（国际法学专业论文）国际社会个人破产制度研究——兼论我国个人破产制度之构建.pdf

如t u r el e g i s l a t i o no fo u rc o u n 时i np e r s o n a lb 褫妣p t c y s y s t e m t h e 凇i n 纯a 姐弓o ft h i s 越i e l ei st h a t 衄o u g h i n ga ni n d 印t hs 抛毋 t o u ro fi n t e m a t i o n a lc 0 删n i t y sr e p r e s e n t a t i v ep e r s o n a l b a n k r u p t c y s y s t e m ，a n a l 弘e sp e r s o n 啦b 豳p t c ys y s t e m矗o mi n t e m a t i o n a l e o 魏嘲瘫移s 梦e f s o 魏a lb 翘h 叩t c ys y s t e 礅sd e v e l o p m e 致t 船堇l d s ，；e e 毛i v e n e e d s ，l e g i s l a t i v em o d e l s ，s p e c i f i cs y s t e m s ， r e a c h e s a l l r o u n d i n t e m a t i o n a le x p e r i e n c e s 勰de n l i 曲t e n m e n t s ，p r o v i d e sr e 免r e n c e sf o ro u r c o 豫孵sp e r s o 壤lb a 藏呻t e ys y s t e mc 弧s 专斑c 重i 髓。 【k e yw o r d s 】 p e f s 强a l b 鑫秘妹l p 专e y e n l i g h t e m n e n te x p e r i e n c e s c d n s t r i j c t i o n i i l i 致毫嘲鑫矗。稳越 e o 攒撵强i 够 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的 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序的前提条件，但是清偿债务并不是破产制度存在的终极目的，破产制度产生和 存在的根本原因应该是市场经济条件下的资源的有序、公平的重新配置。随着市 场经济的发展，社会经济活动已经触及到了每一个人，尤其是令人信用消费制度 的推行，个人的债权人也面临着当该债务人不能偿还到期债务时如何维护自身利 益的问题。为了维护债权人的平等受偿地位，个人破产制度就显得尤为重要了。 本文将从国际社会的个人破产制度入手，全亟考察国际社会有代表性豹个人 破产制度的主要内容，深入分析国际社会个人破产制度的利弊，得出适用于我国 构建个人破产制度的经验启示，以期将来对个人破产制度在我国的构建有所帮 助。 第一章个人破产制度在国际社会范围内的发展 在国际社会范围内，个人破产制度由来已久。个人破产制度发展至今，内涵 也愈加丰富。各个国家，乃至各位学者，都对个人破产制度的内涵有着见仁见智 的观点。个人破产制度主要是源于古代的债务执行制度，从古罗马的十二铜表 法、罗马法中的财产执行制度、意大利的米兰条例、法国的法国商法典， 一直到西班牙的七章律，无不体现着个人破产制度艰难前行的发展历程。 一、个人破产制度的基本内涵 所谓个人破产，是指将个人纳入破产法的适用范围，当个人资产远小于负债 并且无力偿还时，个人可以申请破产，在个人破产申请获准后，破产人的债务可 以获得豁免。 在个人破产涵义的理解中，最主要的是如何界定“个人”这一概念。在这个 问题上，目前立法尚有争议。崇尚商人破产主义的国家即在法律上承认从事买卖、 交易营利行为或为其提供服务以谋取利益的主体具有破产的能力，如法国、比利 时、意大利等在传统破产法中承认商人的破产资格，否认消费者破产能力。1 而 推崇一般破产主义的国家，如英美法系的一些国家都主张把商人和消费者，即举 债的个人纳入破产法范围。2 我国学术界对此问题的两种观点截然相反：一种观 点认为“个人 即为一般民法意义上之“自然人，“个人破产 也即指“自然人 破产 ；3 另一种观点则主张“个人破产 中的“个人”并不能等同于“自然人 ， 认为“其内涵丰富，性质多样，种类繁杂，在外延上它不仅远宽于民法通则 第9 条所定始于出生终于死亡的公民，而且也大于民法通则第二章所规 定的包括两户一伙在内的自然人。因此，认为“个人破产 就其本质含 义而言，“是指所有法律上或事实上以承担无限财产责任为基础的经济实体和自 然人的破产。”4 笔者以为，以上两种观点都值得商榷。 首先，“个人破产”中的“个人 并不能完全等同于“自然人 。“自然人 是一个严格的法律概念，在民法上相对于“法人，用来指自然生成之人。