（国际法学专业论文）国际投资仲裁中的“第三方参与”法律问题研究.pdf

国际投资仲裁中的搿第三方参与力法律问题研究 摘要 国际投资仲裁中的“第三方参与”规则是指在仲裁庭审理案件的过程中，争端当事 方以外的第三方向仲裁庭提供与案件有关的事实或者适用法律方面的意见，以影响裁决 的一项制度。国际投资仲裁当中的“第三方参与 包括普通法庭之友以及非争端缔约方 的参与( 母国参与) 。在目前主要几种投资仲裁机制如i c s i d 仲裁机制和u n c i t r a i ，仲 裁机制都是援用或直接适用国际商事仲裁来解决投资争端，早期都具保密性特征。而国 际投资协定传统上并不包括“第三方参与”的规定。由于国际投资仲裁通常牵涉到政府 为保护公共利益目的的管理行为，因而，国际投资仲裁会影响到东道国的管理决策。此 时，在保密程序基础上作出的裁决会影响到国家的政策方针的实施，不利于维护社会公 共利益，进而不利于维护国际投资仲裁的合法性与正当性。因此，“第三方参与 规则 逐渐出现在相关仲裁规则以及案例当中。晚近，中国正在与美国、加拿大等发达国家进 行b i t 谈判，对方提出的b i t 草案中都已拟定“第三方参与”条款，那么，中国是否应 接受这些“第三方参与 条款? 因此，“第三方参与 规则就成为一个急需解决的课题。 经过较深入的研究，本文得出结论：从中国这一主要以资本输入国身份参加国际投 资活动的发展中国家来说，在一定条件下接受“第三方参与”规则，总体上利大于弊。 除引言与结论外，论文共分为四章： 第一章介绍“第三方参与 规则如何进入国际投资仲裁中且得到快速发展。 第二章探讨“第三方参与”规则在i c s i d 体制、u n c i t r a i ，以及美国b i t ( 2 0 0 4 ) 范本的最新发展，同时通过对国际投资仲裁案例的分析，概括出仲裁庭在“第三方参与 规则方面的一些倾向性，以便为中国是否接受“第三方参与”规则的探讨打下基础。 第三章分析接受“第三方参与 规则所带来的潜在利益及消极影响。得出结论：从 中国这一主要以资本输入国身份参加国际投资活动的发展中国家来说，总体上利大于 弊。 第四章从主体、权利及义务三个方面对如何构建中国式b i t 中的“第三方参与 规 则提出建议。 关键词：国际投资仲裁搿第三方参与刀规则公共利益 t h el e g a lp r o b l e m so ft h e t h i r dp a r t y p a r t i c i p a t i o n i ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t a r b i t r a t i o n a b s t r a c t ”t h i r dp a i t yp a n i c i p a t i o n ”m l e si i li n t e m a t i o n a li n _ v e s n n e n ta r b i t l 锄i o nm e a n si nt h e p r o c e s so fa n 莉i 仃a t i o n ，廿1 en o n - d i s p u t ep a r t i e sp r 0 v i d es o m eo p i n i o i l sc o n c e m i i l g 廿l ef a c t s 0 rl e g a lt ot h ec 嬲e ，t 0 砌u e n c et l l ea r b i t r a t i o n 1 1 1 e 1 1 1 i r dp a r 够p a r t i c i p a t i o n ”i n c l u d e dt h e o r d i n a 巧a m i c u sc u r i a e 趾dn o n - d i s p u t ec o n t 眦t i n gp a r t y ( m o t h e r l 锄do fi r e s t o r p 砥i c i p a t i o n ) a tp r e s e n ti ns e v e r a lm a i ni n v e s 仃n e n t 缸b i 缸a t i o nm e c h 锄i s m s ，i c s i dm i t r a t i o n m e c l l a 血s mc r e a t e db yr e f ；玎t 0m ei n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a l 衲i t r a t i o 玛u n c i t ra i ， 砒i t r a t i o nm e c l l a 【1 1 i s mi sd i r e c t l yu s ei m e m a t i o n a lc o m m e r c i a l 小i 仃a t i o nt 0s o l v ei 1 1 v e s 缸n e n t d i s p u t e s ，m u si n v e s 佃1 e n t 曲i 仃a t i o nm e c h a n j s m sa l lh a v