法和司法之间的不协调，使得 未成年人犯罪司法解释有了生存的空间，并成为克服法律漏洞的工具。如2 0 0 6 年1 月2 3 日最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题 的解释第四条中规定对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经 达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事 责任年龄。相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责 任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定 刑事责任年龄。总之，这一系列司法解释的出台指导了司法实践处理单位犯罪 的工作，总结了司法实务工作的经验，为司法机关适应法律提供了方便，提高 了司法机关的办案和工作效率，为有效保证刑法的统一正确实施和推动罪刑法 定原则司法化起到了重要作用。 但是，0 6 年司法解释出台以后，立即引起了巨大的反响和争议。有人 在互联网上直言不讳地指斥该司法解释是“一部令人毛骨悚然的“恶法”。在理 论界，有学者质问第六条到底是“宽恕男孩还是保护女孩”；u 们有学者认为，“该 司法解释突破了宽容的底线”；1 有学者虽对该司法解释基本上持肯定态度，但 认为“它与现行执法观念存在冲突，会引发一些操作性的难题和困惑”；u 引有学 者指出，“该司法解释因其超出了应有的权限而丧失合理性”。n 3 1 不过，一些著 6 第2 章未成年人犯罪可法解释的沿革及现状 名刑法学者和犯罪学学者却对该司法解释发出赞扬之声。有学者称，该司法解 释“是维护未成年人权益的重要举措和法制建设的重大突破，在我国未成年人 刑事案件审理的实体法建设上迈出了关键一步，在我国未成年人司法制度建设 上具有罩程碑意义 ；n 钉有学者则对该司法解释第六条规定进行合理性解释，认 为“该司法解释整体上建立在对未成年人犯罪的轻缓的刑事政策基础之上，充 分考虑了未成年人的生理和心理特点，在不违背刑法规定的前提下，对审理未 成年人刑事案件做出了区别于成年人的规定，其中的第六条也体现了这一精 神”。瞳。8 也有学者提出“该司法解释在一定程度上突破了现行刑法典的规定， 其基本精神和价值取向与现行刑法典发生了一定程度的背离，几乎可以称作是 最高人民法院在刑法典之外制定的一部只适用与少年刑事案件的特别刑法。 “将现代少年刑事政策精神注入刑事实体法，是无可指摘的，即使如此，以司 法解释的形式来解决本应该由立法解释解决的问题，也仍然是不适当的”。 3 h 6 2 3 7 第3 章未成年人犯罪司法解释的瑕疵 第3 章未成年人犯罪司法解释的瑕疵 “刑法规范之所以需要解释，主要是因为刑法条文具有一定的抽象性和稳 定性，有的抽象用语具有多义性，难免使人们产生不同理解，加之现实生活又 是千姿百态和复杂多变的，为了统一理解，为了使抽象的法条适用于具体的案 件，是司法活动能够跟上客观情况的变化，就需要对刑法规范进行解释。”n 5 1 但由于刑法规范的固定性、立法者理性的有限性以及立法表达手段的局限性， 立法不可能穷尽一切领域，已有的法律亦不可避免地会存在漏洞和缺陷，这种 状态显然无法由立法机关依立法程序自行消除。依据现代宪法理论，在确保立 法机关享有“优先立法权 的同时，使最高司法机关取得立法权，通过抽象的 审判解释行为制定一般规范或者作类案解释，弥补法律漏洞和缺陷，无疑具有 完善立法和确保社会公平与正义的价值。“刑法之解释不啻予刑法以生命，无 解释则刑法等于死文，毫不发生作用。 n 6 3 刑法司法解释在很大程度上弥补了 刑法立法的不足、维护了刑法的稳定、克服刑法规范的抽象性，但刑法司法解 释逾法解释、语言模糊不清等现象十分严重。 在我国理论界，学者们一般认为“刑法司法解释遵循的总的标准就是罪刑 法定原则。”n 7 1 罪刑法定原则在我国刑法中被经典表述为：“法无明文规 定不为罪，法无明文规定不处罚。 n 朝伊n “刑法解释中的罪刑法定原则，是指 必须把刑法司法解释纳入罪刑法定原则的范畴之内，使刑法司法解释不违背刑 法规范所包含的文字意义和立法者的立法原意。 n 踟然而，在罪刑法定原则之 下，如何看待解释权是一个十分棘手的问题，也是一个值得重大研究的问题， 随着绝对罪刑法定到相对罪刑法定的转变，法律解释权是一个逐步获得承认的 过程。在刑法司法解释于罪行关系的问题中，最难处理的是如何处理刑法中的 限制解释、扩张解释与罪刑法定原则的关系。