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船舶抵押权及相关保险之融资担保功能法律研究 摘要 船舶是航运业的灵魂，航运企业发展不可避免需要巨额资金投入船舶购买或建 造，因而带来船舶融资的问题。但投资者若不能获得安全有效的投资保障断然不会轻 易涉足风险巨大的船舶融资业，因此船舶融资呼求融资担保制度的完善。 船舶抵押权正是作为担保权益在船舶融资中扮演着重要的角色。船舶抵押权结合 相关的保险共同承担起保障船舶投资人债权实现的重任，从而具有促进船舶融资的功 效。因此研究船舶抵押权及其保险的担保机制具有现实意义。 本文从船舶融资对安全有效的融资担保的迫切需要出发，分析了船舶抵押权及相 关保险的担保机制，探讨了法律和实践中存在的问题对其担保功能的影响，以期能够 完善船舶抵押权及相关保险的保障功能，使其真正能够维护抵押权人( 债权人) 的利 益，从而解除投资者的后顾之忧，达到促进融资的目的。 全文除引言和结论外分为三章。 第一章论述了船舶抵押权与船舶融资的关系，介绍了船舶融资的特点及对融资担 保的要求。而船舶抵押权正是顺应需求在原有的抵押制度基础上产生和发展起来的。 第二章分析了船舶抵押权的担保功能。首先船舶抵押权之所以可以起到债权担保 的作用是因为抵押权固有的优先受偿的性质，但是这种优先受偿性却可能因船舶登 记、船舶优先权、留置权受到影响。其次船舶抵押权的担保功能通过抵押权的行使来 实现，文章特别比较了中英船舶抵押权行使上的差别以考察这些差别对担保效果的影 响，并分析了我国借鉴英国模式的可行性。 第三章论述了保险在船舶融资抵押中的保障作用。抵押权人必须通过保险防范船 舶抵押权落空的风险，保险是船舶抵押权融资担保体系下不可缺少的部分。保险分为 两个层次，一是被抵押船舶的保险，二是船舶抵押权保险。抵押权人要从保险中获得 保障就必须对各保险有全面系统的了解和认识，并明确抵押权人在保险合同中的地 位、权利义务。 本文采用比较分析和案例分析的方法，研究了船舶抵押权及相关保险在融资担保 方面的有关立法和实践经验，旨在分析船舶抵押权和相关保险的担保机制，发掘立法 和实践中的不足，以提升船舶融资抵押的担保价值，从而促进船舶融资的开展。文章 船舶抵押权及相关保险之融资担保功能法律研究 特别对我国现行法律和实践中存在的影响抵押权及保险担保功能的问题进行了分析 和探讨，并提出了修改意见和改进方式。 关键词：船舶融资，融资担保，船舶抵押权，保险 船舶抵押权及相关保险之融资担保功能法律研究 a b s t r a c t s h i pi st h es o u lo fm a n n ep r a c t i c e i ti si n e v i t a b l ef o rs h i p p i n gc o m p a n i e sw i t h t h ea i mo fe x p a n s i o nt oi n v e s tal o tt op u r c h a s eo rb u i l ds h i p s ，w h i c hb d n g st h e n e e do fs h i pf i n a n c e h o w e v e r , s h i pf i n a n c ei su s u a l l yf u l lo fr i s k ss ot h a ti n v e s t o r s t h i n kt w i c eb e f o r ea c t i o nu n l e s st h e r ea r ea c t i v es e c u d t i e s s h i pf i n a n c er e q u i r e s t h ep e r f e c t i o no fs e c u r i t ys y s t e m s h i pm o d g a g e ，a sak i n do fs e c u r i t yi n t e r e s t ，p l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei ns h i p f i n a n c e m o d g a g ea n dr e l a t i v ei n s u r a n c e sc a na s s u r et h ei n v e s t o r so f t h e f u l f i l l m e n to ft h el o a n ，s ot h a tt h e yh a v et h ef u n c t i o no fp r o m o t i n gs h i pf i n a n c e a n d i ti s s i g n i f i c a n tt os t u d yh o ws h i pm o r t g a g ea n di n s u r a n c e sr e a l i z et h e i re f f e c to f s e c u r i t y t h ed i s s e r t a t i o nf o c u s e so nt h eg r e a td e m a n do fs h i pf i n a n c ef o rd e b ts e c u