eap r i v a c yf e a t i l r ei 1 1e a r l y 贴略e a c c o r d i i l g l y ，t l l e 仃a d i t i o r l a li n t e m a t i o n a li i e 蛐m e n ta 窖昨e m e n t sd on o ti 1 1 c l u d et l l e i 飞j r d p a r t yp 枷c i p a t i o n ”m l e s h o w e v e r t l l ei n v e s t o r s t a t e 加b i 仃a t i o n1 l s l 脚l yi i l v o l v e s 也e m 觚a g e m e n tm e a s u r co fg o v e m m e n tf o rt l l ep m p o s et op r o t e c tt h ep u b l i ci l l t e r e s t ，l u s ，也e 鲫忸r do fi i l t e m a t i o n a li n v e 鲫m e m 砷i 跏i o nw i l la 丘b c tm eh o s tc o u m 巧sm 锄a g e m e n t m e a s u r e s a t l i sp o i n t ，t l l e 羽忸r db a s e do n 廿l es e c u r i 哆p r o c e d u r e sw i l l 甜r e c tt ：h e i n l p l e m e n t a t i o no fi i a t i o n a lp o l i c y ，i tw i l lh a v ed e 仃i m e n tt 0t l l ei l a t i o i i a lp u b l i ci n t e r e s t ，t l l e l e g a l 埘觚dl e g i t i m a c yo fn e m a t i o n a li n v e s t m e n ta r b i 仃a t i o n h 朗c e ，n l e 1 1 1 i r dp 抓y p a r t i c i p a t i o n ”r u l e s 锄e 玛e 酬i i a l l yi nr e l e v a n t 砷i 仃a t i o nm l e s 锄dc a s e s l a t e l y c m n ai s n e g o t i a t i l l gb i tw m lu i l i t e ds t a t e s ，c 孤a d aa n ds oo nt h ed e v e l o p e dc 0 u i l t r i e s ，廿1 e s e c o u i l 仃i e sl l a v ep r o p o s e dt h e ”t 1 1 i r dp a r t ) ，p a l t i c i p a t i o n ”c l a u s ei l lt l l ed r a rb i t t h e n ，s h o u l d 0 rs h o u l dn o tc l l i i l aa c c e p tt h e ”1 1 1 i r dp a r t yp a r t i c i p a t i o n f c l a u s e ? t h e r e f o r e ，t l l e t 1 l i r dp a r t y p a r t i c i p a t i o n m l e sb e c o m eas u q e c tf o ru r g e n ts o l u t i o n a r e ra ni i l - d e p 也r e s e a r c h 也i sa r t i c l ec o n c l u d e st l l a tt 0c l l i n 如ad e v e l o p i n gc o 咖a c t 嬲am 旬o rc a p i t a li m p o r t i l l gc o u n t 巧i nt h ei i l t e m m i o i 谢i i e s 仃n e n ta c t i v i t i e s ，a c c 印t st l l e 竹砌r dp a 啊p a r t i c i p a t i o n ”m l e si i lc e n a j nc o l l s t r i c t s 谢ud om o r e9 0 0 dt h 锄h a m0 n 曲 w h o l e e x c e p tf o rm ei 1 1 仃o d u c t i o na i l dc o n c l u s i o n t h i sm e s i si sd i v i d e di n t 0f o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s tc h 印t e r 妇d u c e sh o wt h