但是无论如何，刑法司法解释必 须在罪刑法定原则的范畴之内。 3 1 违背法律主义原则 “罪刑法定主义所要求的法律主义，是指规定犯罪及其后果的法律必须是 成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑 。n 们为了保障国民对处罚的可 预测性，刑罚法规必须是用文字写下来的。“刑法比其他法的领域更需要法的 8 第3 章末成年人犯罪司法解释的瑕疵 安定性，因为只有成文法才能保证法的安定性，故此每部现代刑法典都将刑法 完全浇注在成文法的形式。“刑法应严格解释之 。啦妇刑法司法解释的对 象应当是刑法规范的文字。对于超越刑法规范的文字之外的任何解释，即为立 法活动，是对立法权的侵犯。通过全国人大常委会在关于加强法律解释工作 的决议可知，刑法司法解释的内容必须是针对司法机关在审判、检察工作中 如何运用法律的具体问题，不允许进行任何超出、修改、补充刑法条文的抽象 解释。“刑法中的扩张解释，是对用语通常含义的扩充，但不得超出用语的可 能含义，也即不能超过法律文义的射程。 瞳司换言之，“扩张解释的限制方 法是，不允许其扩张的程度超出法律用语可能文义的范围。川2 引解释不同于创作， 而颇类似于翻译，它是以一定的客体( 往往是文本) 为前提的，是对文本所包含 的意义理解基础上的阐归。瞳4 1 否则，就是对立法权的僭越。之所以会出现未成 年人犯罪司法解释侵入立法领域的情形，是因为立法是将现实社会中那些具体 的，有纳入法律调整机制必要的行为上升为法律规范的过程，立法是对事物共 性或普遍性的概括，法律一经制定就具有稳定性。随着社会的发展，我国未成 年人犯罪的犯罪形态和结构也发生着深刻的变化，立法和司法解释也就必然要 跟上实践的需要。正如有的学者讲的那样：“法律经常利用的日常语言与数学逻 辑及科学语言不同，它并不是一个外延明确的概念，毋宁是多少有弹性的表达 方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定。旺5 3 因此，随着社会的发 展，作为立法与司法之间桥梁的司法解释越来越重要，其对司法的作用甚至比 立法更直接、更明显。正是由于立法和司法之间存在着如此密切的关系，使得 在面对我国未成年人犯罪形态上和结构上也发生深刻的变化的现实情况下，现 行未成年人犯罪立法模式显得束手无策。加之立法解释存在着疏漏，使司法解 释有可乘之机。立法解释是由全国人大常委会依据宪法和立法法制定 的，其制订的主体、效力、程序、依据都具有极强的权威性和规范性，所以在 各级司法机关中很容易获得一体遵行的效力。然而，“由于对法律解释权缺乏认 识，加上两月一次的全国人大常委会会议难以适应实际中经常产生的法律解释 的要求，全国人大常委会实际上很少行使立法解释权。”啪3 我国关于未成年人犯 罪的立法解释几乎没有，立法解释的步伐远远不能满足司法实践对法律进行解 释的需求。因此，某些具有“立法化倾向的司法解释也就成为权宜之计。从 而也就造就了侵犯立法权的司法解释。 9 第3 章未成年人犯罪司法解释的瑕疵 3 1 1 奸淫幼女不构成犯罪的解释逾法 司法实践中，奸淫幼女犯罪分子历来被列为严打对象。但是具体到未成年 人犯罪案件，情况就比较复杂了。由于未成年人很容易收到影视作品的影响， 而且当今未成年人性早熟。随着未成年人早恋现象日渐增多，未成年人与幼女 双方自愿发生性行为的情况也逐渐增多，而这类案件的情节和后果都非常轻微。 于是0 6 年司法解释第六条规定“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼 女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。 对于司法解释的该条款，有的人持肯定观点，也有的人持否定观点。持肯 定观点的人认为：“最新司法解释整体上是建立在对未成年人犯罪从轻减轻刑事 政策基础之上的，充分考虑了未成年人的生理和心理特点，在不违背刑法规定 的前提下对审理未成年人刑事案件做出了区别于成年人的规定。雎他们认为 第六条的规定体现了未成年人刑事案件区别于成年人的精神：已满十四周岁不 满十六周岁的未成年人在我国刑法中是属于相对负刑事责任年龄阶段，这个年 龄段的未成年人，已经具备了一定的辨别大是大非和控制自己重大行为的能力， 对某些严重危害社会的行为具备了一定的辨认和控制能力，因此我国刑法第十 七条第二款规定处于这一年龄阶段的人对自己实施的“故意杀人，故意伤害致 人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火，爆炸，投毒罪的”等严重危 害社会的行为负刑事责任。