（刑法学专业论文）论刑法解释方法及其适用.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 目前我国刑法学界对于刑法解释方法争议颇多，司法实践中在刑法解释方 法选择和适用上都有很强的不确定性，对此本文围绕刑法解释方法的基本立场、 各种具体的刑法解释方法以及刑法解释方法的适用规则展开论述。 正文主要分为三个部分，第一部分对刑法解释方法的前提和基础性理论进 行探讨和分析。首先从法律语言、法律规范以及立法技术等多个方面阐明刑法 解释的必要性，进而阐述刑法解释的方法所承载的价值功能。然后针对刑法解 释立场这一刑法解释的核心问题，提出应当确立客观主义解释论。并在客观主 义解释论的刑法解释立场之上进一步探讨了刑法解释方法应受到刑法罪刑法定 原则、刑法谦抑性哲学和刑事司法政策一“两个效果的统一- 等多重因素的制 约。 本文第二部分具体论述刑法解释方法的分类以及各种刑法解释方法。在归 纳总结刑法解释方法分类的学说和标准的基础之上，主张从刑法解释的手段角 度，将刑法解释方法划分为文义解释和论理解释两大类，对论理解释又采用四 分法，即系统解释、法意解释、比较解释和目的解释。其后分析了各种具体刑 法解释方法意义、适用范围和局限性，并对文义解释和目的解释两种核心解释 方法进行了重点论述。 本文第三部分论述刑法解释方法的适用规则。在对各个部门法关于解释方 法的位阶关系理论总结归纳的基础上，本文提出了五项具体适用规则，并强调 解释向刑法解释客观主义立场的皈依以及避免机械主义的倾向。最后，本文尝 试结合前文论述的各种刑法解释方法及其解释规则，从刑法解释的角度对“许 霆案一进行分析，力求加深对这一案件所涉及问题的认识，同时也更好的说明 刑法解释方法的运用。 关键词：刑法解释方法；客观主义解释论；文义解释；目的解释；适用规则 锎妄试 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a tp r e s e n tt h e r ea r em a n yd e b a t e sa b o u tm e t h o d so fc r i m i n a li n t e r p r e t a t i o ni no u r c o u n t r y , a n dt h e r ei su n c e r t a i n t yi nc h o o s i n ga n da p p l y i n go fm e t h o d si nj u d g i n g p r a c t i c e ，f o rw h i c ht h i st h e s i sr e s e a r c h e st h es t a n d p o i n to fi n t e r p r e t a t i o n ，s p e c i f i c m e t h o d sa n dr u l e so f a p p l y i n go f a l ls o r t so fm e t h o d s t h em a i nt e x tc a nb ed i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ，i nw h i c ht h ef i r s to n ef o c u s e so nt h e p r e m i s ea n df o u n d a t i o n a lt h e o r yo fm e t h o d so fc r i m i n a li n t e r p r e t a t i o n ，a n db e g i n s w i t ht h en e c e s s i t yo fc r i m i n a li n t e r p r e t a t i o nr e s u l t i n gf r o ml e g a ll a n g u a g e ，l e g a l r e g u l a t i o n s a n dl e g a lt e c h n o l o g y , a n df u r t h e r s 、i t ht h ev a l u e so fc r i m i n a l i n t e r p r e t a t i o n t h e nic o n t e n dt h eo b je c t i v i s mo fc r i m i n a li n t e r p r e t a t i o ni nt h es t a n d o fi n t e r p r e t a t i o n ，a n do nw h i c hb e h a l ft h e i n t e r p r e t a t i o ns h o u l dl i m i t e db yt h e p r i n c i p l eo fal e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o ras p e c i f i e dc r i m e ，m o d e s to f c r i m i n a ll a wa n dt h ec r i m i n a lp o l i c yo f “c o h e r e n c eo fb o t he f f e c t s t h es e c o n dp a r ta r t i c u l a t e st h es o r t sa n dc l a s s i f i c a t i o no fc r i m i n a li n t e r p r e t a t i o n ， a c c o r d i n gt ot h et h e o r i e sid i v i d et h em e t h o d so fc r i m i n a li n t e r p r e t a t i o ni n t ot w o s o r t so fs e m a n t i ci n t e r p r e t a t i o na n dl o g i c a li n t e r p r e t a t i o n ，t h el a t t e rc o n s i s t e do ff o u r s o r t so fs y s t e m ，h i s t o r y , t e l e o l o g i c a la n dc o m p a r e di n t e r p r e t a t i o n s a n dt h e nit r yt o d i s c u s st h em e a n i n g s ，s c o p eo fa p p l y i n ga n dl i m i t a t i o no fa l ls o r t so fm e t h o d s ，a n d f o c u so nt h es e m a n t i ci n t e r p r e t a t i o na n dt h et e l e o l o g i c a li n t e r p r e t a t i o n t h et h i r dp a r ta n a l y z e st h er u l e so f a p p l y i n g ，a n dc o n c l u d e sf i v er u l e si nt h ef i e l do f t h e o r i e so fo r d e r si ni n t e r p r e t a t i o n ，i nw h i c hie m p h a s i z et h es t a n d p o i n to f r e l y i n go n t h eo b j e c t i v i s mo fc r i m i n a li n t e r p r e t a t i o nt oa v o i dt h et e n d e n c yo fm e c h a n i s m a n l a s tt h i st h e s i st r yt od i s c u s st h eh o t s p o tc a s eu s i n gt h er u l e sa b o v et om a k ei tc l e a r a n dt os h o wt h ea p p l y i n go ft h em e t h o d so fc r i m i n a li n t e r p r e t a t i o n k e yw o r d s 2m e t h o do fc r i m i n a li n t e r p r e t a t i o n ；t h eo b je c t i v i s mo fc r i m i n a l i n t e r p r e t a t i o n ；s e m a n t i ci n t e r p r e t a t i o n ；t e l e o l o g i c a li n t e r p r e t a t i o n ；r u l eo fa p p l y i n g 2 卉献渊3 胬。 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：越日 期：巡：搿 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作：盘蛰燧名：学日 期2 山东大学硕士学位论文 前言 法律从诞生的那一天起就离不开解释，刑法也同样如此。刑法解释从刑法 产生之后就一直贯穿在对刑法理解、选择、决定和适用的整个过程。尽管人们 曾经有过对法律文本过度的依赖和信任，幻想法律文本能够绝对理性和明确， 寄望于法官像自动售货机一样根据统一的法律文本产出标准化的判决产品，但 近代成文法实践唤醒了人们：只有通过解释才能将法律文本和具体案件联系起 来，法律解释在司法实践中必不可少。 刑法解释的必要性在今天看来已经不成其问题，但对刑法解释方法的争论 却似乎刚刚开始。刑法解释方法是解读、探求刑法规范含义和意旨的具体方法 和路径，刑法解释方法这种工具性理论的性质决定了其主要源于刑事司法实 践，也主要是在司法实践层面上被应用，实践永远离不开理论的提升和指引。 但是，从目前学界的研究情况来看，不管是刑法解释各种具体的方法，还是各 种刑法解释方法适用规则都远没有定论。 