e t h i r dp 扣椤p a n i c i p a t i o n ”m l e se n t e ri i l t ot h e p r o c e d m eo fi n t e m a t i o n a l i n v e s t i l l e n ta r b i 的t i o na i l dg e tr a p i dd e v e l o p m e m t h es e c o n dc h 印t e rd i s c u s s e sm el a t e s td e v e l o p m e n to f i r dp a n ) p a r t i c i p a t i o n ”m l e s i 1 1i c s i da r b i 缸a t i o n u n c i t r a la r b i 廿a t i o na n du s m o d e lb i t ( 2 0 0 4 ) i i lo r d e rt 0p r o v i d e r e f e r e n c et 0 廿l eq u e s t i o nt l l a tw h e t l l e rc l l i i ms h o u l da c c e p tt h e 1 h 醐p a r t yp a n i c i p a t i o n ” m l e s ，廿1 i sc h 印t e ra l s os u 舢m a r i z e s 吐屺拍i n 谢t r i b 吼a 1 sa 位i t u d et o w a r d st l l e ”n i r dp a r 够 p a r t i c i p a t i o n ”r u l e sa r e ra 1 1 a l y z e ds o m ei n t e r m 血o m li i l v e s 缸n e n t 孤b i 倾t i o nc a s e s n l et 1 1 i r dc h a p t c ri i l 仃0 d u c e sm ep o t e n t i a lb e n e f i t sa i l d n e g a t i v ee 腩c t so fa c c 印t i i l g ”1 l l i r dp a r t ) rp a n i c i p a t i o n ”m l e s m e a n v 订1 i l eb a s e do nc l l i n a sa c t u a lc o n d i t i o n s ，“sc h a m e r a n a l y z e st h ea d v a l l t a g e sa 1 1 dd i s a d v a n t a g e so fc m 嗯a c c e p t i n g 1 1 l i r dp a r t ) rp a n i c i p a t i o n m l e si 1 1b i t t 1 1 ef o u n l lc h a p t e rp r e s e n t ss o m e 跚g g e s t i o l l sf o rh o wt 0b u i l dc 址n a t so w n 印p r o p r i a t e ”1 1 l i r dp a r t yp a r t i c i p a t i o n ”m l e sb 鹤e do nc l l i n a sa c t u a lc o n d i t i o i l s k e yw o i 王d s ： i n t e r n a t i o n a ii n v e s t m e n ta r b i t r a t i o n ；t h i r d p a r 锣 p a r t i c i p a t i o n r u l e s ； p u b l i ci n t e r e s t 广西大掌硕士掌位论文国际投资仲裁中的“第三方参与修法髑吖甸题研究 引言 二战后，在保护与促进国际投资方面最为突出的成就属于1 9 6 5 年签订的解决国 家与他国国民间投资争端公约( t h ec o n v e n t i o no nt l l es e n l e m e n to f i n v e s t n l e n td i s p m e s b e t w e e ns t a t e sa l l dn a t i o m l so f o t h e rs t a t e s ，以下简称为i c s i d 公约) 。到现在为止签 订的双边投资保护条约( b i l a t e r a li n v e s 缸n e n tt r e a 坶，以下简称b i t ) 中，基本都把提交 给依据i c s i d 公约设立的仲裁庭作为主要选择之一。实践中，多数国际投资仲裁案 件也都是提交给依据i c s i d 公约设立的仲裁庭加以解决。然而，i c s i d 仲裁机制源 于普通商事仲裁规则，早期具有保密性特征。