（刑法学专业论文）论共同犯罪中的中止犯.pdf

i 摘 要 共同犯罪中的中止犯问题涉及到共同犯罪和中止犯的相关理论。 按照我国现有的刑 法规定， 对于共同犯罪中的中止犯的认定， 如果以对中止犯的规定为适用标准， 即以 “时 间性” 、 “自动性” 、 “有效性”三要件为标准，那么对于单独犯罪来说，极易适用。然而， 该标准对于共同犯罪中中止犯的认定就极为困难。原因在于：该规定中的有效性标准显 得过于刚性，其强调了共同犯罪的整体性特点，忽略了部分共犯人为了脱离共同犯罪的 整体所做出的真挚的努力的意义；在实践中，对单独犯罪的处罚三个标准是实行减免的 依据，而对共同犯罪的中止犯的认定标准没有统一，造成部分共犯人符合三个标准却由 于其他共犯人的原因不能得到法定的量刑，而只是作为一种酌定情节予以考虑，与我国 宽严相济的刑事政策和罪刑法定以及罪责刑相适应的原则相悖。 从我国的研究现状上看，在共同犯罪和犯罪中止方面已经有比较成熟的理论，但对 于共同犯罪和中止犯的结合的研究存在不同的观点， 而且在共同犯罪中中止犯的认定上 还存在大量的争议。因此，本文在对共同犯罪中的中止犯的研究具有理论意义和实践价 值。在理论上我们通过对这一课题的研究可以做到一个抛砖引玉的作用，引起学术界的 重视，不断完善共同犯罪中的中止犯的理论发展，以期形成统一的学说和成熟的理论； 在实践价值上，对于共同犯罪中中止犯的认定标准进行较为理性的分析，有助于我国在 立法上的完善，从而更好的为司法实践服务。 基于以上原因，本文拟就共同犯罪和中止犯的相关理论概述、国外相关立法例和立 法学说、分类解析、立法完善等问题进行了论述，全面分析了共同犯罪中的中止犯的理 论和实践问题，以期对我国的理论研究和司法实践有益处。 全文除引言和结语外，共分为以下四部分： 第一部分：共同犯罪与中止犯的相关基础理论。在这一部分，笔者简单的对共同犯 罪的形式、共同犯罪的分类、中止犯的概念以及成立条件、中止犯的立法理由进行了论 述，从而引出了共同犯罪与中止犯的关联性；在共同犯罪中，各个共同犯罪人又有一定 的独立性， 其个别人的行为要求我们在对于共同犯罪中中止犯的认定上既要考虑共同犯 ii 罪的过程和结果会产生不同的影响力，共同犯罪的整体性特点，同时还不能忽视其所具 有的独立性特点。 第二部分：国外共同犯罪中中止犯的立法实践和理论。在该部分，笔者对主观说、 客观说和共犯关系的脱离进行阐述和评价，对于共犯关系的脱离笔者进行了着重的介 绍，并对脱离共犯关系的几种分歧进行了评价，得出如果共犯人从主观上积极地切断与 其他共犯人的意思联络，使得共同犯罪的整体意志化解，客观上都阻止了自己的“原因 力”带来的效果，那么其后，其他共犯的继续实行行为就无法认定为实施了中止行为的 共犯的行为，对于其后的行为所造成的结果当然不应该承担刑事责任，并且其先前行为 与其他共犯人行为结合一起时形成的作用力。只要能够有效阻止这一作用力，使得这一 作用力对其他犯罪不再具有任何积极效果， 才能够认定其有效地从共同犯罪关系中脱离 出来，成立犯罪中止是恰当的。 第三部分：共同犯罪中中止犯的认定。在该部分，笔者对简单共同犯罪的中止犯和 复杂共同犯罪中的中止犯（组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯、片面共同犯罪）的认定 进行了分析， 认为在司法实践中对个别共犯为阻止其他共犯进行的暴力行为性质的认定 应把握主客观相统一和罪刑法定的原则。 第四部分：我国共同犯罪中中止犯的立法缺陷及其完善。在该部分，笔者指出了我 国在对于共同犯罪中的中止犯上立法时并未予以规定，借鉴德国刑法典的相关规定，提 出增加相应的条款和引进准中止犯的制度， 希望对于共同犯罪中的中止犯理论和司法实 践予以帮助。 主题词：共同犯罪，中止犯，完善 iii abstract the questions about joint crime discontinuation are related to the theories of joint crime and suspend crime. according to our present criminal law, if the determination of the suspend crime in a joint crime regards the provisions of separated crime discontinuation as principle, which are: timeliness, willingness, effectiveness. in other words, this principle is effective in the matter separate crime, however, it is too hard to determine a criminal suspend action in a joint crime, due to its too much emphasis on the whole characteristics