刑法解释本身是体系内的技术性问题，但是又涵盖体系外的价值判断问 题，这就决定了刑法解释的方法必须从解释的价值立场出发，最终归于对于刑 法文本的技术性解读。古人言：“工欲善其事，必先利其器 ，解释方法正是正 确、合理、有效解读和适用刑法的“器 ，是刑法解释的理论工具。因此，解 释方法本身既不是能够取代整个解释理论的“奇技淫巧 ，也不是可有可无的 “雕虫小技刀。本文尝试从刑法解释的基本立场出发，梳理和建立合理的刑法 解释方法体系，进而研究和讨论各种具体方法的规则和相互适用关系，最后利 用这些方法规则分析和解读新近广为热议的“许霆案 ，以实现方法理论对解 释实践的回归。 山东大学硕士学位论文 第一章刑法解释方法的理论基础 刑法解释方法关乎刑法解释的具体展开，并非仅仅是刑法解释中纯粹的技 术问题，它的适用还包含了价值判断和选择的功能。目前，我国刑法学界对刑 法解释方法争讼颇多，究其原因是在研究的基本进路上，对刑法解释方法运用 应有的价值立场以及客观制约因素缺乏清晰的认识，从而导致在各种刑法解释 方法的选择和适用上的随心所欲。因此，在分析具体的刑法解释方法之前，我 们有必要对刑法解释方法的前提和基础性问题作一深入剖析。 第一节刑法解释的必要性及解释方法的价值 法律解释的历史同法律存在和发展的历史一样久远。一条法律将不能历史 地被理解，而应通过解释使自身具体化于法律有效性中。刑法解释是指人们 为了保证刑法规范的正确适用而理解、选择、决定刑法规范含义的过程。圆刑 法解释方法，即按照什么样的方法解释法律，或者运用哪一种方法更能得出最 为恰当的结论。简而言之，刑法解释方法是探求刑法规范含义或意旨的具体路 径。 一、刑法规范解释的必要性 每一个刑法规范都具有某种程度的抽象性，要将抽象的刑法规范运用于具 体的刑事案件，就必须对其进行解释。刑法解释是联接刑法规范与刑法适用的 桥梁，没有刑法解释就没有刑法适用，刑法就会变成一纸具文。 虽然在今天 看来，从根本上，解释的必要性问题是一个并不必要的问题，或者不应成其为 问题。但在西方法律思想史上，刑法是否有必要解释这一问题向来富有争议。 大陆法系国家近代法治孕育过程中，防止法官立法和释法的思想是主流趋 势。孟德斯鸿、贝卡利亚等启蒙思想家曾以“社会契约论 和“三权分立学说一 为理论基础，提出“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物， 回【德】汉斯格奥尔格加达默尔，洪汉鼎译：真理与方法 ，上海译文出版社1 9 9 9 年版第3 9 6 页 。陈忠林：刑法的解释及其界限，载赵秉志、张军主编：中国刑法学年会文集：刑法解释问题研 究 中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第3 9 页 o 参见李希慧：刑法解释论 中国人民大学公安大学出版社1 9 9 5 年版第l 页 2 山东大学硕士学位论文 既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻一。他们认为，从保障公民自 由的角度出发，法官在执行法律的过程中如果不对法律文字绝对服从，就有可 能对法律作有害于公民的解释；允许法官解释法律，也会使相同的罪行受到不 同的惩罚，从而破坏法治的统一。从习惯法向成文法的转变过程中，以文字为 表述形式的法律被虚幻的误认为是必然、绝对清晰和确定的。因此，以1 7 0 4 年 普鲁士国家法为代表的大陆法系早期法典，长达1 7 0 0 0 多条，“试图对各种 特殊而细微的事实情况开列出各种具体的、实际的解决办法。其最终目的在于 有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理案件时都能够得心 应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释 。o 直到成文法制度建立，人们才逐渐认识到：即使再详尽的法典也不可能为 一切案件设定明确的答案，数以千计条目的法典在复杂多变的社会面前也无能 为力。要将抽象的规范和具体的案件联系起来，只有通过解释这一途径，否则 法律就不可能为实践所用。绝对禁止刑法解释的观点与刑法本质上是一种抽象 的法律规范的属性是相悖的。具体来说，刑法规范需要解释主要有以下几方面 的原因。 第一，法律用语言来表达并在语言中得以存在，语言本身模糊性和多义性 的特征决定了以语言为表述形式的法律规范的现实局限性。刑法制定者在严格 遵循罪刑法定的要求下，对刑法条文明确性孜孜不倦的追求，反而导致语言的 模糊性更加变本加厉。正如拉伦茨所言，法律语言是一般语言的特例，但绝不 是与后者完全脱离的符号语言。法律语言不能达到像符号语言那样的精确度， 即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素，因此它 总是需要被解释。 第二，刑法作为法律规范，只能就社会关系的一般性或者普遍性问题作出 规定，具有抽象、概括的特性。“每一个法规范均需要进行解释 ，即使“表达 清楚的条文 也不例外。 抽象的刑法规范面对的始终是具体的刑事案件，因 而在其适用过程中，必须首先明确该规范的真实含义，然后才可将其作为定罪 量刑的标准。从规范到判决的过程，实际上就是一个解释产生、判断、选择的 。【法l 盂德斯鸿，张雁深译：论法的精神，商务印书馆1 9 9 3 年版，第1 6 3 页。 。【美l 梅利曼，顾培东、禄正平译：大陆法系( 第二版) 。