我国 破产法学界使用的“个人”一词，是从美国破产法“i n d i v i d u a l s ”直译而来，与 1 李永军：破产法律制度，中国法制出版社2 0 0 0 年第1 版。 2 李永军：破产法律制度，中国法制l 叶j 版社2 0 0 0 年第1 版。 3 文杰、张丽琴：建立我国个人破产制度问题研究，卜海社会科学院学术季刊2 0 0 2 年第3 期。 4 汤维建：关于建立我国个人破产制度的构想( 上) ，政法论坛1 9 9 5 年第3 期。 2 “自然人( n a m r a lp e r s o n ) 有细微差别。破产当事人的程序主体能力与民事权 利能力具有分离性，破产当事人不仅有法人和自然人，还有合伙、个人独资企业 等非法人团体，这些非法人团体的破产，往往也导致该团体中承担民事实体义务 的自然人的破产。“自然人作为一般的法律概念，强调的是人的自然属性，而 合伙人、独资企业投资人等尽管一般也是自然人5 ，但强调的是与合伙、独资企 业发生经济关系而具有经济属性的人。“自然人破产”显然没有包括合伙破产中 的合伙人、个人独资企业破产中的投资人等自然人的破产，没有完全揭示“个人 破产的本质意义。因此，“个人”的外延要大于“自然人”。 其次，将“个人破产 解释为“所有法律上或事实上以承担无限财产责任为 基础的经济实体和自然人的破产 也欠妥。美国联邦破产法典中，对“p e r s o n ( 人) 一词进行了专门的解释，也明确其含义包括个人( i n d i v i d u a l ) 、合伙 ( p a n n e r s h i p ) 和各种企业( c o r p o r a t i o n ) 。6 但要说“个人也指经济实体，就会 出现一些问题了。第一，不符合语义规则及理解习惯，“个人 语义上强调的是 其个体性，如果“个人 又可以指合伙等经济实体组织，显然已经大大超出了人 们的正常理解程度；第二，造成法律概念混乱，如果“个人 概念也包括“合伙 这样的经济实体，那么将导致“个人”与“人 的概念无法区分；第三，在程序 上造成非法人组织破产与其创设人破产不分，就拿合伙来说，合伙企业对其债务， 应先以其全部财产进行清偿，合伙财产不足以清偿债务的，各合伙人才承担无限 连带责任，因而，合伙人的破产是就个人的支付能力而言，合伙的破产是就合伙 的支付能力而言，两者不能同日而语。美国破产法理论也严格区分合伙与合伙人 个人，并认为虽然在提出合伙破产申请时合伙人经常一并提出自己个人破产申 请，但是提出合伙破产申请并不意味着合伙人个人的破产。7 笔者认为，“个人破产包括一般法律意义上的自然人的个人破产和在经济 实体破产中因承担无限责任导致的个人破产，也即普通自然人破产和商自然人破 产，具体主要指一般法律意义上的自然人的破产( 主要是个人消费者破产) 、合 伙破产导致的个人合伙人的破产、独资企业破产导致的投资人的破产、个体工商 5 注：传统民法认为合伙人只能是自然人，但美、德等国已突破该观念，规定了法人也能作为合伙人。 6 s e e1 1 1 eb a n k l l j p t c yc o d e ，c h a p t e rl ，1 0 1 d e f i n i t i o n s ，( 4 1 ) ：“p e r s o n i n c l u d e si n d i v i d u a l ，p 扒n e r s h i p ，卸d c o 耳 o r a t i o n 。 7s e e b e n ja m i nw e i n t r a u b a l a l ln r e s n i c l ( b a n k r u p t c yl a wm 卸u a l ，w a 艄1 ，g o r h 姗l a m o n t ，c h a p t e r l ，p l o 。 命令，对具备一定条件的破产人免除其不能清偿的残余债务。1 4 受英国法影响， 英美法系国家的破产法一般都采取一般破产主义。 纵观世界各国破产法发展的历史，个人破产制度是破产制度的发端，并贯穿 于整个破产制度的发展过程，只是在法人制度出现以后，破产俺4 度的内容才开始 延及法入组织和社会团体等其毯主体。由此可冕，个人作为破产制度的调整对象 始终在破产制度中占有重要地位。 三、个人破产制度在国际社会范围内的发展历程 ( ) 个人破产制度的超源 罗马法对国际社会法律和法学的发展产生了深远的影响，要研究个人破产制 度的起源，就需要追溯到古代的罗马法。罗马于公元前5 l o 年建立了贵族共和国， 进入了阶级社会。蝤当时连年不断的战争，加重了平民的兵役和赋税负担，致使 许多平民负债破产。在十二铜表法制定之前，债务人须以其生命和身体对债 权人负责。债务人不能偿债时，或被杀死，或被羁押。1 6 为了限制这种滥用职权， 随意解释习惯法，平民要求制定成文法。经过长期的斗争，罗马成立了拥有全权 制定法律的十人团，于公元前4 5 1 年至公元前4 5 0 年公布了十二铜表法，设 定了一些程序和措施以图改进对债务人的过分虐待现象。