r i t y a n da n a l y z e st h ep r i n c i p l e so fs e c u d t yp r o v i d e db ym o r t g a g ea n di n s u r a n c e m e a n w h i l e ，t h ed i s s e r t a t i o nt r i e st of i n do u ta n ds o l v es o m ep r o b l e m si nt h ep r e s e n t l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c ew h i c hm a ya f f e c tt h ee f f e c to fs e c u d t ys oa st om a k e m o r t g a g ea n di n s u r a n c em o r ee f f e c t i v et op r o t e c tt h em o r t g a g e e si n t e r e s t t h e a i mi sp r o m o t es h i pf i n a n c eb yr e l e a s i n gt h em o d g a g e e so fw o r r y i n ga b o u tt h e r e a l i z a t i o no ft h el o a n t h ed i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s c h a p t e ro n ee l a b o r a t e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ns h i pf i n a n c ea n dm o d g a g e t h ec h a r a c t e r i s t i c so fs h i pf i n a n c ec e l lf o ra c t i v es e c u r i t ya n ds h i pm o d g a g ej u s t c a m ei n t ob e i n gt om a k et h el o a nb o n d e d c h a p t e rt w oi sa b o u th o wm o r t g a g ee x e r t si t sf u n c t i o n f i r s t l y , s h i pm o d g a g ei s as e c u r i t yi n t e r e s tb e c a u s ei th a sa ni n h e r e n tc h a r a c t e ro fp d o f i t yo v e ro t h e rc l a i m s ， b u ti nm a r i t i m el a wt h ep d o d t ym a y b ei n t e r r u p t e dd u et ol a c ko fr e g i s t r a t i o no rb y m a r i t i m el i e n sa n dp o s s e s s o r yl i e n s s e c o n d 啊m o d g a g e e ss h o u l dt a k ea c t i o n st o e x e dt h ef u n c t i o no fs e c u d t y , b u tc o m p a r i n gt oe n g l i s hp r a c t i c e ，w h e na n dh o wt o 塑塑堑翌坚垄翌茎堡堕兰壁堡望堡塑矍鲨堡堕壅 t a k ea c t i o ni sq u i t ed i f f e r e n ti nc h i n a i nt h i sc h a p t e r , t h ea u t h o ra l s oa n a l y z e s w h e t h e rt h ed i f f e r e n c em a ya f f e c tt h ef u n c t i o no fs e c u r i t ya n di ft h ee n g l i s hm o d e li s w o r t hu sl e a m i n g c h a p t e rt h r e ec o n c e m sa b o u tt h ei n s u r a n c e sf u n c t i o ni ns h i pf i n a n c e s h i p m o r t g a g ec a nn o ta l w a y sa s s u r et h em o r t g a g e eo ft h er e a l i z a t i o no fl o a n ，a sa r e s u f fi n s u r a n c ei sn e c e s s a r y h e r ei n s u r a n c ec o n s i s