法律出版社2 0 0 4 年版，第3 9 页 。参见【德】拉伦茨，陈爱娥译；法学方法论，商务印书馆2 0 0 3 年版，第2 2 6 页。 。【德】汉斯海因里希耶塞克、托马斯魏根特，徐久生译：德国刑法教科书 ，中国法制出版社 2 0 0 1 年版，第1 9 0 页 3 山东大学硕士学位论文 过程。 第三，从立法技术上来看，一方面，相对于繁杂多变的社会生活而言，立 法者的涉猎领域和预测能力是有限的，因此立法者制定的法律虽然可以解决大 多数问题，但也必然存在一些不周详之处：另一方面，由于“一个企图将处罚 的所有可能的先决条件，逐条列举出来的法律规定必然仍是不完整的 ，为了 防止“法官不同等地对待事实上相同问题漏洞的产生 ，立法者有意使用“不 确定的一般性概念 ( 如情节严重、其他手段、其他方法) ，或者有意留待 解释者来填补的“空白一( 如我国刑法中的“恐怖活动组织 、“黑社会性质组 织 ) ，这些司空见惯的立法方式显然为刑法解释留下了必要的空间。 第四，固定不变的刑法规范与日新月异的现实生活的之间存在着一定的距 离，要跨越这个距离，使规范能够适应新的社会生活，必须依赖于对刑法的不 断阐释。“稳定性 是刑法等基本法律的特性之一，如果朝令夕改，会使民众 无所适从。有些法律存在了数十年甚至上百年，仍然在规制着当前的社会生活， 这离不开对立法原意创造性的使用，对规则开放性的理解，对法律漏洞的填补， 对法律规范不断赋予适应社会发展现实的含义。解释的功能在于柔化了法律的 刚性规定，从而缓和法律与社会现实的紧张关系。 二、刑法解释方法的价值 达尔文说过：“最重要的知识是关于方法的知识”。就如同过河需要解决桥 和船的问题，刑法解释最需要解决的是解释方法的问题。有学者将法律解释方 法的基本含义概括为四个方面：( 1 ) 法律解释方法是法律解释操作的可行路 径：( 2 ) 法律解释方法是法律解释操作所应遵循的准则：( 3 ) 法律解释方法是法 律解释操作的结果一一法律解释论点或主张一一的形态；( 4 ) 法律解释方法是 支持法律解释论点或主张的理由。 这一界定既清晰的阐释了法律解释方法的 含义，也较为全面的展示了法律解释方法所承载的价值功能。 首先，刑法解释方法为司法实践中的刑法解释活动确立了规则，使共性的 法律与个案之间架起一座桥梁，也使法律职业共同体在解释法律时具有法律交 涉的统一平台。一旦可以在更专门的范围内对解释规则达成共识，就有利于细 致地进行解释操作。 o 参见陈忠林：刑法的解释及其界限，载赵秉志、张军主编：中国刑法学年会文集：刑法解释问 题研究 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第3 9 页。 。参见张志铭：法律解释操作分析 ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第7 1 - - 7 3 页 i 山东大学硕士学位论文 其次，只有通过得到普遍认可的解释方法来阐释法律含义，才能保证法律 解释不会破坏刑法的保障功能。缺乏理性控制，人类社会将被淹没在情感泛滥 的海洋里，法律解释方法从某种程度上控制着法律活动的恣意性。遵循了特定 的方法就有特定的准则，解释就不能是漫无边际的。只有在解释过程中存在可 以普遍遵循的规则，才能保证刑法的恰当适用，对适用活动形成有效监督。 最后，刑法解释方法对于说明得出此结论而非彼结论的结果至关重要。按 照法治的要求，法官在裁判中必须说明理由，拒绝说理是法律适用的大敌。只 有据以裁断纠纷的理由讲清、阐明，裁判才能具有公信力和说服力，而解释方 法正是据以证明最终解释结论的依据。 刑法解释方法对于最终解释结论的得出是一个前提性的、基础性的工作流 程，离开刑法解释方法，刑法解释活动就像无源之水、无本之木。当然，我们 也应当认识到刑法解释方法只是为解释活动提供达到结果的路径，但并不意味 着通过这些方法就必然会获得某种具体结果。方法对于具体结果给出指引，具 体结果的内容则取决于刑法规范的具体情况，以及法律适用者根据解释方法进 行的获取或选择。总之，刑法解释方法不是万能的，但是确实为达到目的提供 了最方便、可靠的途径。因此，对于刑法解释方法的总结、分析和研究，势必 会对刑法解释有所裨益。 第二节刑法解释方法适用的立场分析 面对具体问题，方法是独立和外在的，本身并不包含自我选择的自动指向 性；但刑法解释方法的最终确定本身是一个价值判断的过程。如何界定、使用、 选择刑法解释方法，与刑法解释的目标和立场密切相关。解释要达到怎样的理 想境地一一是把立法者的原意、法律文本现在的含义还是其他含义揭示出来? 解释目标在取向上的不同，直接决定了对各种刑法解释方法理解和选择的不 同。因此，理解和掌握刑法解释的具体方法，无法回避对刑法解释立场这一刑 法解释核心环节的探讨。 一、刑法解释目标的学说要览 ( 一) 主观说 主观说，又称立法意思说。风行于1 9 世纪的欧洲大陆，1 9 世纪到2 0 世纪初 5 山东大学硕士学位论文 在西方法律解释理论界长期占据支配地位。该说认为，解释的目标在于探求立 法原意，即寻求立法者在制定法律时的实际意图，排斥解释者的主观性和创造 性，以确保解释结论的客观性。 全面认识主观说，必须将其置于产生它的那个时代进行考量。在经历了漫 长的中世纪封建主义磨难后，1 8 世纪的西方闪耀着人文主义精神的光辉。