但是由于这一年龄段的未成年人，正处于成长发育 期间，其生理和心理特点决定其辨认和控制行为的能力仍然较弱，既有容易被 影响、被引诱实施犯罪行为的一面，又有可塑性大，容易接受教育和改造的一 面。对这一年龄阶段的未成年人适用刑罚往往可能对其将来的人生发展造成严 重的消极影响，所以需要慎重。对这一年龄段的未成年人在某些特殊情况下与 幼女发生性行为的行为予以非罪处理，正是基于以上考虑而做出的规定”。持否 定观点的人认为：“第一、最高人民法院作为我国最高审判机关，被中华人 民共和国人民法院组织法、全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解 释工作的决议赋予了其在审判过程中就如何具体应用法律、法令的问题进行 解释的权利，但司法解释不能违背法条原意，更不能和法律相悖；第二、解释 实施后，刑法将对“已满十四周岁不满十六周岁的人的性暴力束手无策，幼 女的性权利将无法得到保障。对幼女“偶尔”的严重性暴力尚不认为是犯罪， 何况对少女、成年妇女、老年妇女“偶尔 的性侵犯行为”。n 叫伸 l o 第3 章未成年人犯罪司法解释的瑕疵 笔者支持后者的观点。未成年人的确既有容易被影响、被引诱实施犯罪行 为的一面，又有可塑性大，容易接受教育和改造的一面，解释的确应当充分考 虑，但也应该注意到，现代少年刑事政策的精神要求对未成年犯宽容并以教育 为主，而不是纵容。如果对已满十四周岁不满十六周岁的未成年人以暴力侵犯 幼女的性权力，具有完全刑事责任年龄及完全刑事责任能力的人与“幼女发生 性行为 放任不理，则更加会导致他们的肆无忌惮，诱使他们再犯。对应当惩 罚的而不进行惩罚，就无异于母亲对子女的溺爱，尽管出发点是好的，但是结 果却是危险的。这也是与现代少年刑事政策的初衷不符的。 笔者认为，解释的这一规定已经超越了司法解释的权限。理由如下： 根据现行法律规定对可能涉嫌以下罪名：第一，强奸罪；第二，奸淫幼女 罪；第三，嫖宿幼女罪。“已满十四周岁不满十六周岁 属于刑法理论上的“限 制刑事责任年龄 。“限制刑事责任年龄 的人如何承担刑事责任，我国刑 法第十七条第二款作了明确规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故 意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、 投毒罪的，应当负刑事责任。 2 0 0 2 年3 月最高人民法院、最高人民检察院做出 关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定，将刑法第二百三 十六条确定的“强奸罪”和“奸淫幼女罪统一为“强奸罪”，奸淫幼女将视 为强奸的一种特殊形式。可见，“已满十四周岁不满十六周岁的人触犯上述 八种犯罪( 包括“奸淫幼女罪 ) 是同样需要承担刑事责任的。对于“奸淫 幼女”最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生 性关系是否构成强奸罪问题的批复法释 2 0 0 3 号司法解释作了明确、具体的 规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否 自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定j 以强奸罪定罪处罚，行为 人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后 果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。 由于嫖宿幼女罪不包括在上述八种严 重刑事犯罪的范围内，因此“已满十四周岁不满十六周岁的人不存在嫖宿幼 女罪的问题。考虑到我国未成年人的特点刑法第十七条第二款同时规定： “已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。可见，按 照现行刑法的规定已满十四周岁不满十六周岁的人如果与幼女发生了性行为， 如果不属于“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，未造成严重后果， 情节显著轻微的”情形，则构成强奸罪。只是在量刑时“应当从轻或者减轻处 第3 章未成年人犯罪司法解释的瑕疵 罚 ，而不是0 6 年司法解释第六条规定的“不认为是犯罪”。