（刑法学专业论文）论“亲亲相隐”行为的出罪化.pdf

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( ) ip e n a l t ym o d e s t yr e q u i r e m e n t s 2 0 i i t h et h e o r yo fe x p e c t a t i o n sp r o b a b i l i t y 2 2 i v p r a c t i c eb a s e do n ：c r i m i n a ll a w sp u r p o s ea n dt r a d i t i o n a lc h i n e s ec u l t u r e 】f i t ：! ：l ip e n a l t yp u r p o s eo fp r o t e c t i o no fh u m a nr i g , s 2 3 i it h ec u l t u r a lm o d e r n i z a t i o no ft h ec h i n e s el e g a ls y s t e m 2 3 i i i m a i n t a i ns o c i a ls t a b i l i t ya n dn a t i o n a lo r d e r ，b u i l d i n gah a r m o n i o u s s o c i e t y ：! z i c h a p t e r5s y s t e mc o n s t r u c t i o no fd e c r i m i n a l i z a t i o no f “s h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o m p u n i s h m e n t ：! ! ； is o m eb a s i c p r i n c i p l e s 2 5 ir i g h t so f p r o p e r t y 2 5 i ir e a s o n a b l ed e f i n i t i o no fr e l a t i v e sa n ds c o p eo ft h e i rc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y 2 6 i i i t h ef o r m sl i m i t 2 8 i v a p p l i c a b l ee x c e p t i o n 2 9 i it h es p e c i f i cl e g i s l a t i o np a t h 3 1 is u b s t a n t i v el a wp a t h 3 1 1 i it h es p e c i f i cj u d i c i a lp a t h 3 3 c o n c l u s i o n 3 5 r e f e r e n c e s 3 6 ib o o k 3 6 i i p a p e r 3 7 t h a n k s 3 9 山东大学硕士学位论文 摘要 “亲亲相隐 是指亲属之间互相隐匿犯罪的可以不处罚或者会减轻处罚。它是授 予犯罪人亲属的一种包庇犯罪人的法律权利的一项法律制度。它符合人的本性和刑罚 谦抑性，有助于法律的公众认同与公民的守法，维护家庭和谐和社会稳定，对我国和 谐社会建设有很大作用。“亲亲相隐 原则一直存在于我国古代的法律体系之中，在 西方国家的法律之中也存在相关的规定。但遗憾的是，我国现行法律中并没有关于亲 亲相隐的相关规定，并将其视为封建法律文化的糟粕予以抛弃和批判。 “亲亲相隐 制度作为一项重要的法律思想在学术界也是有争议的。一些学者 都对亲亲相隐制度持否定态度。但另外一些学者却认为：亲亲相隐制度有其合理性的 一边，将其规定在我国刑事法律中有很大的意义因此在去粗取精、去伪存真的基础上， 我们应该将其吸收进我国的刑法之中。 笔者正是基于以上的情形，决定本文将在讨论“亲亲相隐 的理论界定与价值内 涵的基础上，再对其进行历史考察与域外考察，然后分析其在我国刑事法律中缺失的 现状与原因，进一步提出亲亲相隐原则的出罪化的根据，最终对其制度建构提出一些 意见与措施，以期对我国刑事法律的完善与刑事司法制度的改革有所裨益。 本篇文总共包含以下五个部分： 第一部分，对亲亲相隐行为的理论界定。首先在对亲亲相隐的含义进行简单概括 的同时，简述其在不同的历史时期和不同国家地区的变化与发展。其次明确了亲亲相 隐的权利属性。最后对其的价值内涵进行了详细的分析，肯定其存在的意义与价值。 第二部分，对亲亲相隐行为出罪化进行历史与域外考察。第一方面是对亲亲相隐 出罪化进行历史考察，分析亲亲相隐原则在我国不同历史时期在法律思想和法律文本 之中的体现。第二方面是对亲亲相隐行为出罪化的域外考察，主要是简述西方容隐制 度的历史发展，并对其在两大法系之间的异同进行简单地比较。 第三部分，分析亲亲相隐制度在我国刑事法律中缺失的现状及其成因。在陈述其 在我国刑事法律中缺失现状的基础上，从思想渊源、前提条件、司法原因三个方面分 析其原因。 第四部分，论述亲亲相隐行为出罪化的根据。主要从时代背景、理论前提、理论 山东大学硕士学位论文 依据、现实依据四部分来论述其出罪化的依据，进而论证其出罪化的科学性与合理性。 第五部分，对亲亲相隐行为出罪化的制度构建。首先是出罪化必须考虑的一些基 本原则；其次是出罪化的立法路径，包括实体法与程序法两个方面；最后是出罪化的 具体司法路径，具体到公安机关、检察院与人民法院应如何处理。 