但是，此后债务人的地 位仍未发生根本改变，对债务人的虐待也未停止。直到公元前3 2 6 年通过的帕 特利亚帕披利亚法( l e xp e a l i l i ap 印i r i ad en e x i s ) ，才废除了杀害和卖掉不能 偿馈的债务入的做法。 随着古罗马民间商事交往的不断扩大以及文明的进步，对人身的执行开始被 认为有违人道，于是关于财产的执行制度财产委付制度发展起来了，为以后 破产制度的发展打下了基础。 ( 二) 个人破产制度的发展 罗码法关于破产的诸多制度随着西罗马帝国的灭亡而日渐衰退，但是中世纪 之后，欧洲城市文明发展起来，商品流通日益发达，个人破产制度得以迅速发展。 相比于罗马法，意大利破产法有了创新性的发展，它实行商人破产主义，破 产程序的开始是以停止支付作为无力偿债的证明，并建立了嫌疑时期制度。但当 秘翔渍渡：酸产法薪论，念湾东华书两l 鳄5 年蔽，第2 l 贾。 1 5 吴于魔、齐世荣主编： 缝界史古代史编，高等教育出舨社1 9 9 4 年5 月第1 舨，第3 1 6 页。 1 6 d a l h u i s e n ，d a i h u i s e n 伽i n t e r t l a t i o n a li n s o l v c n c y & b 柚k m p t c y ，m a l t h e wb e n d l9 8 0 ，c h 1 ，p 4 。 6 时的个人破产制度带有明显的有罪破产特征，免责制度并未出现。在西班牙，追 索债务被认为是国王及其属下的法院的义务，债权人很少参与。这便形成了为以 后所沿袭的官权主义模式。1 7 在这一阶段，西班牙还创设了善意委付制度，也可 称自愿破产程序，即债务人将其财产交给法院，由法院指定财产管理人，出售债 务人财产，并将出售所得向债权人进行分配。法国于1 6 7 3 年公布的商事条例 中规定正式统一的破产法，善意委付制度仍保有一席之地。1 7 、1 8 世纪以后， 德国开始受到西班牙法律的影响制定了许多法律，并形成了两类个人破产制度， 一是债务人主动提起的善意委付制度，二是债权人为了阻止个别债权人扣押和执 行财产的行为而提起的破产程序。但这两种程序都未规定对债务人免责。 通过以上对个人破产制度发展的研究可以看出，在个人破产制度的发展阶 段，其最重要的功能在于公平地保证债权人的权益，并通过给予破产人刑事处罚 和不予免责来保证债权人利益的实现。 ( 三) 个人破产制度的完善 经过了相当长的一段历史时期，个人破产制度逐渐从发展阶段进入完善、健 全阶段。个人破产制度的趋于完善主要表现在免责制度的建立。 英国是较早在个人破产制度中制定免责制度的国家，虽然英国早期个人破产 免责制度的目的不是使债务人获得新生，而是为了鼓励债务人配合还债，保护债 权人权益。美国1 8 4 1 年的破产法，则真正做到了将债务救济功能与债权保障功 能融为一体。该法允许债务人自愿破产，其立法之重心就在于给予债务人救济。 南北战争结束后，由于战争给经济造成了严重的破坏，美国议会于1 8 6 7 年通过 了另一部破产法，该法在采用一般破产主义的同时，承认了商人的自愿破产，还 给债务人提供了更多的宽大措施。至此，对破产债务人实施救济的做法蔚然成风。 自英美等国个人破产免责制度建立以来，世界各国纷纷效仿，建立个人破产免责 制度，个人破产制度在国际社会范围内也逐步完善起来，对各国经济的发展产生 了重要影响。 1 7 d a l h u j s e n ，d a l h u i s i n t e n l a t i o n a li n s o l v e n c y b a n k m p t c y ，m a n h e wb e n d e r l9 8 0 ，p 2 7 ，3 0 。 7 第二章国际社会有代表性的个人破产制度之考察 个人破产制度发端于国际社会，已经经历了一个漫长的发展和完善过程。目 前，国际社会各个国家的个人破产制度已经比较健全，积累了许多可资我们借鉴 的成功经验。要学习借鉴国际经验，首先就必须对国际社会有代表性的个人破产 制度进行深入而细致的考察研究，全面了解其制度构架，进而总结出适于我国学 习借鉴的先进经验，再结合我国具体国情，构建中国特色的个人破产制度。本章 主要考察国际社会有代表性个人破产制度的内容构建，以期得出些许对我国个人 破产制度构建有益的经验启示。 一、自由财产制度 自由财产是指不属于个人破产财产范围、不受破产程序执行、能够由债务人 自由支配的个人合法财产。其目的不仅是为破产人今后的生活提供基本的保障， 而且也是保障宪法所要求的“健康而富有文化性的最低生活，并使破产人作为健 全的市民有可能重新起步 。 ( 一) 美国的自由财产制度 美国运用列举式立法方式规定了自由财产的最低标准。