of joint crime, therefore ignoring the one who really has made efforts to discontinue the crime, which indicates actually insignificance. in judicial practice, the three principles of punishment to crime alone are necessary basis used to determine whether to mitigate or annul the punishment of the criminal. on the other hand, there is no standard to determine the joint crime discontinuation, which usually causes the questions that one accomplice whose actual efforts have met the standards has not been mitigated or annulled punishment according to he criminal law only because of the others, and the efforts connecting with the circumstance for sentencing of the accomplice just being decided by the judgment. thus it may cause the problem that goes against the tempering criminal policy with mercy and the principle of legally prescribed punishment for a specific crime and the principle of suiting penalty to the responsibility. judging from the present studies in our china, we can see that many sophisticated theories on the joint crime and discontinuation of joint crime, however, the combination study about joint crime and discontinuation gives rise to so many different opinions. moreover, so many arguments about the suspend criminal of joint crime still exist in the academic field. the essay just focuses on the theoretical meaning and practical value, so as to draw the attention of scholars, which in turn can improve the development of the theory. an mature theory about it is expected to be born. thus we can make the best of the theory in the judicial practice. for the reasons above, i have summarized and analyzed, from every point, the theories of joint crime discontinuation, and the related legal of our china and foreign counties, so that good usefulness can be made in our theory and judicial practice. the thesis consists of four parts as following: iv part one: the theory of joint crime and suspend criminal, where the forms and the types of joint crime as well as the concept, formation and legal on suspend criminal are argued, also the relation between the accomplices is induced accordingly. the accomplice not only has