而b i t 中解决投资争端的另一个重要选择 - i 烈c i n 认l ( u i l i t e dn a t i o i l sc o i l l 】嘶s s i o n0 ni n t e n l a t i o i 试t r a d el a w 联合国国际贸易 法委员会) 仲裁规则，则与普通商事仲裁适用同样的规则。因此，早期的投资仲裁规则 都具有保密性特征，而仲裁争议事项涉及到国家管理宏观经济的公权力，影响到公共利 益，产生了投资者所代表的个人利益与由仲裁争议事项国家行为所代表的公共利益之间 的矛盾。因此，产生了“第三方参与”的需求。 晚近，“第三方参与 规则越来越多地规定于各种投资保护条约中，例如2 0 0 6 年 i c s i d 仲裁规则已经对“第三方参与”规则作出了一些改进。同时“第三方参与”规则被越 来越多的国际仲裁庭所认可。但是，在“第三方参与”的范围以及程度上，目前还存在 较大的争论。我国已有的b i t 并没有规定“第三方参与”规则，学界对此的研究成果也 不多。但是，我国正在与美国、加拿大等发达国家进行b i t 谈判。当对方提出在b i t 中写入“第三方参与规则时，应该如何应对? 因此，很有必要对该规则加以深入研究。 本文拟通过对“第三方参与”规则的最新发展、国际仲裁实践等内容的分析，探讨 “第三方参与”规则会带来什么样的潜在利益以及消极影响。然后，本文拟结合我国的具 体国情，分析中国在b i t 中是否应该接受“第三方参与”规则。最后，本文试图提出对 我国有利的“第三方参与”规则，以便给我国签订b i t 时提供参考。 广西大掌硕士掌位论文国际投资仲裁中的“第三方参与一法律问题研究 第一章“第三方参与规则概述 1 1 早期国际投资仲裁以保密性为原则 国际投资仲裁的管辖权主要有三种来源，即来源于条约、投资协议以及东道国的立 法。其中，尤以条约为重。已有的国际投资仲裁案件基本都是通过双边投资保护条约中 的授权规定而取得管辖权。在这种以条约为基础的投资者与国家间仲裁中，仲裁请求权 是基于国际条约，国际条约中明确规定了解决争端适用的仲裁机制。自1 9 8 2 年英国与 伯利兹签订的b i t 首次引入了选择性仲裁机制以后，晚近已有越来越多的条约在投资者 与国家之间争端解决事项的规定上趋于灵活，通常都规定了多种可选择的机制。现行已 存在多种仲裁机制，主要备选对象有i c s i d 仲裁、i c s i d 附加便利机构仲裁和 u n c i t r a l 仲裁。【1 ) 国际条约中出现这种灵活规定的原因，情况较为复杂。比如，i c s i d 仲裁机制只适 用于i c s i d 公约缔约国。到目前为止，i c s i d 公约的签约国是1 5 7 个，其中1 4 6 个国家 已提交批准书，成为正式缔约国，( 2 ) 对于其他非缔约国而言，它们就无法利用i c s i d 机 制。为此，世界银行于1 9 7 8 年另创设了一个i c s i d 附加便利机构( i c s i da d d i t i o n a l f a c i l i 够) 。该机构受i c s i d 秘书处管理，但i c s i d 公约不适用附加便利机构程序。因此， 附加便利机构另制定了一套规则，其中包括附加便利机构规则( a d d i t i o n a lf a c i l i 够 r u l e s ) 等。另外，对于非缔约国，u n c i t 虬仲裁也是被经常选用的仲裁机制。 在国际投资仲裁程序中是否接受“第三方参与”，关键要看仲裁规则中是否存在相 应的授权。在当事方选择常设仲裁机构设立仲裁庭的情况下，相关常设仲裁机构通常都 预先制定了自己的仲裁规则。同时，这些常设仲裁机构的仲裁规则又往往认可当事方对 仲裁规则的修改。因此，早期的国际投资仲裁对待“第三方参与”的态度这一问题，可 以通过分析常设机构的仲裁规则以及当事方的仲裁条款( 主要通过b i t 体现) 这两个方 面的规则加以判断。 首先，考察常设国际投资仲裁机构的仲裁规则。如前所述，晚近的国际投资仲裁机 构主要有u n c i t ra i ，仲裁机制以及i c s i d 仲裁机构。u n c i t ra i ，仲裁机制最初以解决 ( 1 ) 徐崇利双边投资条约的晚近发展述评兼及我国的缔约实践阴国际经济法论丛第5 卷2 0 0 2 p 3 1 5 q s e eh t t p ：i c s i d w o r l d b 锄k o 唾以c s d 1 1 1 d e x j s p ，l a s tv i s i t e d2 0m a r c h2 01 1 2 广西大掌硕士掌位论文田际投资仲裁中的“第三方参与 法律问题研究 普通的国际商事案件为目标，有一套成熟的保密制度。在把国际投资争端纳入到其解决 范围之后，仍然是沿用原有的仲裁机制，其保密性较为明显。该机制一直到2 0 0 6 年才 开始考虑是否纳入“第三方参与”规则这一问题，但是到现在还是没有最终结论。而对 于i c s i d 仲裁以及i c s i d 附加便利机构仲裁来说，虽然在其创立之时就意识到了国际 投资仲裁的独特性而为此创立了i c s i d 机制并制定相应的仲裁规则，但其总体上仍然是 以保密性为主，对“第三方参与”规则持排斥性态度。一直到2 0 0 6 年才在“第三方参 与 提交陈述书的问题上作出较大改进。