解释第六条 虽然附加了“情节轻微、未造成严重后果”的限制条件，但这并不能成为“不 认为是犯罪”的理由。因为在强奸罪的犯罪构成中，“晴节恶劣，后果严重” 并不属于该罪的构成要件，充其量仅是量刑时可以考虑的酌定情节。强奸罪的 法定情节在刑法第二百三十六条第三款中另有明确的规定。况且强行与幼 女发生性行为和强行与妇女发生性行为相比，本身就属于情节恶劣、后果严重。 因为幼女尚处于身体发育成长时期，从生理上讲，其各种器官尚未发育成熟， 根本不适宜性行为；从心理上说，被强行发生性行为，会使其幼小心灵留下难 以磨灭的阴影，甚至影响其一生的幸福。 笔者认为，0 6 年司法解释第六条和刑法第二百三十六条规定的内 容完全相悖，明显属于修改了法律。 3 1 2 未成年人盗窃近亲属为告诉才处理的解释逾法 在1 9 8 4 年1 1 月2 日“两高”关于当前办理盗窃案件中具体问题应用法 律的若干问题的解答第四条第二款规定：“要把偷窃自己家里或者近亲属的， 同在社会上作案的加以区别”，1 9 9 2 年1 2 月1 1 同“两高”关于当前办理盗 窃案件中具体问题应用法律的若干问题的解释第一条第五款规定；“盗窃自 己家里的财物或者近亲属的财物一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必 要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别”。1 9 9 7 年刑法仍然没有对 亲属间盗窃案件进行规定，但是1 9 9 8 年最高人民法院关于审理盗窃案件具体 应用法律若干问题的解释中第一条第四款规定； “偷拿自己家的财物或者近 亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应 与社会上作案的有所区别。0 6 年司法解释第九条第三款“已满十六周岁 不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其 他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”的解释一出，就引起了关于未成年 人盗窃近亲属财物行为的性质问题争议司法解释突破性地把未成年人盗窃 近亲属财物的行为，实质性地规定为告诉才处理案件是否是一种有权的、合理 的解释。反对者认为，“这可能会导致了个人利益与国家利益的矛盾和冲突。 瞳刀支持者从实质解释论立场出发，认为：“不要说是未成年人盗窃近亲属的财 物问题，即使是成年人，近亲属之间盗窃财物问题设计为告诉j 处理案件 1 2 第3 章未成年人犯罪司法解释的瑕疵 也更为合理 。n 2 m 笔者不赞成将未成年人盗窃近亲属为告诉才处理可能会导致了个人利益与 国家利益的矛盾和冲突说法。实际上早在1 9 9 8 年，最高人民法院就作了一个关 于盗窃的解释，即偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理， 对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。笔者认为， 将未成年人盗窃近亲属为告诉才处理，不仅不会导致个人利益与国家利益的矛 盾和冲突，而且更利于国家秩序的维护。因为，盗窃近亲属，尽管盗窃这一行 为从全局上说是侵犯了法律所保护的社会关系，但它与普通的盗窃有所不同。 第一，盗窃近亲属并没有对社会上的其他成员造成任何财产损失。第二，盗窃 近亲属的盗窃行为也只是在家庭内部之间，也即局限在家族内部，并没有影响 家庭外部的秩序。从某种程度上说，盗窃近亲属只是单个家族内部的事。第三， 中华民族有着悠久的历史，自古以来都十分重视家庭的和谐。如果将盗窃近亲 属交由被害人决定，可以实现“化干戈为玉帛”，更有利于大家庭的团结和稳 定，而大家庭的团结稳定有利于全国和全社会的团结稳定。第四，我国古代就 有“亲亲相隐”，只是对我国传统法律文化的一种传承。而且，从世界各国和 地区的立法情况来看，对于亲属间相窃的行为主要是通过“告诉才处理”的原 则来启动刑事程序。例如德国刑法典第二百四十七条家属成员间的盗窃“盗 窃或侵占家属、监护人、照料人的财物，或者被害人与行为人同居一室的，告 诉乃论。法国刑法典第三百一十一和三百一十二条“进行盗窃属于下列 情形的，不得引起刑事追究盗窃尊、卑直系亲属之财物，盗窃配偶之财物，但 夫妻已经分居或者允许分别居住之情况除外 。 笔者也不赞成从实质解释论立场出发就能得出司法解释可以将盗窃近亲属 设置为告诉才处理的说法。