effect on each other but has their own distinction in the course of crime, which should be taken into consideration carefully when to determine the punishment. part two: foreign legal practice and theories about joint crime discontinuation, in which the related objective theory, subjective theory and the complicity renunciation are described and evaluated, especially the complicity renunciation are talked about in length. several distinct theories about complicity renunciation have been assessed to make a conclusion that if the accomplice breaks away from the joint crime in the term of intention indeed, he or she will not be responsible for the consequence accordingly. part three: the theory application of suspend criminal of joint crime, where the determination about the suspend criminal of simple and complex joint crime (organizing criminal, perpetrator, accessory, abettor, false accomplice are analyzed, the conclusion that the accomplice has insulted the other one violently who intended to discontinue the crime should be determined in the light of principle of prescribed punishment for specific crime and suiting penalty. part four: improvement of joint crime discontinuation legal and judicial practice, which has not been regulated in the criminal law, therefore, related regulations in germany criminal law are referred to make up with the suspend criminal tobe regulations, wished to be of help to theory of joint crime discontinuation and judicial practice. key words: joint crime, suspend criminal, improvement iii 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本） 。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引 言 1 引 言 引 言 共同犯罪问题和犯罪中止问题在刑法理论中都处于一个十分重要的地位， 是理论和 实践中的难点。我国刑法第 24 条规定： “在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效的防 止犯罪结果的发生的，是犯罪中止。 ”而第 25 条规定： “共同犯罪是指二人以上共同故 意犯罪。 ”这两条分别规定了犯罪中止和共同犯罪，但却内涵丰富，涉及大量的问题。 我们在单独犯罪的情况下，对于犯罪中止的认定可以说是轻而易举，按照刑法的有关规 定就行了；如果共同犯罪不牵涉犯罪的停止形态，也极易认定。但现实是，由于共同犯 罪中，共犯人往往都是一个相互联系，相互制约的一个整体，是由各共犯人的合力所造 成的犯罪的完成或结果的出现，而且由于各共同犯罪人出于不同的目的，往往会出现犯 罪的停止形态，因此我们在此对于共同犯罪中的中止犯予以专门探讨；共同犯罪中的中 止犯问题，由于共同犯罪的复杂性，几乎没有一个统一的标准和确切的规定，虽说有不 少学者在论述共同犯罪和犯罪中止时往往会涉及共同犯罪中的中止犯问题， 但是众说纷 纭，认定标准千差万别；理论对实践有指导作用，如果共同犯罪中的中止犯问题能够在 理论上得以完善和统一，就能够更好的指导立法；在我国由于没有对共同犯罪的中止犯 有明确的规定，造成了各种认定标准的随意性，在司法实务中由于理解不同会造成相同 问题却得出不同的结果的现象。