t so fh u l li n s u r a n c ea n ds h i p m o r t g a g ei n s u r a n c e t ob ep r o t e c t e db yt h ei n s u r a n c e ，t h em o r t g a g e es h o u l dh a v e ac l e a ri d e ao ft h em e n t i o n e di n s u r a n c e sa n dt h el e g i s l a t i o ns h o u l dp r o v i d eh e l pb y a s c e r t a i nm o r t g a g e e s s t a t u si nd i f f e r e n ti n s u r a n c ec o n t r a c t sa n dc e r t a i n r i g h to r d u t ya s w e l l i nt h ed i s s e r t a t i o n ，c a s es t u d ya n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i sa r ec o m m o n l yu s e dt o d i s c u s sl e g a la n dp r a c t i c a lp r o b l e m sc o n c e r n i n gs h i p m o r t g a g ea n dr e l a t i v e i n s u r a n c e s a f t e ra n a l y s i s ，s o m es h o r t a g e si nl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c ea r ep i c k e d o u ta n ds o m es u g g e s t i o n so fi m p r o v e m e n ta r ep u tf o r w a r d o w i n gt oa u t h o r sl e v e l s o m em i s t a k e sa r ei n e v i t a b l e t h ea u t h o rd o e sh o p et h er e s e a r c hi n t h e d i s s e r t a t i o nc a nh a v ea na c t i v ee f f e c to np e r f e c t i o no fs e c u r i t yf o rs h i pf i n a n c ei n t h es h i pm o r t g a g es y s t e m z h us h a s h a ( i n t e r n a t i o n a il a w ) d i r e c t e db yp r o f y a n gz h a o n a n k e y w o r d s ：s h i pf i n a n c e ，s e c u r i t y , s h i pm o r t g a g e ，i n s u r a n c e 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人 或其他机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的 启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签字：彗争日期：j 基豆且 论文使用授权性声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定。即： 学校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅或借阅；学校上 网公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、编印或者其他复 制手段保留论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签字：塞蠡垒 导师签字 摧衲右 日期：塑z ：s 船舶抵押权及相关保险之融盎担保功能法律研究 引言 航运是资本密集型行业，因而融资是航运企业求生存谋发展必须解决的重要课 题。但是航运企业在进行船舶融资的过程中却往往阻力重重，究其根本原因乃是因为 投资人担心自己的投入有去无回，毫无保障。除非有充足有效安全便捷的方法能够解 除投资者的忧虑，否则船舶融资就不可能顺利进行。 船舶抵押权正是为满足船舶融资需要而产生和发展起来的。船舶抵押权以船舶为 标的，将被抵押船舶作为船舶融资债权的物的担保，以保障投资者在债权实现出现问 题时，可以通过对被抵押船舶行使权利解除债权不能受偿的危机。船舶抵押权以其担 保价值为船舶融资扫除障碍，其在多大程度上能够发挥债权保障作用具有决定性意 义。各国为促进船舶融资普遍规定了船舶抵押权制度，并肯定了船舶抵押权的担保性， 但是船舶抵押权在不同法律体系下表现出的内容具有很大的差别。