第二章拟对此详加分析。 其次，考察双边投资保护条约的规定。国际投资条约中的仲裁条款主要是移植国际 商事仲裁机制中的条款，而国际商事仲裁从性质上来看是建立在程序保密基础上的。因 此，根据联合国国际贸易法委员会的归纳，国际投资协定传统上并不包括透明度规定。 换言之，大多数国际投资协定，特别是双边投资条约，都是二十世纪九十年代缔结的， 当时并未讨论程序透明的问题。( 3 ) 另外，至2 0 l o 年底，中国签订并已生效的b i t 已有 1 0 0 项，这1 0 0 项b i t 全部没有关于“第三方参与”的规定。( 4 ) 因此，可以认为，各国在 2 0 0 0 年以前签订的b i t 并没有关于“第三方参与”的规定，是以保密性为原则的。 由于常设国际仲裁机构的仲裁规则以及b i t 在早期没有关于“第三方参与”的规定， 因此，早期的国际投资仲裁以保密性为原则并且排斥“第三方参与”规则。然而，由于 国际投资仲裁其自身具有不同于普通商事仲裁的特征，使得其内在地具有对“第三方参 与”的需求，因此，“第三方参与 规则开始慢慢进入到国际投资仲裁当中。 1 2 国际投资仲裁中“第三方参与”规则的产生及扩大 1 2 1 国际投资仲裁对“第三方参与”规则的需求 在国际投资仲裁中，引发与投资者之间的争议行为，主要是由于东道国的立法、司 法或行政行为，这些行为显然都是国家行使主权权力所致。国际投资仲裁中，需要解决 的争端属于个人利益与社会公共利益之间的矛盾。从条约的实体权利义务内容来看，所 涉条约的规定如“投资待遇 、“禁止征收或国有化等都只是针对国家一方的义务， 而对投资者来说并没有规定相应的义务。因此，在投资者与东道国间国际投资仲裁中， 主要矛盾是由投资者所代表的个人利益与由仲裁争议事项的国家管理行为所代表的社 ( 3 ) 联合国国际贸易法委员会解决商事争议：拟订以条约为基础解决投资人与国家间争议透明度统一法规则【c 】 c n 9 _ 聊g n ，w p 1 6 0 p 4 ( 4 ) 这1 0 0 项b i t 的列表及全文请参见：h t q p 睡m o f c o 札9 0 v c n c o l u 衄比o l o s m f i l l 3 国际投资仲裁中的“第三方参与修法律问题研究 会公共利益之间的矛盾。这种矛盾关系与只以维护个人利益为主要目标的国际商事仲裁 具明显不同。 国际投资仲裁，其裁决结果会影响到东道国对国民经济宏观管理行为的实施。国际 商事仲裁的裁决结果通常仅影响合同双方当事人，而国际投资仲裁通常牵涉到东道国的 公共服务，如水、石油、天然气或废物处理，且包含“政府为保护公共利益目的而进行 的管理行为，如人权、健康和安全、劳工权益保护或环境保护等。 圆人们已愈来愈意 识到国际投资仲裁会影响到东道国的管理决策。正如一些学者强调：“投资者东道国 之间的仲裁会挑战政府的管理措施，而这些管理措施是为取得重要的公共政策目的。 ( 6 ) 学者c l l l 【o u d l l 眦y 认为：“日益发展的国际投资仲裁已扩张了国际组织管理投资争议 的权力。特别是，由于他们角色的扩张，处理这些投资争端的仲裁员现已经常性的审核 牵涉东道国的公共利益问题。事实上，在一些仲裁案中，仲裁员已有效的打击了东道国 的国家管理行为。”( 7 ) 这些国家管理行为，“不仅包括东道国行政行为，也包括其立法 和司法行为。 ( 8 ) 一些学者甚至描述国际投资仲裁已成为一个发展中的科目，即“全球行政法。国 际投资仲裁机制使得东道国对本应涉及其相关主权问题的投资争端交由仲裁来解决，且 其控制机制的功能已超过东道国政府当局。( 9 ) 因此有分析认为“国际投资仲裁与其说 类似于国际商事仲裁，不如说其更可类推为国内行政法。 ( 1 0 ) 总之，国际投资仲裁已潜 在地侵蚀了国家决策权，甚至在涉及重大公共利益问题和国家主权问题方面已导致对仲 裁系统合法性的质疑。因此，仲裁裁决可能会损害涉及到东道国和它的居民的公共性质 和公共利益。对于投资仲裁更深层的考虑是“不利的裁决结果产生的财政赔偿很可能将 由公共纳税收入偿付。，【1 1 ) 鉴于这些因素，基于秘密基础上做出的裁决，国际投资仲裁 p jk y l a t i e n h a 甜氇t h i r dp 嘶p a n i c i p a t i o ni nh l v e s t m e n t e n v i r o m n e md i s p u t e s ：r e c e md e v e l o p m e n t s 。