因此，我们在深入细致的研究和探讨共同犯罪中的中止 犯问题对理论和实践却有必要， 不仅可以更加准确地统一共同犯罪中的中止犯的认定标 准，还能够避免司法中的困惑，进而统一执法标准。 目前对于共同犯罪中的中止犯的研究综观各国的相关理论，有客观说（又分为形式 的客观说和实质的客观说） 、主观说（包括消极停止说、积极努力说、能力说）和折中 说（日本学者大塚仁教授提出的“脱离共犯关系”理论） ，其中又以脱离共犯关系说为 主。我国刑法理论界有主观说、因果关系说、原因力说、客观说和积极努力说等观点. 各种观点各有优缺点，本文对此加以一定的分析。 由于本人的学识有限，在共同犯罪的中止犯的探讨方面力争解决如下问题：针对刑 法理论界存在的各种观点的现状，对其能够有一个好的界定，明确共同犯罪中的中止犯 的含义；确定共同犯罪中的中止犯理论依据及其认定标准；在立法上借鉴国外的相关经 论共同犯罪中的中止犯 2 验提出立法上的完善等。 笔者立足于我国刑法理论界针对共同犯罪中的中止犯的研究的成果的基础上， 并借 鉴国外关于共同犯罪中止犯的理论及立法状况，运用分析、比较、演绎、归纳、理论联 系实际等法学研究方法结合等方法， 从理论和实践两个角度对共同犯罪中的中止犯的概 念和特征，以及共同犯罪中教唆犯的中止、实行犯的中止、帮助犯的中止、组织犯中止 的认定和片面共犯的中止认定的问题进行探讨， 以期在立法上对我国共同犯罪中的中止 犯进行立法上的完善。真正做到给共同犯罪中的行为人架起一座适法彼岸的“后退的黄 金桥” 。 一、共同犯罪与中止犯的相关基础理论 3 一、共同犯罪与中止犯的相关基础理论 一、共同犯罪与中止犯的相关基础理论 共同犯罪是犯罪构成结构中的特殊形态， 而犯罪中止即中止犯也是犯罪构成结构中 的特殊形态。我国刑法分则中对具体罪的规定均以单独犯罪的既遂犯罪为基本构成，当 这两种犯罪构成的特殊形态均存在时就是刑法理论中所称的共同犯罪中的中止犯问题。 为了研究共同犯罪中的中止犯问题，首先必须解决共同犯罪和中止犯的相关基础理论。 （一）共同犯罪的相关理论 1共同犯罪的形式 （1）共同犯罪形式的概念。共同犯罪是指 2 人以上共同故意犯罪。对于共同犯罪形 式的概念，刑法学界表述不一，主要存在如下几种观点：一是结构或联系形式说。该说 认为，共同犯罪的形式是指 2 人以上共同故意的结构或共同犯罪人的联系形式； 二是 类型说。该说认为，共同犯罪的形式是指根据一定的标准，从不同的角度，在刑法理论 上把共同犯罪划分为几种不同的类型； 三是结构、形态及其存在方式说。该说认为， 共同犯罪的形式是指共同犯罪的结构、形态及其存在的方式； 四是组织结合形式说。 该说认为， “所谓共同犯罪形式，指共同犯罪的组织形式” ； 五是结构形式说。该说认 为， “共同犯罪的形式是指共同犯罪的结构形式” ； 六是结构或结合方式说。该说认为， “共同犯罪的形式是指两人以上共同犯罪的结构或之间的结合方式。 ” 对于各种共同犯 罪的形式的概念表述，笔者以为第三种表述全面是准确的，因为该概念既可以揭示出共 同犯罪形式的特征，又能概括所有的共同犯罪的形式，同时又排除了非共同犯罪形式的 共同犯罪种类。 （2）共同犯罪形式的划分。对此，我国刑法学界也存在很大分歧，主要存在如下 观点：第一，四分法。该观点认为，共同犯罪的形式以不同的标准划分可有以下几种： 杨春冼主编： 刑法总论 ，北京大学出版社 1951 年版，第 197 页。 杨敦先主编： 刑法学概论 ，光明日报出版社 1995 年版，第 180181 页。 高格主编： 刑法学教程 ，吉林大学出版社 1984 年版，第 146 页。 林文肯等著： 共同犯罪理论与司法实践 ，中国人民大学出版社 1987 年版，第 56 页。 王作富主编： 中国刑法适用 ，中国人民大学出版社 1987 年版第 174 页。 徐逸仁等主编： 简明刑法教程 ，复旦大学出版社 1988 年版，第 131 页。 论共同犯罪中的中止犯 4 一是任意共同犯罪和必要共同犯罪；二是事前同谋的共同犯罪和事前无同谋的共同犯 罪；三是简单共同犯罪和复杂共同犯罪；四是一般共同犯罪和特殊共同犯罪。该种分法 为很多学者赞同。第二，三分法。该观点又有旧三分法和新三分法之分。旧三分法认为， 共同犯罪的形式可归纳为：无事前同谋的共同犯罪、有事前同谋的共同犯罪和犯罪集团 三种形式；新三分法分为：一般共同犯罪、犯罪集团和犯罪团伙。第三，二分法。该观 点认为，共同犯罪的形式宜分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪两类，该观点是目前我国 刑法理论上的通说。简单共同犯罪，是指二人以上共同故意实行犯罪行为。在西方又称 为共同正犯，在此种犯罪中每一个共犯人都是实行犯；复杂共同犯罪，指共同犯罪人之 间存在着一定分工的共同犯罪。