总之，“亲亲相隐 行为的出罪化是有相关的理论与实践依据的，将其规定与我 国的刑法中是科学的、合理的。 2 关键词：亲亲相隐；出罪化：窝藏、包庇罪；制度建构 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t s h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n t r e f e r st ot h er e l a t i v e so fe a c ho t h e rc a n c o n c e a lt h ec r i m ew i t h o u tp u n i s h m e n to rr e d u c et h ep u n i s h m e n t i ti sal e g a ls y s t e m ，w h i c h g r a n t e dt ot h er e l a t i v e so ft h eo f f e n d e ral e g a l r i g h tt oc o v e rt h eo f f e n d e r i tl i n e sw i t l l h u m a nn a t u r ea n dt h ep e n a l t ym o d e s t y i ta l s oh e l p st h ep u b l i c sr e c o g n i t i o no fl a wa n d c i t i z e n st oc o m p l yw i t ht h el a w , t om a i n t a i nt h eh a r m o n yo ff a m i l ya n ds o c i a l ss t a b i l i t y r i sv e r yu s e f u lf o ru st ob u i l dah a r m o n i o u ss o c i e t yi nc h i n a ”s h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o m p u n i s h m e n t p r i n c i p l eh a sa l w a y se x i s t e di na n c i e n tc h i n a sl e g a ls y s t e m ，a n dt h e r ea r e r e l e v a n tp r o v i s i o n si nt h el a w so fw e s t e r nc o u n t r i e s u n f o r t u n a t e l y , o u rc u r r e n tl a wd o e s n t h a v et h er e l e v a n tp r o v i s i o n s ，a n ds e e si ta st h ed r o s st ob ed i s c a r d e d s h i e l d i n g r e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n t a sa l li m p o r t a n tl e g a lt h o u g h t i s c o n t r o v e r s i a li nt h ea c a d e m i a s o m es c h o l a r st a k ean e g a t i v ea t t i t u d eo f s h i e l d i n g r e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n t i na d d i t i o n , s o m es c h o l a r st h i n k ：s h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o m p u n i s h m e n t h a si t sr e a s o n a b l es i d e p r o v i s i o n si ti no u rc r i m i n a ll a wh a sal o to fs e n s e s o i ts h o u l db ea b s o r b e di n t oo u rc o u n t r y sc r i m i n a ll a w ia r f lb a s e do nt h ea b o v ec i r c u m s t a n c e s t h i sa r t i c l ew i l lb e g i no nt h eb a s i so fd e f i n e d v a l u eo ft h e s h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n t ”t h e o r ya n di t sh i s t o r i c a ls u r v e ya n d f o r e i g ni n v e s t i g a t i o n t h e n1w i l la n a l y z et h es t a t u so fi t sm i s s i n gi nc h i n a sc r i m i n a ll a w a n dt h er e a s o n s ，f u r t h e rg i v et h