新兴 资产阶级表现出渴望摆脱神权束缚，转而追求更为平等的社会体制的强烈愿 望。此时三权分立理论应运而生，立法机关与司法机关分别承担制定法律和忠 实执行法律的职责，两者的权力不能相互僭越。即使法律规范的适用会导致不 合理的结果，法官也必须严格贯彻执行，而没有权力掺入自己的任何见解。中 世纪的罪刑擅断和封建刑法的恣意性、残酷性使民众对司法普遍产生不信任 感，刑法的安定性和可预测性成为保障公民自由的基石，因此，对刑法解释的 必然要求是转述和表达立法原意。这一主观解释理论为以贝卡利亚为代表的刑 事古典学派所倡导，在长达近一个世纪的时期内，几乎成为种独断的刑法理 念。 主观说从早期要求严格遵循立法者立法当时的立法原意，发展至今已是修 正的现代主观解释论，即探求的不再是立法者立法当时心理学意义上的意思， 而是根据一定原则推测立法者的评价。现在我们所说的主观解释理论，一般是 指现代主观说。 ( 二) 客观说 客观说，又称法律客观意思说，由利益法学派首倡于1 9 世纪末2 0 世纪初， 先已成为西方法律解释学中最有影响力的学说。客观说认为，法律是社会的产 物，法律解释必须适应时刻变化的社会现实。因此，解释的目标是阐明解释之 时刑法条文客观上表现出来的意思，而不是探求立法之时立法者主观赋予法条 的意思。 客观说以起源于1 9 世纪6 0 年代的哲学解释学为哲学基础。哲学解释学不同 于传统解释学，认为作品的原意只能出现于作品与解释者的对话之中，独立于 解释者理解之外的作品的意义是不存在的，因为诠释者不可能抽离其身处的传 统和当下实际处境而对文本进行理解和诠释，理解和诠释必须在每一个当下， 每一个处境重新进行。 2 0 世纪以降，随着绝对的三权分立理论的破产和垄断 。参见陈弘毅s 当代西方法律解释学初探 ，载中国法学 1 9 9 6 年第3 期 6 山东大学硕士学位论文 主义的到来，整个时代在思想、习俗、政治结构、经济、社会生活等方面发生 了急剧的变化，运用主观解释理论难以解决犯罪进一步滋生蔓延的问题。客观 说的主张者借此时机提出，要使刑法满足社会实际需要，充分发挥其保护机能， 实现社会正义，就必须紧密联系解释之时的客观情势变化，而不能拘泥于立法 者赋予法条的原意。 ( 三) 折衷说 该理论主张将上述两种学说加以综合，但在综合的方法上稍有分歧，在刑 法理论界获得普遍支持的方法是以主观解释理论为原则，以客观解释理论为例 外。例如德国刑法理论主张，当立法者在法律中明确表示的意思没有过时的情 况下，这个法律的意思内容就应当得到尊重和遵守。台湾学者林山田认为，“刑 法之解释宜采主观说与客观说之综合理论，即：原则上，采主观理论，对于刑 法条款之解释仍应忠实地停留在立法者于立法时之标准原意。惟如有足够之理 由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁，而与现阶段之公平正义、社会情 状与时代精神等不相符合时，则应例外地采客观理论。 我国大陆刑法学者认 为，在任何时候，要首先考虑到揭示立法原意，只有在绝对必要的情况下，才 可以超越立法原意，将刑法规定的含义解释为条文文字客观上体现出来的意 思。西 二、刑法解释目标诸学说评析 上述刑法解释观的提出各有其历史背景和理论基础，均对刑法解释产生了 深远的影响。它们的主要分歧是外在于解释者的意义到底存在于立法意图之 中，还是存在于法律文本之中，抑或是二者的调和。 主观说强调在刑法解释时再现立法者原意。从逻辑上进行分析，这一目标 实现首先应当具备以下两个条件：一是立法者是绝对理性的，对法的意蕴、含 义、价值等有着最全面的感知，只有立法者才能合理地建构规则与秩序。第二， 刑法是一个全知全能、逻辑自足和自我封闭的规范体系，不存在任何漏洞。但 是，从法律和现实的联系来看，一定的刑法规范总是立法者受特定社会历史条 件限制的产物，由于社会生活的复杂性和变动性，不论立法者多么睿智、富有 预见，刑法规范多么富有原则性和灵活性，都不可能制定出完全涵盖现实生活 。参见王世洲：刑法方法理论的若干基本问题，载法学研究2 0 0 5 年第5 期。 o 转引自李希慧：刑法解释论 ，中国人民大学公安大学出版社1 9 9 5 年版，第8 0 - - 8 1 页 9 参见李希慧：刑法解释论，中国人民大学公安大学出版社1 9 9 5 年版，第8 l 一8 2 页 7 山东大学硕士学位论文 中全部内容的刑法规范，在现实中总会出现立法者没有想到或者根本就不可能 想到的情况。因此，立法原意本身可能就存在缺陷。另外，“立法原意 是什 么，并不是十分明确。解释者能否真实的再现立法原意，通过什么途径验证再 现了立法原意，这些都是对主观说有力的质疑。 客观说以一种积极的态度对待不断发展变化的社会现实，注重刑法的实质 正义的实现，赋予刑法新的活力。但相对于主观说，客观说遭到了更多的攻击 和诘难。它被攻击的焦点为，客观说将使法官的自由裁量权无限扩大，这与三 权分立的政治理论和罪刑法定的基本精神是尖锐对立的。由此将导致刑法解释 的恣意性，使法律的安全价值丧失殆尽。 折衷说试图回避主观说和客观说之短而用其之长。肯定立法原意存在的同 时又认为立法原意在特定情况下，即为实现更大的正义，是可以逾越的；强调 刑法安全价值和保障机能的同时又兼顾刑法的公平价值和保护机能。