这种分工表现为：有的教唆他人产生实行犯罪的故意； 有的帮助他人实行犯罪；有的直接实行该种犯罪构成客观要件的行为。在这种共同犯罪 形式中，由于各个共同犯罪人在分工中的分工不同和参与实施犯罪的程度不同，自然他 们在共同犯罪中所起作用大小也不同。因而各共同犯罪人的刑事责任问题，应当根据他 们在共同犯罪中所起作用的大小和社会危害程度，依照刑法有关共同犯罪的规定来解 决。笔者赞成此观点。 2共同犯罪人的分类 在世界各国刑法关于共同犯罪的立法中，只有少数国家如挪威等采用“排他的正犯 概念” ，不规定共同犯罪人的分类，绝大多数国家的刑法均对共同犯罪人的种类加以划 分，并予以规定。因为各共同犯罪人共同犯罪中的地位和作用不同，其社会危害性也不 同。为了有效地和这种犯罪现象作斗争，需要根据一定标准进行分类，从而据以确定不 同的刑事责任。各国刑法关于共同犯罪人的分类存在很大差异,现详述之 。共同犯罪人 分类的标准从各国刑法共同犯罪的立法例来看概括为以下几种： 一是按照共同犯罪人的 分工分类，其中有二分法（正犯与从犯） 、三分法（实行犯、教唆犯、帮助犯）和四分 法（实行犯、帮助犯、组织犯和教唆犯） ；二是按照共同犯罪人在共同犯罪中的作用分 类。 这种作用分类法， 有的虽然反映了共同犯罪人在犯罪活动中的地位和所从事的活动， 但未能明确显示出共同犯罪人所起作用大小和社会危害程度； 有的虽然反映了共同犯罪 人在共同犯罪活动中的作用，但把共同犯罪人的复杂情况简单化了。 我国现行刑法实行后，刑法学界普遍认为，我国刑法对共同犯罪人的分类为主犯、 从犯、胁从犯和教唆犯。这种分类主要以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为分类标 一、共同犯罪与中止犯的相关基础理论 5 准同时兼顾共同犯罪人的分工情况。特别是刑法条文另外划分出教唆犯这一类，有利于 正确地定罪；而且该条又明确规定，对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处 罚，这样就将教唆犯这一分类，纳入以“在共同犯罪中所起的作用”为分类标准的分类 体系中，从而获得了分类的统一性。 在我国，多数学者认为主犯、从犯、胁从犯是按 照作用分类的共同犯罪人的基本种类， 而教唆犯则是按照分工分类的共同犯罪人的特殊 种类。在刑法理论上可将我国刑法中的共同犯罪人分为两类：第一类，以分工为标准分 为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯；第二类，以作为为标准分为主犯、从犯、胁从犯。 本文将从第一种分类即将共犯分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯来探讨。 （二）中止犯的相关理论 1中止犯的概念及其成立条件 我国刑法第 24 条规定:“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止结果发生 的，是犯罪中止”。根据该规定可知，中止犯包括行为人自动放弃其犯罪行为和自动有 效地防止危害结果发生两类。构成中止犯应当具备以下条件： （1）时间性。关于犯罪中 止的时间界限，我国刑法明文规定为“在犯罪过程中” ，但对于什么是犯罪过程，并没 有作明确解释。犯罪过程包含了从预备犯罪到完成犯罪所经过的各个阶段和各个时期。 作为一种未完成形态的犯罪， 犯罪中止可以发生在从预备阶段到犯罪结果发生之前整个 过程中。因此，在预备阶段，犯罪实行阶段和犯罪结果发生前均可以成立犯罪中止。 （2） 自动性。所谓自动性是指行为人在确信能够将犯罪进行到底的情况下，基于本人的意志 决定而停止犯罪行为，或者自动防止危害结果的发生。自动性条件不仅是构成中止犯的 本质要件，而且也是区分预备犯和未遂犯的主要标志。要正确地认定行为人停止犯罪的 自动性，必须从两方面认真考虑，行为人自认为自己能够完成犯罪，是认定自动性的基 本前提；行为人出于本人的意愿而放弃犯罪，是自动性的实质内容。 （3）有效性。所谓 犯罪中止的有效性是指犯罪人彻底抛弃犯罪意图， 停止犯罪行为或者有效地防止了犯罪 结果的发生。 有效性意味着， 犯罪人主观上真正抛弃了某种犯罪意图， 而不是恶意犹存， 伺机再犯；客观上彻底终止了犯罪行为，或者事实上阻止了犯罪结果的发生，而不是暂 时中断或者等到结果发生，对于不同的犯罪阶段，中止要求不同。在预备阶段，有效性 高铭瑄主编： 新中国刑法学研究综述 ，河南人民出版社 1986 年版，第 358 页。 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社 2003 年版，第 541 页。 论共同犯罪中的中止犯 6 表现在行为人在放弃犯罪意图的同时，也终止了预备行为；在犯罪已着手实行阶段，行 为人不仅在主观上放弃，而且客观上也并未将犯罪行为实行完毕；在犯罪行为实行终了 之后，犯罪结果发生之前，行为人不仅要积极采取措施防止犯罪结果的发生，并且最终 由于行为人自己的努力，避免了犯罪结果的发生。 