16r e ve u c o m m 小肘i t y & i n t le n v t l l 2 3 0 ，2 3 0 2 0 0 7 巾j k e n n e t hk i l l y u 丑a s s e s s i n gt h eb e n e f i t so fa c c e p t i i l ga m i c u sc u r i a eb r i e 谯i l li l l v e s t o r - s t a _ t ea r b i t r a t i o n s ：ad e v e l o p i n gc o 啪sp e r s p e c t i v e ，s t e l l e n b o s c hu n i v e r s t 哆f a c u l 付0 fl a ww o r l 血gp a p e rs e r i e s4 2 0 0 9 ，a v 撕l a b l ea th t t p ：p a p e r s s s m c o m s o l 3 p a p e r s c 缸? a b s 仃a c ti d = 1310 7 5 3 v jb 锄a l ic h o u d h u 以r e c 棚r i n gp u b l j cp o w e r ：i s1 1 1 v e s t r n e n ta r b i 仃a t i o n se n g a g e m e n to f n l ep u b l i c i n t e r e s tc o n t r i b u t i i l gt on l ed e m o c 髓t i cd e f i c i t ，4 1v a n d j 1 r a n s n a r ll 7 7 5 2 0 0 8 婶王贵国国际投资法p 田北京：北京大学出版社2 0 0 l ，p l l 7 一1 1 8 。 p g u s 、r 锄h 耐e n 锄dm a i t i nl o u 鲥氓i i l v e s t m e n tt i r e a 锣a r b i n - a t i o n 笛as p e c i e so fg 1 0 b a l a d m i n i s l m t i v el a w 。1 7e u & j i n t ll 1 2 1 1 2 1 2 0 0 6 。 ( 1 0 ) 同上。 1 】b 锄a l ic h o u d h u 彤r e c a 砷l r i n gp u b l i cp o w e r ：i si i l v e s n i l e n ta r b i 订撕o n se n g a g e m e n to ft l l ep u b l i c h l t e r e s tc 伽i t r i b u t i n gt 0m ed 锄0 c r 撕cd e f i c 吒4 1 、厂a n d j t r a n s n a 个ll 7 7 7 2 0 0 8 4 广西大学硕士学位论文国际投资仲裁中的“第三方参与 法律问题研究 在争端解决过程中已广泛被认为缺乏公众参与、监督和缺乏合法性。除了通过透明度确 保合法性外，有些学者还强调因仲裁争议事项涉及到具公共性质的国家行为，在仲裁争 议中应允许有实质法定利益的第三方参与仲裁程序。一些社会群体呼吁在投资仲裁程序 中应增加公共参与，在争端仲裁过程中有较广泛的公共政策考虑和增加透明度措施。( 1 2 ) 1 2 2 “第三方参与 规则的产生及日益扩大 国际投资仲裁中的“第三方参与( 蹦r dp a r 哆p a n i c i p a t i o n ) 规则是指在仲裁庭审理 案件的过程中，争端当事方以外的第三方向仲裁庭提供与案件有关的事实或者适用法律 方面的意见，以影响裁决的一项制度。国际投资仲裁当中的“第三方参与 包括普通法 庭之友以及非争端缔约方的参与( 母国参与) 。投资者母国参与规则最早是从n a f t a ( n o m l a m e r i c 柚f r e et r a d e a g r e e m e n t 北美自由贸易协定) 开始，由n a f t a 自由贸易委 员会2 0 0 3 年的声明所引入。而法庭之友制度则最早源于古罗马法。n 法庭之友制度主要存在于具对抗制审判方式的英美法系国家。由于法官不主动收集 证据，只是消极的审判者，当事人因仅关注其自身利益，因而，一方或双方当事人有可 能隐瞒对他或他们不利的证据。甚至，双方当事人有可能为了自身的利益相互串通损害 社会公共利益。因此，允许了解事实或掌握适当法律意见的中立第三方提交陈述书的法 庭之友制度，无疑可以弥补对抗制审判方式的某些缺陷，对法官作出更公正判决提供有 益帮助。( 1 4 ) 许多学者在考察“法庭之友”制度的运作实践之后，认为可以得出这样一个 结论：“法庭之友 可以使法院在作出判决时集思广益，充分体现民意。( 1 5 ) 因此，不但 一些传统英美法系国家已经移植美国的“法庭之友”制度，而且此制度已引起了大陆法系 立法者的重视。 与“法庭之友 制度的广泛发展相对应，国际投资仲裁中渐渐引入“第三方参与” 规则。如前所述，国际投资仲裁存在个人利益与社会公共利益之间的矛盾。国际投资仲 裁的裁决结果会比国际商事仲裁裁决产生更深远的影响。一些民间团体要求参加到国际 投资仲裁程序中来，以保护公共利益。