笔者认 为，这种试图将主观说和客观说融为一体，以调和两者的对立的解释理论并不 能在实践上提供方法论的指导，因为该说所宣称的“惟如有足够之理由证实立 法当时之价值判断，显因时过境迁，而与现阶段之公平正义、社会情状与时代 精神等不相符合时，则应例外地采客观理论，“只有在绝对必要的情况下，才 可以超越立法原意一，并没有明确的解释何为“足够之理由 、“绝对必要的情 况 等等。这些模糊的用词在一定程度上也说明主观说和客观说在本质上存在 不可调和的冲突，二者不可能共存于同一理论体系。 三、适用刑法解释方法的应有立场客观主义解释论 在刑法学界，由于受罪刑法定原则的影响，持主观说的学者占大多数，持 客观说的学者占少数。但是，准确地说，我国学者持折衷说的最多。 基于上 述分析，折衷说在理论本身存在无法克服的问题，故为本文所不取。对于主观 说和客观说的取舍，笔者将从以下几个方面来说明客观主义解释论是我们在适 用刑法解释方法的应有立场。 ( 一) 与立法原意相比，文本更能客观的反映刑法的真实面貌 立法的实质在于将一定的社会价值观念通过法律表达出来，赋予其普遍的 约束力。不可否认，法律文本是立法者主观意思的客观表现形式，文本体现着 。参见吴丙新：修正的刑法解释理论 。山东人民出版社2 0 0 7 年版，第6 3 页 参见何秉松、杨艳霞：论刑法解释观) ，载西南民族大学学报 ( 人文社科版) 2 0 0 6 年第5 期 8 山东大学硕士学位论文 立法者的意思。但是，法律一经制定，由文字组成的文本就具有了一定的独立 性，文本在一定程度上又必然超越立法原意。一方面，为了维护刑法的稳定性， 同时又留给法官一定的自由裁量空间，立法者往往用高度抽象的词汇来表达主 流的价值观念，这就意味着文本所体现的立法原意实际是不确定的；另一方面， 即使立法原意是明确的，随着社会的发展，立法者立法当时的价值观念已不适 合现在的价值观念，此时，依照当下的社会现实对文本所作出的理解才能最大 程度的反映刑法的正义价值。例如根据立法原意，村民委员会等村基层组织人 员是不构成贪污罪、受贿罪的，但是，实践中大量发生的这类案件迫使大家 重新审视，这样的立法原意能否遏制这类犯罪? 对此，全国人大常委会于2 0 0 0 年颁布了立法解释，规定村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行 政管理工作的七种情形下，也可以构成贪污、受贿罪。 ( 二) 从刑法解释的实质来看，客观解释能够有效的联接抽象的刑法规范 和具体的个案 刑法解释的目的在于将一般的抽象的规定运用到具体的特殊个案当中，因 而刑法解释的过程实际上就是刑法适用的过程。在这一过程中，必须对刑法规 范与案例事实交互地分析处理，一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体的 构成要件，另一方面，将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情。法官 依据对法观念的确信完成对刑法的适用，这种确信并不绝对与立法原意相一 致，它服从于犯罪行为当时被普遍接受的法观念。正如拉德布鲁赫所说：“解 释者对法律的理解可能比创立者对法律的理解更好，法律也可能比起草者更聪 明它甚至必须比它的起草者聪明。法律起草者的思想必然会有漏洞，它自 己不会总是能够剔除那些不清楚和矛盾的地方，但是解释者必须能够根据法律 对任何可能出现的案件做出一个清楚地、没有矛盾的判决一印 ( 三) 客观主义解释论并不违背罪刑法定原则的要求 客观说自诞生以来，所受到的最大攻击就是它与罪刑法定原则的尖锐对 立，从而威胁到刑法的安定性。笔者认为不然。应当说，客观主义解释论与罪 刑法定原则的要求正相契合。首先，早期的绝对罪刑法定主义随着时代的发展 在刑事立法与刑事司法中不断得到修正，现代法治社会中，人们已经认识到罪 。参见吴孟栓、罗庆东：刑法立法修正适用通解( 1 9 9 7 - - 2 0 0 1 ) ，中国检察出版社2 0 0 2 年版第 1 8 5 页 。【德】拉德布鲁赫，王朴译；法哲学，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 1 5 页 9 山东大学硕士学位论文 刑法定中的“法定一不可能绝对确定，有限的承认法官的自由裁量是实现罪刑 法定的必然要求。其次，法官在解释刑法规范时一方面受到文本的制约，一方 面又有他对规范的理解，而这种理解建立于一种良好的法律感之上，只要没有 明显的与文本自身所释放的意义相背，就不能认为他违背了罪刑法定。再次， 贯彻罪刑法定原则不能机械地、仅仅从形式上去理解和适用刑法的罪刑规范， 而应在形式合理性的范围内尽量从实质上去理解罪刑规范，以寻求实质的合 理，这也正是客观解释论所要达到的目的。最后，罪刑法定原则要求对法的解 释要保障法的安定性，以有利于公民预测自己行为的法律后果。如果以不可捉 摸的立法原意为解释的基准，反而会带来更大的不确定，从而导致司法权的滥 用。因此，要实现公民的“预测可能性 ，限制司法权，就应当以刑法规定为 解释基准，持客观解释观。 ( 四) 客观主义解释论对于当今中国刑事法治的发展尤为必要 刑法应当是最精确的法学，但是，随着我国科技的突飞猛进、经济的日 新月异，新的行为类型不断出现，相应的立法还来不及对如此多的新信息的涌 入和将来可能出现的问题进行充分的分析论证，所以我国9 7 刑法不可避免的规 定了一些关于新类型犯罪的模糊性、概括性条款。