我国海商法在 第二章船舶篇以十条的篇幅对船舶抵押权进行规定，构成我国船舶抵押权制度的基本 框架，同时担保法和新出台的物权法也对抵押权制度进一步完善，从而补充 了海商法规定简单的不足。我国船舶抵押权以处分被抵押船舶并优先受偿为主要 口 内容，并以此作为其担保功能的核心体现。英国法下，船舶抵押权具有更丰富的内容， 抵押权人可以直接占有使用船舶并获取收益。船舶抵押权内涵上的差异是否将影响到 其担保功能，笔者试图在比较分析的基础上探讨船舶抵押权的担保机制，分析船舶抵 押权担保功能上的优势和不足，并对我国法律下船舶抵押权的担保功能分析评价。 船舶抵押权的担保功能依赖于被抵押船舶的状态，但船舶在营运过程中面临巨大 的受损风险及责任风险，这些风险的存在很可能造成抵押权的落空，一旦抵押权落空， 其担保功能也就无从谈起，因此将风险通过保险合理转让是必须的。研究船舶抵押权 的担保功能必然要与相关的保险结合起来，否则船舶抵押权的担保功能是极其脆弱 的。我国目前有关船舶抵押权的研究往往将抵押权与保险割裂开来，并且有关保险无 论在研究中还是实践中都未引起足够的重视。但笔者认为保险是抵押权实现担保功能 不可分割的一部分，笔者将结合有关案例和保险合同探讨保险在船舶抵押融资中的保 障作用，并就存在的一些不明确有争议的问题提出自己的观点，以期能对船舶抵押权 相关保险的理论也就和实践发展起到抛砖引玉的作用。 船舶抵押权及相关保险之融资担保功能法律研究 第一章船舶抵押权与船舶融资 1 1 船舶融资及抵押担保 航运业是需要巨额投资的资本密集型产业。航运业的投资主要体现在对船舶的投 资。船舶属于航运企业的固定资产，是企业生产经营的物质基础。航运企业要扩展利 润空间，提高市场竞争力，就要不断发展更新船舶运力，扩大船队规模，这就需要大 量资金的有力支持。但航运企业流动资金的低比率与船队投资的高资本需求形成了鲜 明的反差，因而航运企业仅靠自有资金很难满足投资船舶的全部资金需求。融资是航 运企业不可回避的问题，也因而成为了航运业发展的一个重要因素。目前世界上没有 一家航运企业完全利用自有资金造船或购买船舶，。都要通过各种融资方式进行船舶 投资。 然而，船舶融资的开展却受到其自身特点的制约。 第一，船舶融资资金需求量大，投资回收期长。航运是资本密集型行业，随着船 舶技术的发展，船舶日趋现代化、大型化，船价不断攀升。目前，集装箱船和油轮大 约每艘成本在1 2 5 亿美元，几乎相当于一架大型喷气式客机，一条液化天然气船( l n g v e s s e l ) 的成本更是高达约2 5 亿美元。o 同时船舶投资的回收期又较长，通常在1 0 年以上，购买1 0 年船龄的船舶，投资回收期也在5 年以上。毋 第二，融资风险高。航运是高风险行业，航运企业还款的主要来源是船舶的营运 收入。但历史经验告诉我们，即便是航运业创下了历史新高点，行业本身产生的投资 回报也是不高的。所以当航运业偶尔被资本市场普遍视为“半盛的月餐”的时候，其 它行业一定是陷入了商业的“冰河时代”。国并且航运市场复杂多交，波动剧烈，运费 市场和船价在几个月内可以上下波动5 0 ，这使得航运企业的收入往往随着航运市场 的变化大起大落，将直接关系到投资者投资回收的风险。 作为一种资本密集、投资风险大、投资回报低的行业，船舶融资的难度是可想而 知的。如果没有可靠的担保，船舶融资是很难开展的。因此，从一定程度上说，船舶 。吕靖、张明、李玖晖编著海运金融船舶投资与融资，人民交通出版社，2 0 0 1 年，第5 页 。杨良宜，船舶融资与抵押，大连大连海事大学出版社，2 0 0 3 7 ：第6 6 页 。吕靖、张明，李玖晖编著海运金融船舶投资于融资，人民交通出版社，2 0 0 1 年，第1 2 页 。英国德鲁里航运咨询公司供稿：二手船融资趋向，载于中国远洋航务公告2 0 0 5 1 0 ，第3 2 页 2 船舶抵押权及相关保险之融资担保功能法律研究 融资的发展程度取决于担保制度的完善程度。担保法律规范的健全和完善是船舶融资 的必要前提条件。 船舶抵押正是作为实现航运企业金融目的重要的担保方式而得到普遍重视，并在 促进船舶融资、发展各国航运的实践中发挥着巨大的作用。船舶抵押以特定船舶为客 体，在船舶上设立抵押权，使船舶融资中的投资人具有债权人和抵押权人的双重身份， 当债务人不能正常偿还船舶融资的借款时，抵押权人可以就被抵押的船舶主张权利， 从而保障其投资的顺利回收。 1 2 船舶抵押权与船舶融资的不解渊源 1 2 1 船舶抵押权的起源 船舶抵押权具体产生于何时无从考证，但是作为重要的债权担保，从其历史的演 进中我们不难发现，船舶抵押权的产生与船舶融资有着密切的关系。 “船舶抵押权的真正起源无从知晓。但我们确实知道的是，押船冒险贷款 ( b o t t o m r y ) ，即在船籍港以外由船长将船舶抵押。给贷款人的做法，曾存在于公元前 4 世纪的希腊法律中。押船冒险贷款被发现于罗马法及其后的法典中。但到了1 9 世 纪，由于钢制船舶的出现及巨额资本的需求，这种融资方式开始变得不符合实际。”国 押船冒险贷款曾是一种被广泛采用的筹措航运资金的方法。它退出历史舞台基于 两个原因：其一，航海技术的提升，人们对海上运输的观念的改变；其二，航运资本 的需求空间越来越大。于是，一方面船东不再愿为海上风险支付不成比例的高额利息， 另一方面贷款方也不愿承担因船舶灭失而丧失债权的风险。 