在此情形下，一些国家逐渐开始在国内立法和投 u 纠b a m a nc h o u m 唧限r e c a p n 】r i n gn l b l i cp o w e r ：i si n v e s n n e n ta r b i 仃砒i o n se n g a g 啪e n to ft h en l b l i c i n t e r e s tc o l l t r i b u t i n gt 0t h ed e m o c r a ：t i cd e f i c 也41 、，a n d j t ra n s n a r ll 7 7 5 2 0 0 8 副e m e s ta n g e l l ，t h ea m i c u sc u r i a e ：f r o mf r i e n d s l l i pt 0a d v o c a c y ，7 2y 甜el j 6 9 4 1 9 6 3 刘京莲法庭之友参与国际投资仲裁体制研究 j 太平洋学报2 0 0 8 5 转引自张泽涛美国“法院之友”制度 研究 j 中国法学2 0 0 4 1 p 1 7 4 1 7 5 卅翁国民“法庭之友“制度与司法改革d 咽北京：法律出版社2 0 0 6 5 广西大国酞页士学位论文 国际投资仲裁中的“第三方参与修法律问题研究 资协定关于投资争议的仲裁条款中规定了诸如公布案件信息、查阅裁决书、公众参加开 庭等问题，而国际仲裁机构则开始讨论和处理“第三方参与 等问题。( 1 6 ) 最早在2 0 0 0 年之后的“m e t l 姗e xc o p o m t i o nv u n i 伽s t a t e so f a m e r i c a 案 、“u i l i t e d p a r c e ls e r 、，i c e ，i n c v c a i l a d a 案 等一系列n a f l a 案件中，一些非政府组织向处理国际 投资案件的仲裁庭提出了提交陈述书、参加听证会、获得仲裁程序相关材料等要求。自 此，“第三方参与 问题开始得到重视。据统计，自2 0 0 2 年到2 0 0 5 年这四年当中，有 三分之二的国际投资仲裁案件的仲裁庭接到了第三方要求参与到程序中的申请书。( 1 7 ) 为了回应现实案例中“第三方参与 的需求，不少国家开始在其b i t 中加入“第三 方参与”的条款。最积极的首推美国。美国在2 0 0 4 年的b i t 范本中第2 8 条正式引入“第 三方参与 规则，并在对外签订的b i t 中大力推行。另外，美国还在继n a f t a 之后， 在与新加坡、智利、秘鲁、多米尼加共和国一中美洲、摩洛哥等国分别签订的f t a 中， 规定了“第三方参与 条款。与美国相似，加拿大2 0 0 4 年b i t 范本第3 5 条规定了“第 三方参与”条款。 为了更好地回应“第三方参与 需求，常设仲裁机构也开始对其仲裁规则加以修改， 引入“第三方参与 规则。例如，i c s i d 在2 0 0 6 年出台新的仲裁规则，对“第三方参 与 的条件作了较大的改变。而u n c i t r a i ，仲裁规则也在针对国际投资仲裁的特点加 以修改，试图制定出适合国际投资仲裁的专门规则，其中当然包括“第三方参与”规则。 不过，u n c i t r a l 对适合于国际投资仲裁的专门仲裁规则的制订，到目前并没有满意 的结果。 综上所述，像i c s i d 这样的常设国际投资仲裁机构已引入“第三方参与 规则，而 u n c i t 让正在制订“第三方参与”规则的进程当中。国际投资仲裁实践中，各仲裁庭 也对“第三方参与”问题表现出开放与接纳的态度。因此，在国际投资仲裁领域，“第 三方参与”规则的影响已日益扩大。以下对此详加介绍。 ( 1 6 ) 国际投资安排：趋势和新出现的问题【m 】，贸发会议国际投资政策促进发展丛书，第二部分。新一代国际投资协 定中的关键问题，j 节。解决投资者与国家间争议( 2 0 0 6 年，纽约和日内瓦) ，p4 6 5 4 ；2 0 l o 年7 月2 8 日时 可在以下网址查阅h t t p ：，w w w u n c t a d o 叫e n d o c s i t e i i 乜0 0 51 1 - i m p d f o ( 1 7 ) u n c t a d ，l a t e s td e v e l o p m e n t si i lh l v e s t o r - s t a t ed i s p u t es e n l e m e 吐i 队m o n i t o rn o 4 2 0 0 5 ，u n c 礤d 佩l r e b 1 1 r i 狮i t ，2 0 0 5 2 ，a t2 ，a v a i l a b l ea th t t p ：肌州w 岫c 协d o 删o c s w e b i t e i i t 2 0 0 5 2 j n p d 6 广西大学硕士掌位论文屋 示投资仲裁中的“第三方参与 法律问题研究 第二章“第三方参与 规则的最新发展 在受理投资仲裁机构中，i c s i d 是作为专门受理此类案件的特殊机构，且受理大多 数国际投资案件，故本章第一节将论述i c s i d 规则下“第三方参与”的最新发展。随着国 际投资案件的日益增多，越来越多的一般商事机构也开始受理这类案件，且大多依照 u n c i t 凡让仲裁规则来审理案件。故本文第二节将探讨u n c i t 凡让仲裁规则中“第三 方参与”的最新发展。目前规定了“第三方参与 规则的b i t 大多以美式b i t 范本为蓝 本，而美式b i t 中的“第三方参与 规则始建于n a f t a 。故本章第三节讨论2 0 0 4 年 美国b i t 中的“第三方参与规则。