比如，以第l3 条为首的大量 “罪量一方面的条款，“情节显著轻微 、“情节严重 、“数额较大 、“后果严 重 等词频频出现在刑法规范中，以至于刑法分则中已经很难找到完全排除这 种“罪量 因素的条款。圆再如，9 7 刑法在废除了“投机倒把罪 之后又不得 不设置了。非法经营罪一这一“口袋罪 。其后，针对市场经济发展中出现的 严重扰乱市场秩序的新行为类型，分别以立法解释、刑法修正案、司法解释的 形式，将非法买卖外汇、非法经营证券期货或者保险业务、擅自经营国际电信 业务或者港澳台业务进行营利活动、传销或者变相传销等纳入到“非法经营罪一 的规制范围中来。不可否认，这种概括性的刑法条款有一定的危险性，但完全 取消这种立法方式既不应当也不现实，因此，解决这一问题，目前最可行的就 是诉诸于客观的刑法解释，对于刑法条文的理解和适用满足现代生活的现实与 要求。 。王世洲：刑法学是最精确的法学 ，载【德1 克劳斯罗克辛，王世洲译：德国刑法学总论 ( 第l 卷) 译者序，法律出版社2 0 0 5 年，第l 页。 o 参见储槐植：我国刑法中犯罪概念的定量因素 ，载储槐植t 刑事一体化与关系刑法论 ，北京大 学出版社1 9 9 7 年版，第2 6 8 页 1 0 山东大学硕- t ：学位论文 第三节刑法解释方法适用的制约因素 刑法解释方法的适用采取客观主义的解释观并不意味着解释的随心所欲， 刑法的内容涉及直接保护或剥夺公民的生命、人身自由、财产等最基本的权利， 相对其他法律的解释而言，刑法解释方法在适用上必然受到下列因素的制约。 一、罪刑法定主义从刑法的基本原则出发 罪刑法定原则是刑法的生命。它既是立法机关制定刑法、司法机关适用刑 法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则。罪刑法定主义经历了 从绝对罪刑法定到相对罪刑法定的转变，对现代刑法中罪刑法定含义的最通常 理解是“法无明文规定不为罪，法无明文规不处罚一。我国9 7 刑法第3 条规定： “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪 行为的，不得定罪处罚 ，这也表明罪刑法定原则在我国已得到了立法确认。 当代罪刑法定主义理念，已经将形式侧面和实质侧面有机结合起来，缺少任何 一个方面，都将损害到其他方面。我们理解罪刑法定主义对刑法解释的限制， 也需要从这两方面进行探讨。 ( 一) 形式侧面：禁止类推解释 形式的侧面源于三权分立与心理强制说两个思想渊源。刑法理论起初将形 式侧面概括为四个方面：一是排斥习惯法；二是事后法的禁止；三是禁止类推 解释；四是否定绝对不定期刑。现今，罪刑法定的思想渊源不再具有现实意义， 支撑形式侧面的思想基础主要是尊重人权主义：要使国民对自己的行为具有预 测可能性，必须有事先明文规定的法律，而且不得对法律做类推解释。 类推解释是指在法无明文规定的情况下，对某一行为援引刑法分则最相类 似的条文定罪处刑。罪刑法定与类推的排斥性，是不争的事实：罪刑法定原则 本身包含着对实体法的确定性要求，目的在于限制刑法解释，确保不超出法律 明文规定的范围；而类推解释允许法官将刑法规范适用于超越法条文字规定的 范围，实际上是允许法官在立法者用文字设定的法律适用以外擅自创立犯罪与 刑罚规范，罪与非罪、轻罪与重罪之间就不可能有一个明确的界限，公民因而 。参见张明楷；刑法分则的解释原理，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第l 页 参见张明楷：刑法分则的解释原理 ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第9 页 山东大学硕：l ：学位论文 无法把握罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪的界限，不可能以刑法规范作为 自己行为的指导，也不可能根据刑法规定的内容来预测自己行为的法律后果， 从而破坏了刑法保障公民自由的功能。 ( 一)实质侧面：反对“恶法亦法一 实质侧面的思想基础是民主主义与尊重人权主义，它包括两个方面的内 容：一是刑罚法规的明确性；二是刑罚法规内容的适当性。前者要求刑罚规范 的内容不能含糊，必须具体、明确；后者要求刑罚规范只能将具有合理处罚根 据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚一一禁止处 罚不当罚的行为，禁止残虐的、不均衡的刑罚。 实质侧面不仅限制司法权而且限制立法权，反对“恶法亦法 ，从而保证 刑法的实质正义。“恶法一在这里指两种情况：一是内容相对确定，但可能对 被告人带来不公正处罚的刑法规范；二是内容相对不确定，由法律法规的模糊 性而可能导致作出不利于社会公正的刑法规范。由于它可能造成对犯罪嫌疑人 正当权利的不当剥夺，这就要求法官在解释刑法规范之时，运用规避“恶法 ， 趋向“良法一的刑法解释方法，作出有利于实现社会正义的解释结论。 二、刑法的谦抑性一一从刑法哲学出发 人类社会为什么会有刑法? 国家凭什么持有刑罚权? 国家的刑罚权又得 到了谁的允许? 在动用刑罚，运用各种刑法解释方法理解、适用刑法时，这些 有关刑法的根基和哲学的最基本、最原始的问题伴随人类与生俱来的正义观念 必将萦绕在人们的心中，不但给予解释者行动的指引，也时时提醒解释者：刑 罚权的发动应当体现出某种“仁慈一一一从公正、人道、谦抑的立场出发，作 出有利于被告人的解释。 