近代商业信用的发展为寻求扩张却苦于资金短缺的船公司提供了新的契机。为手 头闲置资金寻找投资机会的商业银行看到了投资船舶的巨大商机，于是实务中开始出 现商业银行与船公司的合作。但毕竟银行作为信用出借方最关注的是安全收回本息， 考虑到航运风险的存在，银行不得不为自己的债权寻找相对可靠的担保。船舶作为航 运企业大部分资产的承载者被认为具有很强的担保价值而进入银行的视野。于是借贷 。此处的抵押并非现代法律意义上的抵押，但也是一种融资担保的方式，即。为获得修理、装备船舶或完成航次 所必需的货款，通过与贷款人签订冒险押船贷款契约将船舶作为清偿贷款的担保物。当船舶在契约规定的航次中 灭失时，借贷之债也就随之消失，但如果船舶安全抵达，船舶所有人除须偿还贷款外，还须支付高额的海上保 险利息 ，参阅李海，船舶物权之研究 法律出版社，2 0 0 2 年，第”页 。w i l l i a m t e t l e y , m a r i t i m e l i e n s a n d a a i b u s i n e s s l a w c o m m u n i c a t i o n l t d l o n d o n , 1 9 8 5 p ：2 0 5 3 船舶抵押权及相关保险之融资担保功能法律研究 双方在贷款合同的基础上，再签订一个船舶抵押合同，使利用贷款建造或购买的船舶 成为贷款合同得以履行的担保物。这样银行找到了大量有一定保障的投资机会，而船 公司也解决了筹资难的问题。船舶抵押的做法越来越广泛的被采用和认可，开始作为 一种法律制度出现在某些国家的法律中。o 可以说，船舶抵押权制度根源于船舶融资的实际需要，而海商法规定船舶抵押权 制度的目的，也恰恰主要为了解决海上运输业者筹措航运资金难的问题。o 1 2 2 传统抵押权制度的修缮 无论在大陆法系还是英美法系，船舶抵押权制度都与传统的抵押权制度存在某种 程度上的差别，这种差异的产生并不是偶然的，而是基于实际的需要，为促进船舶融 资的顺畅进行而做出的法律上的修缮。 1 2 2 ，1 大陆法系 自罗马法创设抵押权的客体仅限于不动产，动产上只能设定质权的债的担保制度 以来，该制度对大陆法系国家产生了极为深远的影响。动产抵押由于在公示问题上具 有理论障碍而被排除在抵押制度之外，动产仅可以转移占有的质押方式作为债权担 保。但随着现代工商业的迅速发展，动产的数量和价值迅速提高，其与不动产在价值 上的差异逐渐减小。某些企业的价值甚至主要体现在其所拥有的生产设备、交通运输 工具及原材料上。在融资需求日益膨胀的情况下，原有转移财产占有的动产质押制度 显然不能满足企业发展的需求，在经济需求不可遏制的力量作用下，担保制度由保全 型担保向为企业资金筹措为目的的金融媒介担保转交。o 这也直接反映在各国的担保 立法上。如我国最早涉及抵押制度的民法通则中，第8 9 条的措辞中可以看出设 立抵押的目的纯粹是为了担保债务的实现。而担保法则在价值取向上有了十足的 进步，在立法之初即将“促进资金融通和商品流通，保障债权实现”回作为立法的根 本目的。 o 如，英国 1 8 5 4 年商船法h 法国1 8 7 4 年1 2 月1 0 日法，美国 1 9 2 0 年船舶抵押法 o 李海，船舶物权之研究法律出版社，2 0 0 2 年，第1 0 6 页 。粱慧星，日本现代担保法制及其对我国制定担保物法的启示 ，载于民商法论丛 第3 卷，法律出版社，1 9 9 9 年4 月第四次印刷，第1 7 4 页 o 担保法 第一条：为促进资金融通和商品流通，保障债权实现，发展社会主义市场经济，制定本法 4 船舶抵押权及相关保险之融资担保功能法律研究 船舶，作为一种海上移动装置，无疑具有动产的性质。但船舶融资寻求优质担保 物的经济压力以及船舶登记制度的高度统一完善使在船舶上设立抵押摆脱了传统障 碍，成为可能。船舶抵押制度，突破了消极担保的债权理论束缚，从产生开始即一跃 成为积极的资金融通工具。船舶抵押制度船舶是航运企业绝大部分资产的承载者，同 时又是公司经营利润的实现工具，是高度价值和使用价值的集合体。船舶抵押权的产 生调和了航运企业因担保难而融资难的矛盾，最大限度地发挥了船舶的使用价值和价 值，体现了“物尽其用”的经济规则对市场经济下立法的影响力。 1 2 2 2 英美法系 英美法国家，很大程度上，物和财产是混同的。在财产担保的公示问题上则采用 公示对抗主义，“无论针对动产还是不动产，均是如此”，。因此在英美法下并没有严 格区分动产和不动产的需要，动产抵押制度得到法律的认可。o 但在英国，抵押( m o r t g a g e ) 是当事人为担保的目的以契约自由创设的“担保利 益”( s e c u r i t yi n t e r e s t ) ，抵押产生被抵押财产权益转移的效果。因此抵押往往与真正 的财产转让相混同，只是以当事人之间是否存在担保的意思来区分。理论上抵押权人 因成为抵押财产的所有人而拥有对该财产取得占有的权利，但一般抵押人仍保有占有 抵押财产的权利，当债务人不能清偿债务时，抵押权人便可实施对财产的占有，或委 托监管人或出售以抵债。而债务人则是被赋予回赎权( r i # to f r e d e m p t i o n ) ，在还清债 务后可以收回抵押的财产，并且这种回赎的权利有衡平法的干预而不可以通过合同剥 夺。 