2中止犯的立法理由 犯罪中止的行为人自动地放弃了犯罪或者自动有效地防止了犯罪结果的发生， 因此 应当减轻或者免除处罚。 而对于中止犯规定事项减轻或免除刑罚的根据何在呢？在日本 学术界中关于中止犯的论著，都可以发现学者们在简单说明中止犯的含义后，就讨论中 止犯的成立条件。因此中止犯减免刑罚的根据实际上是中止犯的本质问题。关于中止犯 减免刑罚的根据，德、意、日等大陆法系国家存在着“刑事政策说” ， “法律说”以及“并 和说”之间的争论。具体来讲， “刑事政策说” ，又分为“一般预防政策说”与“特殊预 防政策说” ； “法律说”中又存在着“违法性减少、消灭说” ， “责任减少、消灭说” ， “违 法性、责任减少说”之间的论争； “并和说”则有“违法性减少说+刑事政策说” 、 “责任 减少说+刑事政策说” 、 “违法性、责任减少说+刑事政策说”等不同观点。 现在我们对 各种学说进行剖析如下： 第一，刑事政策说。从犯罪中止理论来看， “刑事政策说”应当是犯罪中止最为有 力的立法根据。 “根据费尔巴哈的金桥理论 （刑事政策说）规定犯罪中止不予处罚， 以鼓励行为人在既遂之前放弃犯罪，在必要的情况下避免结果的发生” 。 德国学者李斯 特认为“在不处罚的预备和应处罚的着手和实行之间的界限被逾越之时，未遂犯之处罚 已经实现。这一事实不能被改变，不能向后退而撤销之 ，不能从这个世界中被摆脱 掉。倒是，立法可以从刑事政策角度出发，在已经犯了罪的行为之间架设一座中止犯罪 的黄金桥。立法这么做了。 ” 这一观点以“心理强制论”为理论基础，认为行为人在通 过了解这一刑事政策之后就会在实施犯罪时考虑到该刑事政策而自动放弃犯罪， 从而可 以减少犯罪对法益的威胁，完全符合社会的整体利益。但是，事实证明“刑事政策说” 的理论基础，不过是人类所追求的一种理想罢了，因为在现实中多数行为人并不是不知 张明楷著:未遂犯论 ，中国法律出版社、日本成文堂联合出版 1997 年版，第 326 页及以下。 德汉德海因里希耶塞克托马斯魏根特著:德国刑法教科书（总论） ，许久生译，中国法制出版社 2001 年版， 第 644 页。 德弗兰茨舒李斯特著： 德国刑法教科书 ，许久生译，法律出版社 2000 年版，第 349 页。 一、共同犯罪与中止犯的相关基础理论 7 道这一刑事政策而放弃自己的犯罪行为。 第二，法律说。法律说包括“违法性减少、消灭说” ， “责任减少、消灭说” ， “违法 性、责任减少说” 。 “违法性减少、消灭说”认为，就未遂犯来说，由于故意是主观违法 要素， 中止未遂犯是在产生故意之后又基于自己的意志中止犯罪或者自动防止犯罪结果 的发生，因此中止未遂的违法性便减少，消灭。 “责任减少、消灭说” 认为表中止未遂 明行为人意识到自己行为的危害性而幡然悔悟， 因此这表明了行为人的非难可能性减少 或者消灭。该说又包括以下几种学说： 有团藤重光的“中止行为所表示之行为人的人 格态度” ，佐伯千仞的“广义之后悔” ，香川达夫的“欲将已被违反的法义务再度合致之 意欲” ，中义胜的“否定自己行为价值之动机” ，内田昭文的“依自发之意思（放弃结果 实现之意思）使犯罪无法之完成”以及植松正的“中止未遂及较之于障碍未遂乃明显地 只有轻微之伦理非难 ” 。 “违法性、责任减少说”则认为，仅仅强调违法性或责任 减少都是偏颇的，因为未遂中止即表明了违法性减少，也表明了责任减少。防止结果发 生的行为使作为主观违法性的故意丧失时效性，决定性地消除了法益侵害的现实危险， 故通常使违法性减少；防止结果发生的“决议”是基于行为人自己的意志做出的，通常 使责任减少。于是，防止结果发生的行为成为违法性判断的对象，实施这种中止行为的 决议便成为责任判断的对象，对这两种对象判断的结论，是违法性与责任同时减少。该 种学说的缺陷，平野龙一认为该说存在两个缺陷：其一是违法性减少与责任减少的区别 不明确；其二是将基于自己的意志中止犯罪既解释为违法性减少的根据，又解释为责任 减少的根据，这并不妥当。 第三，并和说。并和说认为仅用刑事政策说或者仅用法律说都不能说明中止犯的立 法理由，必须将刑事政策说结合起来。并和说包括，违法性减少说+刑事政策说，该说 是主张同时采用违法性减少说与刑事政策说来说明中止犯立法理由的学说；责任减少+ 刑事政策说，该说主张同时采用责任减少与刑事政策说来说明中止犯立法理由的学说； 违法性、责任减少说+刑事政策说主张同时采用违法性减少说，责任减少说与刑事政策 说以用来说明中止犯的立法理由的学说，故被称为综合说，该说更加充分地说明中止犯 减免刑罚的根据，但是这种综合说在综合了各种学说优点的同时，也综合了各种学说的 缺陷。 日川端博著： 刑法总论二十五讲 ，余振华译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 312 页。 平野龙一： 中止犯 ，载日本刑法学会编:刑事法讲座 （第 2 卷） ，有紫阁 1952 年版，第 406407 页。 论共同犯罪中的中止犯 8 以上笔者主要介绍了国外刑法理论特别是日本刑法理论关于中止犯立法理由的阐 述。虽未形成通说，但对犯罪中止制度的研究奠定了坚实的理论基础。