实质解释论强调探寻存在于刑法内部或者刑法自身 的合理意思以适应社会的发展变化，强调符合社会现实需要。但是不管如何解 释也应遵遵行法定原则，否则解释就与立法无异了。从刑法的规定来，盗 窃罪的主体是一般主体，并未将近亲属排除在外，偷拿家罩的或近亲属财物 的行为即使符合刑法所规定的构成要件也不以犯罪论处的处理原则，实质上是 对刑法所规定的盗窃罪构成要件进行修改，明显超越了解释应有的“射程”， 违背了罪刑法定原则。 因此笔者认为，尽管解释将盗窃亲属设制为告诉才处理是十分正确的，但 是解释本身并无权作出该类解释。 第3 章未成年人犯罪司法解释的瑕疵 3 2 违背合理性、明确性原则 合理性原则是指刑法司法解释必须符合刑法理论的基本内涵和司法解释的 基本规律。它要求司法解释不能与公认的刑法的基本理论、基本原则相违背。 司法解释之间应相互协调、不存在正面的或逻辑上的矛盾。司法解释符合保护 人权、维护正义的基本理念，符合人性的基本要求。 明确性原则是指刑法司法解释的文字必须明确、具体。明确性“表示这样 一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为 的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规 定的行为不会成为该规范适用的对象 。乜踟丹宁勋爵指出： “经验证明究于细 节的立法可能弄巧成拙，它使得法律条文非常复杂而含糊不清、难以理解。这 样就违反了法律应该以受其影响的人容易理解的方式来表达的基本原则。正是 这一原则明晰性原则应该占上风。据此，应摒弃究于细节的立法，代 之以原则性立法。我是说我们的立法应该以清晰的语言详细说明原则。在必要 的地方，应该把细节留给其他方式、其他途径来解决即使如此，也还存，在 一定的漏洞由于疏忽或缺乏远见或立法技术的欠缺。这些漏洞应由法官根 据他们的良好判断来填补，到现在为止，他们可以而且应当得到这种信任。他 们正是通过这种途径发展普通法。在成文法方面，他们同样应当受到信任。川驯 刑法司法解释正是解决刑法规范细节问题，克服刑法立法原则性的重要方式和 途径。因此，刑法司法解释必须尽可能地以清晰的语言详细说明刑法规范中的 原则性规定，以避免出现刑法司法解释之解释。刑法司法解释明确性原则具体 要求：刑法司法解释的文字的含义必须是规范、正确的法律术语或讵规的汉语 书面用语，尽力避免含义模糊、易于歧义的文字的出现；详尽，避免刑法规范 的原则性、抽象性。 司法解释作为对法律条文的解释和补充，必须清楚明确，使得解释在司法 实践中具有可操作性，而不能像法律条文那样只是做个简单的或综合性的概括。 如果司法解释本身不能明确、不做合理，那么解释就没有存在的意义了。在未 成年人犯罪司法解释中，有些是司法解释本身可以有权作出解释，但是解释本 身并没有做好。解释本身存在着模糊性，不合理性，即存在着一些违反合理性、 明确性原则的问题。 1 4 第3 章未成年人犯罪司法解释的瑕疵 3 2 1 “相关证据 的标准和范围不明 在审理未成年人刑事案件中，未成年被告人的年龄不仅涉及应否依法为其 指定辩护律师以及案件应否公开审理等重大程序问题，而且关系到被告人有无 刑事责任、刑事责任大小以及对其适用何种刑罚等重大实体问题。因此查证并 准确认定未成年人的年龄，是办理每一个未成年人案件不能回避的问题。在司 法实践中，查证和核实未成年犯罪嫌疑人的年龄主要存在以下几个问题；一是 农村普遍是以孩子出生的农历日期作为孩子生日，并以农历日期向公安机关申 请上户登记，所以反映在户籍登记表上的同期多是农历，造成户籍登记表上的 出生日期与真实出生日期不一致；二是由于经济条件所限，一些父母在生孩子 时不到正规的妇产医院，而是找“接生婆”到家罩接生，没有留下出生医学证 明等文字方面的依据来确认真实的出生r 期；有的虽是在正规医院出生，但医 院对十多年前的出生资料没有妥善保存，难以查找；三是由于我国长期实行严 格的计划生育政策，一些父母特别是农村的父母往往将超生孩子的出生同期提 前，有的提前一二年甚至更多时间，以减少缴纳超生子女的社会抚养费；四是 有的案件虽经过多方收集证据，但由于种种复杂的原因，根据收集的证据仍无 法准确认定被告人年龄：五是一些被告人属于刑事诉讼法第一百二十八条第二 款规定的“不讲真实姓名、住址，身份不明的”情况，检察机关以其自报的姓 名和年龄起诉到法院的，等等。总之，无法查清被告人年龄的情况非常多。特 别是被告人是外来人员。无计划生育的子女长期不上户口，已满十四周岁的未 成年人不上户口的大有人在