美国破产法典第5 2 2 条规定的自由财产包括：( 1 ) 债务人以及受其扶养人生存所必需的价值不超过 7 5 0 0 美元的动产、不动产：( 2 ) 债务人所有的价值不超过1 2 0 0 美元的机动车； ( 3 ) 债务人利用的单价不超过2 0 0 美元的日常家什或累计金额不超过4 0 0 0 美元 的家具、食品、衣物、器具、书籍、牲畜及农作物，或债务人及家属常用的音乐 器械；( 4 ) 价值不超过5 0 0 美元的珠宝；( 5 ) 单价不超过4 0 0 美元或总价值不超 过3 7 5 0 美元的其他物品；( 6 ) 债务人或受其抚养人所必需的价值不超过7 5 0 美 元的职业必需品；( 7 ) 由债务人所有的未到期的人寿保险；( 8 ) 专门用于债务人 及受其抚养人的健康方面的援助；( 9 ) 债务人接受的诸如社会保险、失业补偿费、 退伍救济金、赡养费、生活费，因失去劳动能力、疾病、失业等领取救济金、抚 恤金等的财产权利；( 1 0 ) 债务人有权接受的犯罪受害赔偿金、精神或人身伤害 赔偿金等其他财产。1 8 美国破产立法认为，诚实的债务人受破产宣告已很不幸， 债权人应宽容债务人，允许债务人保留其维持基本生活的一定数额财产。 侣潘琪著：美困破产法，法律出版社1 9 9 9 年版，第7 9 页。 8 受强制执行之物，不属于破产财产。但下列财产属于破产财产：( 1 ) 债务人的业 务账簿，保管文件之法定义务不受影响；( 2 ) 依民事诉讼法第8 1 1 条第4 项 及第9 项不受强制执行之物。债务人日常家用器具，若显而易见其变价收益将与 原值极不相称，则不属于破产财产。 二、个人破产和解制度 和解制度作为避免破产宣告带来债权人、债务人以及整个经济秩序的不利影 响的重要手段，在各国的立法中各不相同。 ( 一) 英国的个人破产和解制度 英国破产法第二组第八部分“个人自愿安排 是英国破产法关于个人破产和 解制度的专门规定。英国破产法采和解前置主义，即在破产程序开始后，只要债 务人愿意选择自愿安排，法院便会作出“临时令 ，“临时令 有阻止债权人破产 申请的提出和继续的效力，债权人只能先尝试与债务人和解。法院任命专门的破 产执业人负责审查债务人提出的和解方案，调查债务人的情况，并向法院提出报 告。只有在债务人明确表示不愿选择自愿安排、不提出和解方案或者其和解方案 未得到债权人会议通过或法院批准等情况下，才可宣告破产。如果认为债权人会 议决定不公平或存在重大不当行为，债务人或参加债权人会议的某个债权人都有 权向法院申请予以撤销或者暂停。如果债务人为达成和解之目的，作任何虚假陈 述或有任何欺诈行为，将构成犯罪。和解协议达成后，设立监督人监督协议的实 施，监督人向法院负责，但其行为也受债务人和所有债权人的监督。此外，已经 被宣告破产的债务人，他的财产受托人或者官方接管人认为有和解的可能时，也 有权向法院申请和解。如果和解方案被债权人会议通过，法院将取消判决该债务 人是破产人的破产令。 ( 二) 美国的个人破产和解制度 在统一的破产法中确立和解制度，是美国首创的立法方式，也是美国破产法 的显著特征。2 3 美国破产法第1 3 章“有固定收入的自然债务人的债务调整 ( a d j u s t m e n to f d e b t so fa i li n d i v i d u a lw i t hr e g u l a u ri n c o m e ) ，实际上是美国破产法 规定的个人破产和解制度。第1 3 章的程序为严格的自愿程序，债权人不能申请 援用，并且符合下列条件的债务人方可申请适用该章规定的程序解决债务纠纷： 2 3 汤维建：破产重整程序研究，载民商法论丛第5 卷。 1 0 产法第2 9 0 条的规定，如果债务人有下列情形之一的，法院应否决其免责的申请： ( 1 ) 债务人因有破产犯罪行为的；( 2 ) 在破产申请前3 年内或者在破产申请后， 债务人为获得贷款，取得公共资产或避免支付费用，对其经济状况故意或因重大 过失而作出不实不完整的陈述的；( 3 ) 在破产申请前最近十年内或者在破产宣告 后，债务人曾被免责或拒绝免责的；( 4 ) 债务人在破产申请前最近一年内或申请 后，设立不合适的债务或者挥霍财产，或者在毫无希望改善其经济状况的情况下 拖延开始破产程序，故意或者重大过失地违背本法规定的说明或者协作义务的； ( 5 ) 债务人在破产程序进行期间故意或者重大过失地违背本法规定的说明或者 协作义务的；( 6 ) 债务人在依照本法第3 0 5 条第1 款第3 项的规定所提交的财产 收入清单、债权人的名单、债权清单中故意或者重大过失地作出不实或者不完整 的陈述的。 ( 三) 日本的个人破产免责制度 日本破产法传统上采取不免责制度，但1 9 5 2 年修改破产法时规定了许可免 责制度。根据日本破产法第3 6 6 条的规定，免责的申请由破产人向法院提出。申 请的期间原则上应在破产宣告终了之前，债务人提出申请后，由法院依法作出裁 定。