刑法裁判与私法领域纠纷的解决不同。在私法领域，诉讼双方地位平等， 法院是作为“主持公道 的身份并借助国家权威对纠纷双方作出裁判。此时， 法官就像家长给自己的孩子评理一样，尽可能找出双方都满意的解决方案。因 而在法律适用上，更多的是强调技术因素，并积极地从文本中发现规则，甚至 是创造规则。但是在刑法领域，国家和犯罪嫌疑人的诉讼地位并不平等，刑事 诉讼所要解决的是个人利益和社会利益、国家利益之间的冲突。此时法官并不 消极的裁判者，而是站在国家的立场上替国家讨回公道。从某种意义上说， o 参见吴丙新t 修正的刑法解释理论 ，山东人民出版社2 0 0 7 年版，第7 6 页 1 2 山东大学硬士学位论文 刑罚本身也是一种“恶一，一旦对被告人适用，就会给受刑者带来沉重的负担； 而且，适用刑罚的后果又往往具有不可挽回性。因此，强大的国家在面对势单 力薄的被告人时，应当时刻谨记：刑罚只应作为国家一种不得已的被动反应， 只有在非用刑罚不可时才动用刑罚权；即使对被告人处以刑罚也应力求以最小 的支出，获得最大的社会效益有效地预防和控制犯罪。刑法的谦抑性制约 着解释者在运用刑法解释方法进行解释时，不能创造不利于被告人的法律，而 应依据事实及对法律的理解作出无罪和轻罪的推定。 兰、l 两个效果的统一蓐从刑事葡法政策出发 二千年前，著名罗马法学家塞尔苏斯说过：“认识法律不意味着扣法律字 眼，而是把握法律的意义和效果。一这与当前我国刑事审判工作中所倡导的“两 个效果的统一蓐法律效果和社会效果的有机结合有着异曲同工之处。 确保法律效果，是指依法办事，严格依照法律规定裁判案件；确保社会效果， 是指力争案件审判获得人民群众、社会各界的普遍认同。我们国家的法律是全 体人民共同意志的体现，因此，在本质上法律效果和社会效果并不矛盾，而是 统一的。国甚至在某种意义上说，社会效果本身就是法律效果的有机组成部分， 两者本身就是一种效果，即法治和社会公平正义的实现。 “两个效果的统一努并不是应时的提法和权宜之计，而是我国一项重要的 刑事司法政策。法律并不是一成不变或者必定有唯一答案的教条，僵化刻板的 理解适用法律，仅仅就案办案，因罪量刑，往往无法取得包括被害入在肉的社 会公众理解和接受的裁判效果。我国正处于社会经济高速增长、经济关系高速 复杂化、社会需要协调发展的特殊时期，司法机关面对的是瞬息万变、层出不 穷的新态势、新利益、新行为、新手段，要使作出的判决合法合理、合时合事， 就必须在法律适用中加入多样化的社会价值的考量。当然，社会效果不意味着 随意的制作和废除规范，它的实现必然是建立在严格依照法律规定和政策精 神，特别是严格依照证据标准和量刑标准裁判案馋的基础之上。 达到髯两个效果的统一蓐，需要根据案件的具体情况，通过妥善运用适当 的刑法解释方法得出符合社会效果的解释结论。对刑法条文或者刑法术语的解 释，不能违反嚣家利益或者社会公共利益。按照文义解释、体系解释等方法律 参见张军在吉抟高院调研时要求确保死j f 唾案佟审判实现法律效祭与社会效果的有机统一 ，载最 商人民法院网址h t t p l ：w w w c o u r t g o v c n n e w s b u l l e t i n r e l e a s e 2 0 0 7 0 9 2 4 0 0 2 0 h t m 1 3 山东大学硕士学位论文 出的解释，可能对国家利益或者公共利益造成损害的，应当按照立法目的或者 规范功能，选择符合国家利益或者社会公共利益的其他解释。也可以反过来说， 在刑法规范有两种以上的合理解释时，应当选择社会效果最大化的解释。 o 参见孔祥俊，法律解释方法与判解研究，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第4 6 6 - - 4 6 7 页 1 4 山东大学硬士学位论文 第二章具体刑法解释方法之辨析 第一节刑法解释方法的分类 从中西方法律解释的历史来看，虽然早期的法律注释家和司法者在不断的 进行法律注释和解释活动，但很少总结解释的具体方法和规则。就法律解释方 法进行明确的归纳和探讨在法律解释的历史上很晚才出现：从实践上，始于 1 6 世纪英美法系的司法活动，例如英国“海登案首先引申了“不明文字释 义规则修；从理论上，一般认为始于1 9 世纪德国著名法学家萨维尼的“经典 解释学说 一一解释法律的四项准则。萨维尼的四要素说成为后世发展解释方 法的理论平台，法理学者对于法律解释方法的研究在今天已经具有相当的规 模，尤其是对于法律解释方法的种类的划分，国外学者探讨比较深入，形成了 各种理论学说。刑法解释方法与一般的法律解释方法有一定的共通性，鉴于刑 法解释方法建立在后者研究的基础之上，首先来考察一般法律解释方法的分 类。 一、关于一般法律解释方法分类的学说 法理学者对法律解释方法分类的研究首推德国历史法学派代表人物萨维 尼。萨维尼在其巨著 ，载法学研究2 0 0 5 年第2 期。 转引自陈兴良主编：刑法方法论研究，清华大学出版社2 0 0 6 年版，第1 7 8 页 参见李国如：罪刑法定原则视野中的刑法解释，中国方正出版社2 0 0 1 年版，第1 8 9 页。 o 参见苏力，解释的难题t 对几种法律文本解释方法的追问) ，载中国社会科学 1 9 9 7 年第4 期 1 7 山东大学硕士学位论文 结论的解释方法也有借鉴意义。对于苏力教授的观点，我们认为，对法律解 释方法