er e a s o n so fd e c r i m i n a l i z a t i o no f “s h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o m p u n i s h m e n t t h ee n do ft h i sa r t i c l ew i l lg i v es o m em e a s u r e st op u ti ti no u rc r i m i n a ll a w i no r d e rt ob e n e f i to u rc r i m i n a ll e g a ls y s t e m sr e f o r m t h i st e x tc o n t a i n st h ef o l l o w i n gf i v es e c t i o n s ： t h ef i r s tp a r tw i l ld e f i n et h et h e o r yo f s h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n t ”f i r s t ，a b r i e fs u m m a r yo nt h em e a n i n go fi t ，o u t l i n et h ec h a n g e sa n dd e v e l o p m e n ti nd i f f e r e n t h i s t o r i c a lp e r i o d sa n dd i f f e r e n tc o u n t r i e sa n dr e g i o n s s e c o n d ，s h o wi t sr i g h tb e l o n g i n g f i n a l l y ，g i v ead e t a i l e da n a l y s i so fi t sv a l u ea n da f f i r mt h es i g n i f i c a n c ea n dv a l u eo fi t s e x i s t e n c e 3 山东大学硕士学位论文 o nt h es e c o n dp a r tw r i t e rw i l lt a k eh i s t o r i c a la n df o r e i g ni n v e s t i g a t i o no nt h e d e c r i m i n a l i z a t i o no f “s h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n t t h ef i r s ta s p e c ti st h e h i s t o r i c a lr e s e a r c h , a n a l y z i n gi ti nl e g a lt h o u g h ta n dl e g a lt e x t si n d i f f e r e n th i s t o r i c a l p e r i o d si nc h i n a t h es e c o n da s p e c ti sf o r e i g ni n v e s t i g a t i o n i tc o n t a i n st h eb r i e fh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n to ft h ew e s t e r nc o n c e a l m e n ts y s t e ma n das i m p l ec o m p a r i s o no ft h e i r s i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e nt h et w ol e g a ls y s t e m s t h et h i r dp a r tw i l ls h o wt h ec u r r e n ts i t u a t i o na n di t sm i s s i n gc a u s e so f s h i e l d i n g r e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n t i nc h i n a sc r i m i n a ll a w p r e s e n tt h e i rl a c ks t a t u si nc h i n a s c r i m i n a ll a wa n da n a l y z ei t sc a u s e sf r o mt h ei d e o l o g i c a lo r i g i n s ，p r e r e q u i s i t ea n dj u d i c i a l r e a s o n s t h ef o u r t hp a r tw i l ld i s c u s st h er e a s o n so fd e c r i m i n a l i z i n gt h eb e h a v i o ro f “s h i e l d i n g r e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n t f r o mt h eb a c k g r o u n d ，t h et