在我国刑法理论 的通说中并未对犯罪中止立法理由作出比较明确的说明，只是笼统地说“对中止犯既不 允许与既遂犯同样处罚， 也不允许比较既遂犯从轻处罚” 这一处罚原则不但轻于既遂犯， 也轻于预备犯，这也体现了主客观统一的刑事责任原则和罪责相适应原则的要求，也在 一定程度上有助于对已经开始的犯罪活动的积极制止。 ” 这种观点大致相当于国外的 “刑事政策说” 。仅以此作为理由还是不全面的，本文认为对犯罪中止行为人应当减轻 处罚或者免除处罚的主要理由就在于行为人的主观罪过， 客观危害以及社会危害性的减 少，最基本的理由还在于行为人的主观恶性减少。行为人实施犯罪不过是行为人主观罪 过内容的现实化。主观罪过是实行为人承担刑事责任的唯一根据。主观罪过决定着刑事 责任的成立及其大小。犯罪中止行为人的主观内容是在现实展开过程中得到了修正。这 种修正表明了行为人与刑法的保护利益之间对立的意志态度。 行为人的意志状态直接表 达出了主观恶性的大小。犯罪中止表明行为人在已经明确认识到行为的性质、客观危害 以及社会危害性决定的，行为人主观恶性的减少表明了行为人社会危害性的减少，因此 理应得到减轻或免除处罚的“恩赐” 。再次，行为人主观罪过内容中包括了对于自己行 为的社会危害性的认识，因此如果在自己中止犯罪后，行为人凭借自己的基本常识也知 道自己的行为危害性更小而受到国家的“恩惠”话，也会鼓励行为人放弃犯罪而不是将 犯罪进行到底。 如果立法承诺自动停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪人能 够得到宽大处理，这种有利的评价有助于鼓励犯罪行，为人“放下屠刀” ，真正的做到 了为犯罪行为人架起了“一座可以返回的金桥” 。总之，本文认为，对于我国刑法关于 中止犯的相关规定，应综合考虑犯罪、刑罚、刑事政策等多种因素使之更趋完善，减少 缺陷。 （三）共同犯罪与中止犯的关联性 通过以上我们对共同犯罪理论和中止犯理论的相关理论的介绍，我们可以清楚的 看到共同犯罪和中止犯的有关特征，通过分析，我们看到了共同犯罪中的犯罪中止理论 涵盖了共同犯罪和犯罪中止概念的交叉处，对于共同犯罪中的中止可以下一个定义，所 谓共同犯罪中的犯罪中止是指在共同犯罪前或犯罪既遂前， 全体共犯人或共同犯罪人中 高铭暄、马克昌主编： 刑法学 （上篇） ，中国法制出版社 1999 年版，第 286 页。 一、共同犯罪与中止犯的相关基础理论 9 的部分共犯人自动放弃犯罪或有效的防止犯罪结果的发生的一种未完成形态。 作为犯罪中止的一种特殊的情形，共同犯罪中的犯罪中止本身具有一定的特殊性 和复杂性：其一，共同犯罪的具有其整体性的显著特点，在主观上，各个共同犯罪人是 基于相互联络从而形成共同犯罪的意思联络；其二，在客观上，各个共同犯罪人的目标 是同一的，即为了同一的犯罪目的实施共同犯罪行为，各个共同犯罪人对于犯罪结果起 着共同的原因力的作用。各个共同犯罪人的行为并非是孤立地与危害结果发生联系，而 是相互配合，相互影响，有机地结合在一起形成一种犯罪合力，从而共同促成犯罪结果 的发生；在共同犯罪中，由于其整体性的特点，各个共同犯罪人之间是相互结合，相互 补充，相互利用的关系，所以，在共同犯罪中，就是只要是实行了一部分行为，也要对 共同犯罪行为所造成的犯罪结果承担责任，那就是常说的“部分行为，全部责任”原则； 在共同犯罪中，各个共同犯罪人又有一定的独立性，其个别人行为的特点要求我们在对 于共同犯罪中的中止犯的认定上既要考虑共同犯罪的过程和结果会产生不同的影响力， 共同犯罪的整体性特点，同时还不能忽视其所具有的独立性特点。 二、国外共同犯罪中中止犯的立法实践和理论 11 二、国外共同犯罪中中止犯的立法实践和理论 二、国外共同犯罪中中止犯的立法实践和理论 （一）国外共同犯罪中中止犯的立法实践 关于共同犯罪中的中止犯，俄罗斯刑法立法包括全部中止犯和部分中止犯。 俄罗 斯刑法典第 31 条第 4 款规定:“组织犯和教唆犯，如果及时向权力机关报告或者采取 其他措施阻止了实行犯将犯罪进行到底，不负刑事责任。如果帮助犯采取了他所采取的 一切措施以阻止犯罪的实施，则不负刑事责任。 ” 韩国和意大利刑法立法虽然未涉及到共同犯罪中中止犯的问题， 但学理和实务上均 认为共同犯罪中的中止犯也应符合单独中止犯的条件。 对于共同犯罪中成立中止犯的条件，德国刑法的要求比较宽松。 德国刑法典第 24 条第 2 款规定：在数人共同犯罪中，其中主动阻止犯罪完成的，不因未遂而处罚。如 该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，或该犯罪的未遂与中止犯以前参与的行为无 关，只要行为人自动阻止该犯罪的完成，应免除其处罚。另外， 德国刑法典第 31 条 第 2 款还规定：犯罪不是因为中止犯的行为而发生的，或犯罪虽已发生而与中止犯在以 前参与的行为无关，如果主动努力中止犯罪完成的，免除其处罚。 日本刑法没有明确规定共同犯罪中中止犯的情况， 但其理论界的主流观点与我国大 致相同： 共同者中一部分人任意地阻止了其他共同者的共同实行或者组织了结果的发生 时，应成立共同正犯的中止犯，在教唆者，从犯阻止了正犯的既遂时，就成立教唆犯、 从犯的中止犯。 