表面上看，抵押期间抵押物所有权的转移可以赋予抵押权人更完备的支配权利， 但当移植到船舶抵押制度下时，却可能带来负面的效果。抵押权入在获得抵押财产的 整体权益时，也意味着可能因为这个名义上的所有人身份而要卷入因抵押船舶而产生 的责任中去。航运是高风险的行业，为保证船舶得以投入正常的营运，船东有多方面 的责任，如为船舶及其船员取得一定的证书，为船舶办理登记等。并且船舶在营运过 程中涉及的关系极为复杂，船东卷入各样的纷争的可能随时存在。在船舶融资抵押中， 抵押权人作为投资者大多缺乏对船舶营运和航运法律的认识，这种情况下成为被抵押 。c m e s h i r e b i l l sm o d e ml a wo f r e a lp r o p c f t y , 1 3 a e d p 7 6 5 o 虽然美国在统一商法典，第九篇“担保交易篇”中，在形式上和名称上废除了动产抵押制度，但动产抵押制 度在实质上仍然存在 船舶抵押权及相关保险之融资担保功能法律研究 船舶的名义船东是极为危险的。作为抵押权人，只要能通过被抵押船舶保障债权的实 现即可，成为船舶所有人并没有实质的意义和必要。因船舶抵押权的设立而要承担船 东的全部责任将严重打击投资者投资的积极性。 为了免除投资者的后顾之忧，解除船舶抵押权人的巨大责任，英国 1 8 5 4 年商 船法国( m e r c h a n ts h i p p i n g a c t1 8 5 4 ) 在实质不影响船舶抵押权的担保利益的基础上， 以立法的形式赋予船舶抵押权“立法担保权益”( s t a t u t o r ys e c u r i t yi n t e r e s t ) 的性质， 用登记的办法代替普通法下抽象转移船舶所有权而设定抵押的做法，打破了传统意义 上法定抵押的界定。除非船舶或船舶的股份为债务的抵押担保所必要，否则抵押权人 并不因抵押而被视为船舶所有人或船舶股份的所有入，抵押入对船舶或股份的所有权 也被视为没有终止。o 这在英美法系国家中得到了广泛的认同，反映在相关的立法中， 如美国 1 9 2 0 年船舶抵押法、澳大利亚1 9 8 1 年船舶登记法( s h i p p i n gr e g i s t r a t i o n a c t l 9 8 1 ) 。留 1 3 船舶抵押权对船舶融资的意义 船舶抵押权对船舶融资的意义绝不只是停留在船舶抵押权产生和演进的历史 中。在航运竞争日趋激烈，船舶日益大型化和现代化的当今社会，航运企业对资金的 需求和渴望从没有像现在这样迫切过，很难想象船东完全不依靠船舶融资而独立成立 并经营一队远洋船队。但与此同时，船舶融资的投资主体，特别是银行等金融机构却 由于有了更多更好的投资选择而越加理性化，对航运这一高风险的行业兴趣大减。在 这种此消彼长中难有通过加强船舶融资担保保障银行等投资机构的利益，才能巩固和 发展融贷双方的关系。 船舶抵押往往是第一选择，即使在船公司提供其他形式的信用担保情况下，船舶 抵押也不会被抛弃在一旁。船舶抵押已然成为船东筹集资金最主要的担保媒介之一， 在船舶融资界取得了“担保之王”的美誉。“国际船舶融资之所以能够在众多融资交 易中自成一体，主要由于这种交易具有十分独特的抵押方式，即船舶抵押。换言之， o ( 1 8 5 4 年商船法随后被( 1 8 9 4 年商船法 、( 1 9 9 5 年商船法 相继取代，但有关船舶抵押的实质并没有改变。 9m c r e h a n t s h i p p i n g a c t l 8 9 4 s c c f i o a 3 4 ：e x c e p t 细n 时f o r m a k i n g a m o r t g a g e d s h i p 0 1 s h a l _ c a s a s e c u r i t y f o r t h e m o r t g a g ed e b t ，t h e m o r t g a g e es h a l ln o t b yr e , a s o r o f m o r t g a g e b e d e e m e d t h e o w l k l o f t b es h i p o g s h a r e , d o r s h a l l t h em o r t g a g o rb ed e e m e dt oh a v ec c a s f dt ob eo w i e t - l h e r e o o 但普通法国家依然有保留抵押权方转让所有权给抵押权方的做法，其中著名的是利比里亚的法律。参阅杨良宜， 船舶融资与抵押，大连大连海事大学出版社，2 0 0 3 7 ；第2 7 2 7 8 页 6 船舶抵押权及相关保险之融资担保功能法律研究 在某种程度上说，船舶抵押制度使船舶融资业务成为国际金融的一个专门领域。”国这 充分阐明了船舶抵押制度在船舶融资中的重要作用。 船舶抵押权从产生到发展一直围绕着服务于船舶融资的宗旨，以其担保功能为投 资人的债权提供保障，从而为船舶融资的顺利进行保驾护航。船舶抵押权的担保功能 是其核心内容，其担保功能的强弱决定着船舶融资的命运，只有充分挖掘和发挥船舶 抵押权的担保功能，使其真正成为投资人可以信赖和依靠的安全的债权担保手段，船 舶抵押权的法律及经济意义才能得以彰显。 