h e o r e t i c a lp r e m i s e ，t h et h e o r e t i c a l b a s i sa n dp r a c t i c a lb a s i si no r d e rt os h o wi t ss c i e n c ea n dr a t i o n a l i t y t h ef i f t hp a r tw i l lb es y s t e mc o n s t r u c t i o no fd e c r i m i n a l i z a t i o no f s h i e l d i n gr e l a t i v e s f r o mp u n i s h m e n t t h ef as tw i l lb es o m eb a s i cp r i n c i p l e st h a tm u s tb ec o n s i d e r e d t h e n f o l l o wb yt h el e g i s l a t i v ep a t h ，i n c l u d i n gt h et w oa s p e c t so fs u b s t a n t i v el a wa n d p r o c e d u r a l l a w t h ee n di sj u d i c i a lp a t hi n c l u d i n gp u b l i cs e c u r i t yo r g a n s , p r o c u r a t o m t e sa n dp e o p l e s c o u r t i ns h o r t , d e c r i m i n a l i z a t i o no f ”s h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n t i sb a s e do n t h e o r ya n dp r a c t i c e i ti ss c i e n t i f i ca n dr e a s o n a b l e k e y w o r d s ：s h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n t ；d e c r i m i n a l i z e ；h a r b o ra n ds h i e l d ； s y s t e mc o n s t r u c t i o n 4 山东大学硕士学位论文 引言 “亲亲相隐 原则是我国古代的一项重要的法律制度，它延续了2 0 0 0 余年，立 足于维护家族利益进而加强封建君主统治秩序，是法律儒家化的重要体现。然而，在 新中国成立以后，它却被视为我国封建文化的糟粕而被全盘地否定，被扔进了历史的 “垃圾堆”。同时，“亲亲相隐 制度并非仅仅存在于我国，在西方，从古希腊罗马时 期到近现代，亲亲相隐制度在各种类型、不同地域和不同国家的法律中均有相关的规 定。对此，值得我们深思的是：这样一个近似于“放之四海而皆准”的原则，为何偏 偏在我国当代的刑事法律中缺失? 在继承本国原有规定和借鉴国外先进技术的基础 上，我们能否将其重新纳入我国刑事法网之中? 山东大学硕士学位论文 一、“亲亲相隐刀行为的理论界定 ( 一) “亲亲相隐刀行为的含义与性质 “亲亲相隐可以简单的概括为：亲属之间相互隐瞒犯罪应不处罚或减轻处罚。 “亲亲 是指亲属，即是指犯罪者与行为人之间存在一定的亲属关系。“相隐 是 指帮助其隐瞒犯罪人与犯罪事实，即我们现在所说的包庇、窝藏行为。法律对这种行 为予以肯定的态度，即这种亲属间相互藏匿犯罪的行为不应当处罚或者至少应当减轻 处罚。 “亲亲相隐 在历史的发展过程中的含义是有质的变化的，最主要的变化时它的 性质由义务转化为权利。我国古代法律中，“亲亲相隐”是作为一项法律原则规定的， 它的含义主要包含以下几个方面：第一，将亲亲相隐原则作为一种义务，法律禁止亲 属间相互告发，否则将以犯罪论处。“唐律中有告言、诅咒祖父母、父母之罪， 将告发、诅咒父母、祖父母列为十恶的重罪，属于不可宽宥的罪行，并会处以绞刑。 换一句话说，将亲属之间不相隐即告发的行为规定为一种义务，并视为严重破坏社 会秩序的犯罪，违反的人将会受到法律的严重处罚。第二，在尊卑亲属之间亲亲相隐 原则有不同的法律规定。汉宣帝在地节四年下达诏令：“自今子首匿父母、妻匿夫、 孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。一 即：如果是卑亲属隐匿尊亲属，则不以犯罪论处；但如果尊亲属隐匿卑亲属，则可 以根据情况请求减轻处罚。由此可见，古代亲亲相隐原则设立的目的在于确定封建家 长对家庭的统治，维护封建社会的等级制度和统治秩序。第三，亲亲相隐原则适用也 是有限制的，对于那些谋反、谋叛、谋大逆等侵犯皇权的犯罪贝i j 不能适用亲亲相隐原 则。唐律在 ，2 0 0 8 年1 1 期 高绍先：中国刑法史精要 ，法律出版社，2 0 0 1 年版，第2 1 8 页 。同上 2 山东大学硕士学位论文 益，这是国家利益至上，甚至是国家强权主义的体现。总之，在古代，亲亲相隐是法 律强加于当事人的义务，而且是不与封建统治相冲突的义务 而现代亲亲相隐制度更多的是一种权利的体现，它是赋予犯罪人的亲属在国家暴 力机关的强权以及法律的重压之下，基于人伦天情而给予犯罪人的一种支持和帮助。 如现行1 9 9 8 年德国刑法典第2 5 7 条规定的是“包庇罪 ，紧接着第2 5 8 条规定了 “使刑罚无效的情况”，该条的第6 款规定：“为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的， 不处罚。 