日本破产法第3 6 6 条第9 款规定的不可免责事由包括：( 1 ) 破产人具有本法 规定的破产犯罪行为的；( 2 ) 破产人在破产宣告前一年内，已有破产原因的事实 而利用欺骗手段掩盖事实，通过信用交易取得财产的；( 3 ) 破产人提交虚假的债 权人名单，或者向法院就其财产状况作虚假陈述的；( 4 ) 破产人在债务申请前十 年内，曾经获得过免责的；( 5 ) 破产人违反本法规定的破产人的义务的。因此， 只要有免责申请提出，法院就应该对破产人确定询问期日，调查有无免责不许可 事由。此外，日本破产法还规定破产人虽经法院准许免责，但下列债权为非免责 债权：( 1 ) 租税债权；( 2 ) 基于恶意侵权行为的损害赔偿权；( 3 ) 雇佣人的工资、 寄存金、身份保证金的返还请求权；( 4 ) 破产人已知而未记载在债权人名册里的 请求权；( 5 ) 罚金、刑事罚款、刑事诉讼费用、追缴金、行政罚款。2 5 ( 四) 美国的个人破产免责制度 美国破产免责制度的最大特点是采用了当然免责主义。美国破产法第7 章规 定，在第一次债权人会议后的6 0 天内，受免责影响的债权人、代表全体债权人 2 5 季秀平：外国破产免责制度及j e 借鉴，摘自中国民商法律网。 1 3 利益的破产受托人有权对免责提出异议，并向法院提出异议申请书，由法院审理 后决定是否给予债务人免责。但是，在第一次债权人会议后的6 0 天后，如相关 异议权人没有提出异议，债务人的免责就自动生效。但是根据美国破产法第7 2 7 条的规定，破产人具有下列情形之一的，不能获得自动免责：( 1 ) 诈欺性地转移、 隐匿或销毁财产，债务人在申请破产之前一年内或者在破产程序开始后就破产财 团的财产所为的上述行为也包括在内；( 2 ) 未能作成或者保存供调查债务人的财 产情况和商业交易所用的记录，伪造、隐匿或销毁这些记录的；( 3 ) 就申请破产 的财务报告、资产负债表作虚假的宣誓，对破产财团的财产提出虚假的请求权， 在债权人会议上作伪证；( 4 ) 明知或诈欺性地就破产程序行贿或者受贿的；( 5 ) 拒绝与受托人合作，不向其提供债务人的有关财产或财务性地信息资料；( 6 ) 债 务人没能在法院决定其免责前，向破产受托人说明财产是如何消失的；( 7 ) 债务 人不服从法院的命令，例如，出示文件、回答关键性的问题等；( 8 ) 在其他破产 程序中有以上7 种行为的；( 9 ) 此次破产前的六年内曾经被宣告破产并获得过免 责的，但是，在这一次破产申请之前的六年内开始的第1 3 章程序中，债务人曾 得到免责，但却按照计划清偿了无担保的请求权7 0 以上的，不在此限；( 1 0 ) 债务人在获得法院免责的批准后，以书面放弃免责权利而被法院许可的。2 6 同时， 美国破产法还规定了不得免责的债务和不得享受破产免责的债务人。 ( 五) 澳大利亚的个人破产免责制度 澳大利亚破产法采取混合主义，在破产立法上既规定当然免责，也规定许可 免责，从破产免责方式上说，包括自动免责和提前免责。从某种意义上讲，破产 免责制度可视为法律为自然人创设的一种“有限责任 形式。2 7 澳大利亚破产法规定的自动免责，即破产人自破产宣告后依法向破产注册官 提交情况说明书之日起超过3 年，破产人就当然自动免责。破产法还规定了破产 人具有某些情形的，官方接管人或注册受托人得向破产注册官提出书面反对，经 破产注册官审查批准，破产人的自动免责期将视情况分别延长至5 年或8 年。而 提前免责即破产人自破产宣告后依法向破产注册官提交情况说明书之日起满6 个月，符合某些积极条件且不存在某些消极条件者，可向破产注册官申请提前免 2 6 沈达明、郑淑君：比较破产法初论，对外贸易教育出版社1 9 9 3 年版，第7 2 页。 2 7 酬c as h 叩l i n ，n el a wh e a d b o o k ，d 删i n ，d a 州nc o m m u n i t yl e g a ls e r v i c e ，l9 9 7 。 1 4 责。但是下列债务不能免责：( 1 ) 债务人因涉及刑事诉讼而被法院判罚的保证金 和因保释而交纳的保释金；( 2 ) 向财产受托人支付的费用；( 3 ) 应支付给被赡养 人的费用。 四、个人破产复权制度 复权制度，是指依据法律的规定或者依照法定的程序，将破产人或者准破产 人因破产宣告所受的破产程序以外的公私权利限制或者资格限制予以解除，回复 其固有权利的一项制度。 ( 一) 英国的个人破产复权制度 英国破产法采当然复权主义。一般来说，复权是免责的必然结果，但对某些 涉及破产人在公共事务机构任职的限制，不会仅仅因为破产人已获免责而解除。 此时，根据英国破产法的规定，破产人仅得因为下列情形之一而取得复权，而无 需向法院提出申请并经过法院的许可：( 1 ) 破产人在免责的同时，已取得法院确 认其为不幸破产的证书；( 2 ) 破产人取得法院撤销破产宣告的决定；( 3 ) 无上述 情形但破产免责被许可后已经经过五年。