o 沈禹钧，袁恩毅、李志，国际金融实务与法律，人民交通出版社，1 9 9 6 年，第2 5 2 页 7 船舶抵押权及相关保险之融资担保功能法律研究 第二章船舶抵押权的担保功能 船舶抵押权作为担保权益具有融资担保的功能，这是毫无争议的事实。问题在于， 船舶抵押权是如何发挥其担保功效的。难有理解和掌握船舶抵押权的担保机理，才能 真正发挥船舶抵押权的担保功效。虽然船舶抵押权在各国法律下的含义并不统一，但 是就船舶抵押权担保功能的认识各国却是相对统一的，即船舶抵押权人可以通过行使 船舶抵押权，通过享有优先受偿权担保债权的实现。笔者因此将船舶抵押权的担保性 归结为两个问题：第一，从担保原理上讲，船舶抵押权生而具有优先受偿性，抵押权 人享有优先受偿权是抵押权能够发挥担保功能的根本原因所在；第二，从担保实践上 讲，船舶抵押权人通过行使船舶抵押权并享有优先受偿权而保障其债权的实现，从而 体现船舶抵押权的担保功能。 本章立足以上两个方面，分析船舶抵押权如何在这两个层面实现其担保功能，并 就在这两个层面中存在的法律问题进行探讨。 2 1 船舶抵押权担保功畿的实质优先受偿 2 1 1 概述 所谓优先受偿是指在实现船舶抵押权时，抵押权人对抵押船舶的变价享有优先受 清偿的权利。事实上，优先受偿权是物权优先效力的必然结果，是抵押权担保功能的 根本出发点，也是船舶抵押权发挥担保作用最基本的利器。或者说正是由于船舶抵押 权具有就船舶变价的优先受偿性才能鼓励和吸引投资者利用设定船舶抵押权对航运 业和船舶进行投资，从而使船舶抵押权发展成为船舶融资业的一种便利手段。 然而，船舶抵押权人的优先受偿权较一般的抵押权具有特殊性。这表现在被抵押 船舶的变价不仅是无担保的一般海事债权的请求对象，诸多的其他担保物权，如船舶 优先权、船舶留置权都以船舶为客体，以其变价为实施标的。被抵押船舶上附着的众 多债权及物权给船舶抵押校入担保利益的实现带来了极大的干扰。同时船舶抵押权的 登记制度又给船舶抵押权人优先受偿问题增加了理论和实践上的难度。 8 船舶抵押权及相关保险之融资担保功能法律研究 2 1 2 船舶抵押权登记效力对优先受偿的影响 船舶抵押权的设立不转移被抵押船舶的占有因而缺乏物权变动的公示性，因此各 国效仿不动产登记制度，以登记作为船舶抵押权设立、变更、消灭的公示方法。但是 登记的效力如何却存在不同的立法例，主要分为登记生效主义和登记对抗主义。前者 以抵押权的登记为其生效要件，未经登记抵押权不产生效力，自然也不存在抵押权下 的优先受偿问题。后者抵押权在当事人之间达成合意订立合同时即生效，登记并非抵 押权成立的决定因素，只是作为对抗他人的要件而存在。我国海商法即采用登记 对抗主义。值得一提的是，我国担保法采登记生效主义，这就出现了我国法律体 系下的奇特现象，即海商法意义上的船舶( 2 0 总吨以上) 设立抵押权适用登记对抗 主义，而2 0 总吨以下的船舶设立抵押权则采用登记生效主义，这种登记效力的双轨 制遭到多方的批评。但在物权法实施后，这种双轨制将不复存在，依物权法 第1 8 8 条的规定，登记仅作为动产抵押权的对抗要件。 登记对抗主义的采用带来一个问题，如果船舶抵押权未经登记，则抵押权人实现 担保利益所依赖的优先受偿权将受到怎样的影响? 依据法律规定，未经登记，船舶抵 押权不得对抗第三人。也就是说对第三人以外的人，抵押权人仍享有受偿的优先顺序， 但面对“第三人”时，抵押权人的优先受偿就会受到影响。因此，登记对抗主义对抵 押权入优先有偿权的影响实质归结为对“第三人”的认定问题。 2 0 0 1 年7 月1 9 - 2 0 日在宁波召开的“全国海事法院院长座谈会”纪要中涉及了未 登记船舶的抵押权对抗第三人权利的范围：“对设定船舶抵押权但没有依法进行船舶 抵押权登记的抵押权人，可以根据与船舶所有人之问设定的船舶抵押权到期债权请求 拍卖该船舶清偿债务；但是对其提出的针对第三人的抵押权主张或抗辩，法院依法不 应支持和保护，即在其他债权人参加对拍卖船舶所得价款清偿时，未经登记的船舶抵 押权不能优先于以登记的船舶抵押权和其他海事债权受偿。”从该纪要内容来看，我 国海事司法实践的态度是，未经登记的船舶抵押权不得对抗的“第三人”既包括对被 抵押船舶享有物权的人，也包括对抵押人享有一般海事债权的人。也就是说，未经登 记的船舶抵押权根本不具有优先受偿性，只有当船舶抵押权人享有的抵押权是针对抵 押人的唯一权利时，抵押权人的利益才不受影响，而此时也就不存在什么优先性的问 题，因为优先只在有其他的权利相对抗时才具有意义。 9 船舶抵押权及相关保险之融资担保功能法律研究 笔者认为我国司法实践对“第三人”范围的认识是不恰当的。未登记的船舶抵押 权只是不可以对抗基于被抵押船舶享有物权的人，但对一般的海事债权人，抵押权人 仍然有优先受偿的权利。主要有如下三个理由。第一，船舶抵押权人的优先受偿权源 于物权优先于债权的效力，在登记对抗主义下，这种优先效力与登记无关。未登记的， 其优先效力也因物权业已生效而存在，登记的目的显然不是为了确认一项业已存在的 优先效力。若否认未登记的船舶抵押权对抗一般海事债权人的效力，无异于又回归到 了登记生效主义。第二，优先受偿在存在对抗关系时发挥作用，而所谓“对抗”是指 抵押权人对他人的权利主张予以反驳或排除。o “对抗”以权利依其性质具有竞争抗 争关系为前提。o 物权优先于债权，物权和债权的竞争关系己由法律固定下来，因此 对抗其实仅指具有同等竞争关系的权利之间的对抗，一般海事债权应当被排除在外。 