这是关于亲亲相隐的总则性规定。而在1 9 9 4 年生效的德国刑事诉讼法 典第5 2 条第l 款规定：“以下人员，有权拒绝作证：( 1 ) 被指控人的订婚人；( 2 ) 被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；( 3 ) 与被指控人现在或者曾经是直系亲 属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关 系的人员。 这就是所谓的亲属免证的行为的规定。综上所述，我认为现代意义上的 亲亲相隐原则有以下几个方面的含义：其一：亲亲相隐是一项权利，是法律赋予犯罪 人亲属的一种选择权。法律反对强人所难，反对让犯罪人的亲属不顾人伦亲情去服从 法律。说到底这是人定法服从于自然法，即法律必须尊重人们保护亲属的本能。正如 冯军老师所说：“人是有眼泪的，刑罚也应当对国民脆弱的人性倾注同情之泪，只要 法律规范不是在一种常规的状况中被人敌视、蔑视或者漠视地破坏了，就需要刑法作 出仁慈的义举。 当然法律也不能要求人们不能去大义灭亲，所以法律将这种权利赋 予当事人由当事人自己选择。其二：亲亲相隐原则并不仅仅包括实体法上的权利赋 予，而且应当包括程序法上的一系列的配套设施，如：亲属有拒绝作证的权利、法官 有告知亲属相关权利的义务等。总之，现代法治含义上的亲亲相隐是一种权利，是刑 法对人性的仁慈之举。 ( 二) “亲亲相隐 制度的价值内涵 首先，亲亲相隐制度有利于家庭和社会的和谐，符合法律最终的价值目标。 党的十六届四中全会提出了“构建社会主义和谐社会 的科学命题，实现社会和 谐，建设美好社会，始终是我们孜孜以求的一个理想。社会主义和谐社会的内涵包含 许久生、庄敬华译：德国刑法典 中国法制f l i 版社。2 0 0 0 年版，第1 3 6 1 7 9 页 李吕列译。德国刑事诉讼法典 ，中国政法人学 i l 版社，1 9 9 5 年版，第l 卜1 7 页 山东大学硕士学位论文 以下几个方面的内容：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与 自然和谐相处的社会。 亲亲相隐制度本质上是法律对亲属之爱的承认与妥协。亲人是自从我们出生就陪 伴在我们身边，和我们一起经历快乐和悲伤的人，不论何种情况，亲人总那个支持我 们的人。“亲属之爱是万爱之源，亲情是一切人类无法回避的感情牵绊。作为规范人 们行为的法律，必须满足人类这一感情基本需求。 否则，这样的法律便是恶法，在 自然法学派看来：恶法非法，即这样的法律就不是法律，可以被人们违背、不被遵守。 亲亲相隐原则就是在捍卫这种感情，使人们在亲和义之间不再难以选择，不再出现大 义灭亲这样无奈的抉择。这样社会最小的单位一家庭将会更加和谐，在家庭亲属危难 时就会伸出援手使家庭气氛融洽。文革期间，亲朋好友之间相互指证、相互猜忌、相 互背叛，多少人因为没有感受到家庭的温暖而绝望无助的自杀或抑郁而死。由此可见， 为了社会的和谐而使法律做出一些适当的牺牲是可取的、明智的。 “法是由国家制定、认可的并由国家强制力保证实施的，反映由特定的物质生活 条件决定的统治阶级( 或人民) 意志，以权利义务为基础，已确认、保护和发展统治 阶级( 或人民) 所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 因此，法律 的最终价值目标应是维护阶级统治，亲亲相隐原则正是为了维护家庭社会和谐进而维 护统治阶级的统治秩序。 其次，亲亲相隐原则体现了法律的人道性，提高了法律的可接受程度，有利于大 众的守法。 “法律的人道性是指法律应当把人当人来对待，把人当做目的而不是手段，要一 切为了人。法律的人道性要求法律的制定与适用应当与人的本性相符合，尽可能的轻 缓，它是现代法律的核心价值之一。法律的人道性包括宽容性、轻缓性以及道义刑。一 总之，法律的人道性其实质就是法律对人的尊重。法律的人道性是法律在长期的演 化过程中从严厉性到轻缓化的转变过程。时至今日，我们不能去遵守那些严重伤害我 们情感的法律，只有良法即尊重人的法律才会使我们得到它的正确的引导作用，才会 使“善有善报，恶有恶报 等人类纯粹的因果报应关系有了法律上的依据。这样的法 律符合普通大众的朴素的法律观念，使人们去认同这样的法律，以此提高法律的可接 受程度。毫无疑问，法律的规定与人们的观念的契合程度越高，法律越会被人们所接 。丁文芳：r 亲亲相隐”制度及其刑事立法化 ，载法制与社会 。2 0 0 8 年第4 期 张文显：法理学 ，高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 7 年第3 版 孙忠祺、郭震：刑罚人道性的价值蕴含分析 载法制与社会 ，2 0 0 7 年第4 期 4 山东大学硕士学位论文 受。法被越来越多的人接受，那么越来越多的人会慢慢地、不自觉地接受这种法律的 约束，人们也更加希望再出现违法行为或自身利益受到损害时，法律能给出一个合理 的公正的处理，久而久之会利于大众的守法。 亲亲相隐原则正是法律人道性的体现，它对人们保护自己亲属的这种必然的心理 给予肯定的回答，从而不与处罚，使得法律更律加公正、人道，进而使人们主动地去 接受和遵守法律。 第三，“亲亲相隐制度能够合理解决犯罪人亲属的义务冲突。 义务是与权利相对而言的，它们相互依存、对立统一。义务一般是指处在一定社 会关系之中的人所必须遵守和承担的一定责任。义务与责任相联系，如果行为人不履 行一定的义务，那么他将会承担一定的责任。当然义务还分为道德义务与法律义务。 “