2 8 ( 二) 法国的个人破产复权制度 法国破产法规定的当然复权的条件如下：( 1 ) 法院确定的失权期限届满( 事 权、禁令及无能力担任选举产生的公职的措施自确定的期限届满时自动终止生 效，无需另行作出判决) ；( 2 ) 法院因清偿而作出终止破产程序的判决( 因负债 消灭而宣告终止清算程序的判决一经作出，即恢复企业主或法人领导人的所有权 利，该判决免除或取消对企业主或法人领导人采取的所有失权、禁令及无能力担 任选举产生的公职的措施) 。2 9 法国破产法中也规定有申请复权，其申请条件是 积极偿还债务，申请后是否许可复权由法院决定( 在任何情况下，如当事人对偿 还债务做出足够贡献时，可以要求法院全部或部分取消对其采取的失权、禁令及 无能力担任选举产生的公职的措施) 。3 0 ( 三) 日本的个人破产复权制度 日本破产法第3 6 6 条规定破产人于下列情形之下当然复权：( 1 ) 免责裁定确 定时；( 2 ) 强制和议认可的裁定确定时；( 3 ) 同意破产废止的裁定确定时；( 4 ) 2 8 邹海林：破产程序和破产实体制度比较研究，法律h 版社1 9 9 5 年1 月第l 版，第4 0 2 页 2 9 金邦贵译：法国商法典，中国法制出版社2 0 0 0 年1 1 月第l 版，第3 5 4 贞。 3 0 金邦贵译：法国商法典，中国法制出版社2 0 0 0 年1 1 月第l 版，第3 5 4 贞。 第三章个人破产制度的国际经验及启示 通过上文对国际社会有代表性的个人破产制度的全面考察，我们可以发现， 世界上许多国家的个人破产制度已经比较完善，个人破产立法也趋于成熟。因此， 我国应对国际社会个人破产制度的经验启示进行深入的分析研究，总结出适于我 国个人破产制度构建时可以借鉴的有益经验，为我国以后的个人破产制度立法奠 定基础。 一、国际社会个人破产制度发展趋势的启示 ( 一) 国际社会个人破产制度发展趋势分析 破产法渊源于罗马法。在原始社会后期，随着社会分工和私有财产的出现， 交换的经常化使得债权债务也同时产生。为了解决不断产生的债务问题，历史上 先后出现过三种对债权的救济方法，或者说是三个阶段，即债务奴役、债务监狱 和债务破产。汉谟拉比法典中就曾规定当债务人不能清偿其债务时，债权人有权 将债务人及其妻子、孩子当作奴隶使用，直至其偿还完债务为止。3 4 最早的破产 制度雏形出现在古罗马诉讼程序的财产委付制度中。当债务人经两个以上有执行 名义的债权人的申请，或经债务人本人作出委付全部财产供债权人分配的意思表 示，裁判官即可命令扣押债务人全部财产，交由财产管理人变卖，将价金公平分 配给债权人。”随着商品经济的迅速发展，债权债务问题日益突出，罗马法开始 复兴。在中世纪的意大利，许多商业城市的法规都继承了古罗马的财产委付制度， 创设了商事破产制度。西班牙则制定了破产法七章律，摒弃了意大利的传统 而首次采用“一般破产主义 。随之德国、奥地利等国也紧跟其后，采用了一般 破产主义。法国也在1 9 6 7 年打破沿袭多年的商人破产主义，改而制定个人破产 程序，实行一般破产主义。但是，在2 0 世纪以前，对于破产无论是在法律规则 上还是在社会实践中都鼓励债权人对债务人采取极端手段。人们关注的重点是如 何维护债权人的债权利益，而且那时几乎所有的破产都是强迫债务人进行的。因 此，早期的破产法都是为了维护债权人的利益而制定的法律。 ( 二) 国际社会个人破产制度发展趋势的启示 ”b a n k r u p t c y 锄di n 蚓v e n c y ，r 印o r to f t h es t u d yc o m m i n e eo nb 狮k m p t c y 锄dj n s 0 1 v e n c yl e g i s l a t i o nc a v i l 1 9 7 0 p 6 。 3 5 邹海林：破产程序和破产法实体制度比较研究，法律；f ；版社1 9 9 5 年1 月版，第2 4 页。 序的需要，在财产委付制度的基础上，继承罗马法的精神，建立起商人破产制度。 这是世界各国商人破产主义的发端。意大剥将该立法例沿用至今。( 2 ) 法墅是在 引进意大利中世纪后期商事破产制度，并研究罗马法的基础上，从1 5 3 8 年开始 颁布有关破产的法律的。自那时起，法国在很长一段时间内，只有商事破产程序， 反对将破产制度适焉于葛# 商人。董6 7 3 年颁布的商事敕令，是法国包含破产事项 的第一部全国性立法，它规定的商事破产程序，奠定了法国近现代商人破产主义 立法的基础。法国现行破产法，是1 9 8 6 年颁布的司法重整与司法清算法。该 法虽然专设一编规定了拉个人破产及其他禁止措施，毽这里所说的“个人破产嚣 的宣告，实质是“意味着当事人无能力担任由选举产生的公职，了7 只是失权规 定，而非承认一般破产主义。法国破产法在个人方面的适用对象仍是具有商属性 的自然入，三# 商鲁然入仍然没有破产能力。 ( 二) 国际社会个人破产制度立法模式的经验启示 在国的个人破产制度构建中，对于个人破产的立法模式选择，究竟是采取 商人破产主义还是一般破产主义隰? 通过上文的分析，笔者_ 以为应当考虑以下两 个方面的因素： 1 民商合一的立法体制是一圜实行一般破产主义在理论上和立法上的基础。 