第三，有学者从保护一般债权人的角度否认未登记抵押权对一般债权的优先性，以防 止虚设抵押对债权人利益的损害。 但是依关于适用中华人民共和国担保法) 若 干问题的解释( 下简称( 担保法) 解释) 第6 9 条的规定，只要有证据证明有恶意 抵押的情况存在，受到损害的债权人可以请求法院撤销抵押行为，维护其合法权益。 所以这种担忧是没有必要的。 因此，笔者认为，未登记的船舶抵押权只是不可对抗除抵押人以外的对被抵押船 舶享有物权的人，即仅当其他人对被抵押船舶具有物权时，抵押权人的优先受偿权才 会受到影响。主要包括两种情况。( 一) 第三人依法取得被抵押船舶的所有权，则对 该善意的财产受让人，抵押权人无法主张权利，只能要求抵押人重新提供新的担保或 者要求债务人及时偿还债务。 ( 二) 第三人在被抵押船舶上设立抵押权并合法登记， 则未登记的船舶抵押权人即使权利设定在先，其受偿序位仍列于登记的船舶抵押权人 之后。至于船舶优先权和留置权的享有人虽亦对被抵押船舶享有物权，但因其对船舶 抵押权优先受偿性的影响法律另有规定，笔者也将另辟一节单独阐述。 此外，由于“同一船舶上可以设立多个抵押权，其顺序已登记的先后为准，同一 船舶设定两个以上抵押权的，抵押权人按照抵押权登记的先后顺序，从船舶拍卖所得 的价款中依次受偿。” 为在数个船舶抵押权之间取得优先的位置，船舶融资中的投资 。蒋跃川，论船舶抵押权的几个法律问题，载于海商法年刊 第l o 卷，1 9 9 9 年，第1 4 8 页 。王泽鉴民法原理与判例研究( 第1 册) ，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年，第2 4 2 页 。参见王利明，物权法论，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年，第7 0 l 页 o 中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社，2 0 0 7 3 ：第3 4 4 页 o 海两法第1 9 条 船舶抵押权及相关保险之融资担保功能法律研究 方就要通过自己的谈判地位获得高顺位的船舶抵押权，并尽快登记。这也是船舶抵押 贷款中，贷款方一般要求融资方提供第一优先船舶抵押权的原因。 在船舶融资抵押的实务中，只要不是采用上文中提及的我国司法实践否定未登记 船舶抵押权对一般海事债权对抗性的态度，船舶抵押权的登记效力对抵押权人的优先 受偿权并不会产生太大的影响，因为一方面被抵押船舶的转让受到法律。和合同的约 束，另一方面船舶抵押融资中的投资方一般都享有第一优先船舶抵押权，但是为了防 止后设立的抵押权及其他担保物权对优先受偿权的影响，船舶抵押权登记仍是必要 的。其实登记对抗主义的目的在于尊重当事人的意思及促进物权变动的快捷，因而将 是否登记交由当事入自由斟酌，当事人衡量对该担保权利的注重程度与登记等产生的 时间金钱人力成本后取舍决定是否登记。而在船舶抵押融资中，标的物价值巨大，所 担保的债权标的额也相当可观，故当事人不办理登记的情况极为少见。 2 1 3 船舶优先权、留置权对优先受偿的影响 ( 一) 船舶优先权 船舶优先权( m a r i t i m el i e n ) 是法律赋予海事请求权人就特定的海事请求可针 对当事船舶优先受偿的权利。海商法创设船舶优先权的理由不外乎三点：一是保证航 行安全，二是保障社会公共利益，三是保护特种债权人的利益。o 船舶优先权经由法 律承认而秘密的、无条件的跟随着当事船舶，是一种特权性的权利主张，其特权性即 表现为其较之船舶抵押权、留置权和“对物诉讼权”有更为优先的受偿序位。 尽管 船舶优先权的特权性质多遭质疑，但考虑到航运实践的需要，船舶优先权制度仍被保 留和认可，其优先效力也成为国际通行的做法因而，在抵押船舶同时成为船舶优先 权的当事船舶的情况下，抵押权的优先受偿性在优先权由秘密转而公开的时候必然会 受到影响。如何减少船舶优先权对船舶抵押权的限制始终是船舶融资的重要课题和难 题。为保护抵押权人的利益，改善船舶融资条件，国际航运界达成共识，“只应当承 认出于经济和社会的理由而必不可少的船舶优先权”。 国际组织也不断为实现这个目 标而努力。1 9 9 3 年由联合国贸发会议与国际海事组织制定的( 1 9 9 3 年船舶优先权和 西海商法 第1 7 条，。船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人一 。张新平，海商法，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年，第9 l 页 td r t h o m a s ，m a r i t i m eli e n s ，l o n d o ns t e v e n s s o n s ，1 9 8 0 ，p 1 2 - 1 5 o 李海，船舶物权之研究，法律出版社，2 0 0 1 1 2 ，第1 4 1 页 船舶抵押权及相关保险之融资担保功能法律研究 抵押权国际公约( 简称1 9 9 3 年公约) 将船舶优先权所担保的债权的项目明确为 五项，同时为了协调各国利益，公约允许缔约国按其法律规定其他船舶优先权，但只 有公约所规定的船舶优先权优先于船舶抵押权受偿，公约规定之外由国内法所规定的 其他船舶优先权应当在公约规定的船舶优先权和船舶抵押权之后受偿，竭尽所能地维