脱离共犯关系主要是指共同犯罪者中止无效或有效地情形，即共犯者 在共同犯罪过程中，放弃犯罪意图，中止自己的行为，同时为了使其他共同者停止犯罪 进行了认真的努力，如果由于其他共同者使犯罪达于既遂或者在共同实行终了后，犯罪 达于既遂前，共同者中的一部分为了阻止达于既遂而做出了认真的努力，但依然达于既 遂，不能成立共同正犯的中止犯，但是可以对其为中止做出的认真努力予以评价，认为 是脱离。 日大塚仁著： 刑法概说 （总论） ，冯军译，中国人民大学出版社 2003 版，第 294 页。 论共同犯罪中的中止犯 12 （二）国外共同犯罪中中止犯的理论 对于共同犯罪中中止犯的问题，学界颇有研究，总括起来有三种观点:客观说、主 观说和折中主义（共犯关系脱离） 。 1客观说 该说又分为形式的客观说和实质的客观说。 （1）形式的客观说。该说认为，共同犯罪具有整体性特征，犯罪中止的有效性只 能以整个共同犯罪是否最后完成状态来确定。个别共犯如成立犯罪中止，必须在停止犯 罪的同时， 使得其他共犯亦停止实施共同犯罪行为或者必须有效地防止共同犯罪结果发 生。如二人共同前去盗窃，其中一人到达现场后处于害怕的心理而停止盗窃，如该人成 立中止则必须做出使得另一人亦必须停止犯罪或阻止另一人盗窃结果的发生。 否则不成 立犯罪中止。该说偏重于结果无价值，即行为对合法权益侵犯结果的无价值。 “一人既 遂全部既遂” ，各共犯人之间形成了一种互相利用，互相补充的关系。各共犯人必须一 体得对共同犯罪的整个结果负责。如结果发生，则不能成立犯罪中止。实际上，与单独 犯罪的适用标准一致。 从各国的立法例来看，在共同犯罪中中止犯上是客观主义的国家有意大利、日本、 韩国以及我国的台湾等国家和地区;韩国和意大利的刑事立法上目前虽然还没有共同犯 罪中中止犯的规定， 但是在学理上和司法实务上均认为共同犯罪人的犯罪中止也应符合 单独犯罪中止的条件。犯罪中止在意大利刑法中分别被称为“自动中止犯罪”与“自动 阻止犯罪结果发生” ，意大利刑法学界普遍认为，不论是自动的中止犯罪还是自动防止 犯罪结果发生在客观上都带者，有犯罪结果未发生或犯罪行为未实施完毕的特点。我国 台湾地区刑法刑法第 27 条规定: “已着手与犯罪行为之实行而因己意中止或者防止其结 果发生者，减轻或着免除处罚。”台湾地区刑法理论界的通说认为，共同正犯中一人或 者如自愿中止犯罪必须有效阻止共同行为之实行或防止犯罪结果之发生， 始能成立中止 犯。共同正犯中之一人或数人，虽有中止行为，而其他共同正犯并无中止行为，仍不免 发生犯罪结果者，因此时既无未遂问题，而共同正犯有须就全部犯罪负责，故全体共同 正犯皆为既遂犯，而不能单独将有中止行为之共同正犯沦为（中止）未遂犯。针对日本 刑法第 43 条的规定： “着手于犯罪无实行而无未遂者，得减轻其刑。但因自己之意思而 二、国外共同犯罪中中止犯的立法实践和理论 13 中止者，减轻或免除其刑。 ” 本文认为这里的中止行为仅指未发生犯罪结果，如中止但 仍未能有效地阻止犯罪结果的发生，则不成立中止犯。 （2）实质的客观说。在实质的客观说中，又存在以下几种学说：第一，因果关系 切断说。 该说从共犯行为与危害结果之间的因果关系是否被切断来论证共犯关系解体的 有效性，一旦这种因果关系被切断，共犯对危害结果也就失去了承担责任的基础，认为 该人中止有效应该是适当的，对构成客观此说即有学者对此提出批评，认为该结论在陈 述上易产生误会，原因有二。原因一因果关系属于犯罪构成客观方面要件之一，如果仅 强调客观上因果关系的切断，而无视主观上共同故意的切断，则过于片面；其二，所谓 “切断因果关系” ，一般只有在共同犯罪结果已经产生的情况下才能谈起，但是在共同 犯罪没有达到既遂状态的情况下，犯罪结果没有发生，因果关系就没有变成现实，怎么 能判断某个共犯的行为有无切断因果关系？第二，解体说。解体说试图从共犯必须从共 同犯罪中有效得到解除出去来说明共犯中止的有效性， 其学说实际上与因果关系切断说 几乎一致，只是在如何有效地从共同犯罪关系中出去使用了不同的标准，即要求必须从 主观上必须从主观上切断与其他共犯之间的共同故意联系， 客观行为上消除行为人先前 行为对共同行为所起的合力作用，使之消除对犯罪形成既遂的原因力，该观点方向基本 正确，观点也基本科学，但也有学者提出一些共犯的先前行为早已融合于其他共犯的行 为之中，事实上已不可能再考虑。此时中止犯的成立只能以有效阻止其他共犯人的行为 的完成以此作为抵消自己的先前行为所形成的原因力作用为要件。 对于此种中止犯罪以 “解体”来说明显得不甚确定。 该种观点有一定道理，却也很难说是恰当的，在实践 中，有的共同犯罪，共犯人之间的行为已经相互融洽形成一个有机的整体，形式上很难 分离；然而如果行为人主观上切断与其他共犯之间的心理联系，客观上又采取积极行为 阻止其先前行为对共同犯罪结果所可能产生的原因力作用， 在实质意义上认为其已经从 共同犯罪关系中解除出去，本文认为是适当的，可行的。即使批评该学说的学者提出的 “原因