在民法与商法的关系上，大陆法系一直就存在民商分立与民商合一立法主义的对 立，这种关系同破产法采取何种立法模式也有着密切的联系。虽然不能说民商分 立必然实行商人破产主义，但是实行商入破产主义却必须采取民商分立制。换言 之，实行民商合一主义的必然要求是破产法上实行一般破产主义，郎商入和非商 人，包括自然人均有破产能力。目前，我国民法典的制定也已被提上议事网程。 有学者建议：鉴于现代化市场经济麴高度发展，商韭职能与生产职能融为一体， 商入作为特殊阶层及其特殊利益已经消失，原则上一切法人和自然入均可从事商 行为，民商合一主义符合法律发展潮流，因此制定民法典应当颦持民商合之立 法主义。3 8 在民商合一的立法主义下，商人和非商入己无区别的必要和可能，在 破产法中实行商人破产主义也就失去了法律前提。 2 从现代破产法的发展历程看，一般破产主义代表了破产立法的发展趋势。 3 7 金邦贵译：法国商法典，中国法制 ；版社2 0 0 0 年1 1 月第l 版，第3 5 4 灸。 3 8 梁慧星箸：民法学说判例j 立法研究，中嗣政法大学出版社1 9 9 3 年5 月版。第7 2 页。 2 0 一般破产主义不限定破产法的适用范围，符合现代社会经济生活的本质要求，具 有旺盛的生命力，将日益代表着世界破产立法的主流，而商人破产主义则日益为 人们所放弃。因此可以说，实行一般破产主义是构建一国个人破产制度的最佳选 择。 三、个人破产具体制度的国际经验及启示 ( 一) 自由财产制度的国际经验及启示 从上文对国际社会有代表性个人破产自由财产制度的考察可以看出，关于自 由财产的界定，有两种不同的模式：概括性立法模式和列举式立法模式。概括性 立法模式主要存在于大陆法系国家，立法一般规定不受强制执行或不可扣押的财 产作为自由财产，包括破产人的必需生活用品、职业或教育用品、祈祷用品以及 人身损害赔偿请求权等，这种模式赋予法官自由裁量权，由法院在个案中酌定自 由财产的范围，该自由财产不受破产分配。列举式立法模式主要存在于英美法系 国家，该立法模式对破产人不受破产分配的各项财产规定了最低的价值标准，低 于该标准的财产为破产人的自由财产，不受破产分配。一国之个人破产自由财产 立法采用何种立法模式，应根据本国的具体情况而定，从世界各国的立法趋势来 看，有从概括主义向列举主义转化的倾向。这种变化反映出破产法的立法宗旨， 在从债权人本位逐步向债务人本位与社会利益本位转变。3 9 综合以上分析以及考虑我国当前的实际国情，我国个人破产的自由财产制度 可以采用概括和列举相结合的方式，充分考虑破产人物质生活和精神生活两方面 的基本需要，首先规定不受强制执行和不可扣押的财产为自由财产，其次列举具 体自由财产的范围，以期更加全面的规定自有财产制度，为将来的执行提供准确 的法律依据。 ( 二) 个人破产免责制度的国际经验及启示 关于破产免责制度的立法模式，主要有当然免责制度和许可免责制度。这两 种立法模式的区别是基于对免责制度的不同价值选择的结果，其根本区别是对债 务人的监督义务应由法院还是债权人履行的问题。当然，它们也存在共同价值， 从各国关于个人破产免责制度的规定可以看出，它们具有以下共性：首先，对债 务人实施免责以救济破产债务人已成为世界各国现代破产法的基本立法目标之 3 9 王新欣：破产法专题研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 3 6 页。 2 1 就产生了以当然复权主义为主、申请复权主义为辅的混合主义立法模式，它是指 自复权之曰起，债务人自动解除因破产宣告而带来的权利和法律地位上的限制， 恢复本来权利，但该种权秘不具有溯及力，即从复权之日向后发生效力。4 1 复权制度对于资格、权利的恢复，仅指对于被剥夺、限制这些资格或权利的 法律措施的消除，而不是对于已经丧失的资格或权利的补偿和赔偿。复权仅对将 来的资格与权利生效，因宣告失权而已经丧失的职务以及有关法律地位和权利， 并不因复权而受到影响。也就是说，债务人因破产而丧失的职务以及有关法律地 位和权利，将不再恢复。换言之，复权仅对未来的资格或权利生效，而不是回复 业已丧失的资格和权利。 笔者认为，在我国建立个人破产复权制度疲采用混合主义的复权制度。在复 权制度构建中应考虑两种不同的情形，以区别对待：一是没有具体期限的复权， 包括因清偿全部债务和履行和解协议薅产生的复权，这时，因为没有明确的时闻 点而适宜采用许可复权主义；二是有明确期限的复权，指破产人不具备前一条件 霜必须经过法定的、固定的期间后才产生的复权，此时因有观确的时闻点弱适宜 采用当然复权主义。 舢攀平主编：巍法学，鞭斌大学出舨社2 3 年舨，第2 2 6 夏。 2 3 第四章我国建立个人破产制度的必要性与可行性 一、我国建立个人破产制度的必要性 ( 一) 建立个人破产制度是完善一国破产法律制度的需要 个人破产制度是市场经济国家破产制度的重要组成部分。