第四节试图从国际投资仲裁庭对“第三方参与”规则 的仲裁意见中，归纳出仲裁庭在实践中体现出来的倾向性。 2 1i c s i d 体制下2 0 0 6 年仲裁规则中的“第三方参与”规则 在i c s i d 于1 9 8 4 年生效的i c s i d 仲裁规则当中，总体上对“第三方参与”规则持 排斥性态度。例如，对于第三方是否可以参加听证会这一问题，根据其第3 2 条第2 款 的规定，仲裁庭“只有在争议当事人同意的情况下 ，才能接受争端当事人及其顾问、 代理人和证人、专家以外的其他人参与庭审。换言之，当事方是否同意成为第三方是否 可以参加听证会的决定性条件。后来的i c s i d 仲裁便利规则第3 9 条第2 款也作 了同样的规定。对于第三方是否可以获得仲裁材料，该i c s i d 公约第4 8 条第5 款 规定：未经双方同意不得公布裁决。那么，对于裁决书以外的诸如当事方答辩状等其他 材料，是否可被第三方获得呢? 对此，仲裁规则没有授权公布，那么，本文倾向于认为 不能公开。对于第三方是否可以提交陈述书，也没有加以规定。 不过，由于i c s i d 公约第4 4 条规定：“任何仲裁程序应依照本节规定，以及除双方 另有协议外，依照双方同意提交仲裁当日之有效的仲裁规则进行。如发生任何本节或仲 裁规则或双方同意的任何规则未作规定的程序问题，则该问题应由仲裁庭决定。 因此， 这就为仲裁庭通过扩大解释来滥用权力留下了“空间 。例如，仲裁庭可以根据仲裁规 则“没有规定”即“由仲裁庭决定”这一规则，自己决定其有权力接受第三方的陈述书。 为了解决这些不明确的问题，i c s i d 秘书处经过咨询各国意见之后，制定了新的仲 裁规则。新的i c s i d 仲裁规则于2 0 0 6 年4 月1 0 日生效，主要对第三方是否可参加听 7 广西大掌硕士学位论文国际投资仲裁中的“第三方参与一法律问题研究 证会、提交陈述书以及裁决书公开的条件作了修订。 2 1 1 参加听证会的权利 根据2 0 0 6 年仲裁规则第3 2 条第2 款的规定，除非任一当事方反对，否则仲裁庭在 与秘书长协商以后，有权决定除双方当事人、其代理人、律师、作证之证人和专家以及 仲裁庭工作人员以外的其他人员，依据程序，是否可以参加全部或部分听证会。因此， 该2 0 0 6 年新仲裁规则把1 9 8 4 年仲裁规则中的“只有在争议当事人同意的情况下这一 条件修改为“除非任一当事方反对 。这样，如果某一当事方由于缺乏这方面的专业知 识而无法判断第三方的参与是否有利并且没有表态时，仲裁庭就有权决定是否让第三方 参与听证会了。 同时，该条款规定，在决定让第三方参与听证会时，仲裁庭应该采取适当措施保护 当事人的所有权和其他商业秘密。不过，到底应该如何“采取措施 来保护“所有权和 其他商业秘密 ，仲裁规则并没有能够加以详细规定。因此，在这方面，仲裁庭的自由 裁量权非常大。 2 1 2 提交陈述书的权利 2 0 0 6 年仲裁规则第3 7 条第2 款规定：“仲裁庭在与争端当事方协商以后，可以接受 非争端当事方的个人或实体就争议事项范围之内向仲裁庭提交的陈述书。仲裁庭应该根 据以下标准决定是否接受上述陈述书：1 非争端当事方陈述书通过提供不同于案件当事 方的观点、特殊知识和见解，帮助仲裁庭在与案件有关的事实或法律方面作出裁决；2 非争端当事方陈述书应针对争议范围之内的事项作出陈述；3 非争端当事方与仲裁程序 存在重大利益。 可见，“第三方参与”的主体范围非常大，包括“个人或实体 。而且，当事方在这方 面的权力只有与仲裁庭的“协商权。仲裁庭只需要与当事方协商过，无论当事方意志 如何，仲裁庭都可以按照自己意志做出决定。如果说第三方是否能参与听证会还受到当 事方是否“反对”之制约的话，那么，第三方是否拥有提交陈述书的权利就完全取决于 仲裁庭的自由裁量了。 因此，对第三方是否可提交陈述书这一问题，仲裁庭有完全的决定权。不过，该仲 裁规则对仲裁庭规定了一个非常重要的考虑标准：“提供不同于案件当事方的观点、特 殊知识和见解，帮助仲裁庭作出裁决 。这就有助于第三方真正起到帮助仲裁庭公 8 广西大掌硕士掌位论文国际投资仲裁中的“第三方参与一法律问题研究 正解决争端的作用。 同时，该2 0 0 6 年仲裁规则还规定，仲裁庭应保证，非争端当事方的陈述书不应造成 仲裁程序中断或给任一争端当事方增加不合理负担，造成不公正对待。应给予争端当事 双方评论上述陈述书的机会。不过，仲裁庭应该采取什么方法才能防止出现这些情况， 仲裁规则并没有具体规定，只能依赖于仲裁庭就个案中自由衡量。这一规定能否防止出 现诸如“增加不合理负担，造成不公正对待”之情势，还有待于时间的检验。 2 1 3 裁决书有限公开 根据i c s i d 公约第4 8 条第5 款规定，只能在当事双方同意前提下才能披露裁决 全文。这体现了i c s i d 机制的保密性原则。不过，2 0 0 6 年i c s i d 仲裁规则第4 8 条第4 款规定：“未经当事方同意，不能公开裁决，但秘书处应迅速公开仲裁庭所适用法律推 理之摘要。 由于仲裁规则不能背离i c s i d 公约的规定，而i c s i d 公约明确规定披露裁 决全文的条件是“当事双