从破产的历史来 看，是先有个人破产，而后才发展形成公司破产制度的，公司破产可以说是个人 破产的放大和延伸。因此，扎根于个人责任土壤的破产法，不应该排除个人破产 法的内容，一部没有个人破产制度的破产法是不完整的破产法。市场经济是主要 依靠市场机制来配置资源的，不可避免地带有风险性和不可预期性。其竞争规则 要求优胜劣汰，处于劣势的市场主体可以利用破产制度公平地退出市场，以求东 山再起之枧，即“通过破产法的实施将严重资不抵债的商事主体宣告破产，从丽 将其排除在商事关系大门之外，纯洁了商事主体的队伍，也醇化了以后的商事法 律关系。同时，破产制度豁免了破产债务人的部分债务，使债务入摆脱旷目持久 的债务危机。 4 2 这样的破产救济制度有利于债权人和债务人双方，使破产效益 得以最优化。 个人破产制度体现破产法律制度的公平正义原则。公平是法律最大的价值取 向。“正义以公共利益为归依，正义是某种事物的平等观念。 4 3 从破产双方当事 人角度看，个人破产制度能够保证债权人公平受偿，也维护了债务人的权益，使 其得以重获新生。破产制度的首要遴的之一是，破产财产应服务于所有债权入在 破产程序开始时有效成立的全体债权的共同满足，防止破产人将所剩财产用于偿 还部分可能对他有利的债权入。4 4 因此，在个入债务入被宣告破产的情况下，合 法债权人可以通过个人破产程序得到公平的清偿，即使债务人的破产财产不足以 清偿全部债务，债权人也可按其债权额的比例取得破产分配，从而达到相对的公 平，这正是个人破产制度所追求的价值目标。 个人破产制度能够克服和弥补民事诉讼法中偿债制度的不足。民事诉讼程序 难以实现“全体债权共同满足 的目标，民事受偿程序由债权人启动，不仅债权 入，而且法院也没有义务通知其他债权人参与分配，此时就容易出现债务人因特 戢赵秀一：裔法学，审基法麓出敝较1 9 9 9 年叛，第4 4 | 焚。 4 3 亚晕士多德著：政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 8 1 年版，第1 4 8 页。 j 鲫ep ，m a l lo r a j a m e sb a m e s ，t h o m a sb o w e r s ，m i c h 扯lj p h i l l i p s ，a r i 棚w l 柚g v a r d t ：b u s i n e s sl a wa n d t h er e g u l a t o f ye n v i r o n m 蝴t ，v o nh o 觚a n np r e s s ，l n c ，1 9 9 8 ，p 5 8 3 殊关系与个别债权入达成优惠偿债的情况，难免造成厚此薄彼，可见其弊端。首 先，民事诉讼程序中申请参与分配的主体仅限于已经取得执行根据或已经起诉的 债权入，对于债权已到期面尚未起诉的债权入、债权未漏清偿期的债权入则难以 给予保护。4 5 其次，民事诉讼偿债制度效率不高，在执行所得移交债权人之前， 其他债权入可随时参加，法院必须重新制作分配方案，形成分配方案一改再改的 局面。再次，民事诉讼偿债制度不能限制债务人为恶意的财产或财产权益的处分 行为，而个人破产无效行为制度和撤销权制度可以确僳责任财产的维护和增加。 最后，民事诉讼偿债程序后，债务人对剩余债务仍负有清偿责任，而个人破产免 责制度可以免除债务人对剩余债务的清偿责任，使债务人得以重生。4 6 ( 二) 建立个人破产制度是社会经济全面发展的有力保障 个人破产制度有利于维护债权人的利益。具有相同地位的债权入应该得到同 样的受偿机会。但是在个人资不抵债时，通过强制执行这一渍偿债权的手段，可 能会使某些债权人得不到清偿，特别是那些债权没有到期的债权人。此外，还可 能出现债务人恶意清偿债务我处分财产丽损害债权人利益的情形。因此，如果对 个人债权人与法人债权人区别对待，使他们得不到同样的破产制度保护，那么债 权入的利益就无麸平等保护，整个社会经济秩痔也会遭到破坏。 个人破产制度有利于维护债务人的利益。个人破产制度不仅要保障债权人的 合法权益，焉且也应该是债务人用来保障其合法权益鲶霪要法律手段。破产制度 原来不利于债务人的三大制度，即破产有罪主义、惩戒主义和破产不免责主义， 先后分别赉其对立露，即破产无罪主义、破产不惩戒主义和破产免责主义取丽代 之。4 7 现代破产法律制度都趋向于有这样一个功能，即“使破产者在经济上能更 生”。4 8 建立包括自由财产制度、破产和解制度、破产重整铡度等程序制度在内 的个人破产制度，一方面可以通过破产宣告降低债权人的风险，又能促使债务人 在进行投资和信用交易时持谨慎态度。另一方面，对于大多数诚实的债务人来说， 可以通过破产制度中的免责、复权等使自己从不幸中解放出来，而不用惶惶不可 村履景俊、郑狄杰：构建我国个人破产制度的法律思考，载 广东商学院学报2 0 0 1 年第2 期( 总第 5 5 期) ，第6 8 贞。 聪浚玉：酶论建立我国个人破产翻发豹若干法律| ，嗣题，载华东政法学院学摄2 0 年