（国际法学专业论文）专利权法律冲突问题研究.pdf

中文摘要 摘要 专利权法律冲突是指两个或两个以上不同法域的专利法镎对专利法律关系的 规定各不相同，却又竞相适用于该专利法律关系之上，从而造成在法律适用上冲 突的现象。随着全球经济、科技一体化进程的加快，涉外专利权纠纷层出不穷， 应当突破专利权地域性理论上的窠臼，建立和完善专利权法律冲突立法，否则， 大量涉外专利权纠纷将难以得到有效的司法解决。 本文运用综合研究、实证研究和比较研究的方法，分析了专利权地域性产生的 本质根源及对专利权法律冲突产生的影响，指出国与国之间的密切互动使得建立 和完善专利权法律冲突立法以解决跨国专利权纠纷成为现实的需要。文章提出了 专利权法律冲突的解决方案，在鉴别分析他国已有制度的基础上，对我国专利权 法律冲突的相关立法提出了建议。 本文共分6 章，第1 章以专利权法律冲突产生的理论和制度障碍为视角，对 专利权及专利制度的基本问题进行了论述，具体内容包括专利权的性质、内容、 基本特征以及专利制度的正当性。 第2 章论述了法律冲突产生的本质、历史、条件及解决方法。 第3 章梳理了专利权法律冲突的各种学说，分析了专利权地域性形成的原因， 阐明突破专利权地域性的理论依据，指出专利权地域性的消失带有必然性，现阶 段部分国家已经突破了专利权的地域性，并且在涉外案件的管辖制度上进行了创 新，用以解决国际交往密切所带来的跨国专利权纠纷。 第4 章从统一实体法的角度探寻了专利权法律冲突解决的可能性，包括保 护工业产权巴黎公约等在内的专利权国际条约和在一些地区开展的统一专利权 运动促进了专利制度的趋同。 第5 章论述了专利权法律冲突的冲突法解决方法，分析了各国立法中的专利 权冲突规则，指出了其存在的缺陷，并对专利权冲突规则的确立进行了图景分析。 第6 章通过个案研究指出我国现有专利权法律冲突立法的缺陷与不足，论述 了其未来完善的模式，并就具体制度的建立提出了立法建议。 关键词：专利权；法律冲突；地域性；国际保护；冲突规则 英文摘要 a s t u d yo n p a t e n tc o n f l i c to f l a w s a b s t r a c t 耵1 ep a t e n tc o n f l i c to fl a w si sr e f e rt ot h a tt h er e g i l l a 士i o 雎o ft h ep a t e n tl a w sf r o m t w oo rm o r et h a nt w ol a wr e g i o n sa r ed i f f e r e n tw h i l et h e ya r eb o t ha p p l i c a b l ew h i c h g i v e sr i s et ot h ec o n f l i c to fa p p l i c a t i o no fl a w s w i l ht h ew h o l ew o r l de c o n o m y s c i e n c e a n dt e c h n o l o g yi n t e g r a t i o nc o u r s eb e i n ga c c e l e r a t e d , f o r e i g n - c o n c e r n i n gd i s p u t e so n p a t e n tr i g h t sa r ee m e r g i n gi na ne n d l e s ss 订e a m i ti sn e c e s s a r yt ob r e a kt h r o u g ht h e r e s t r i c t i o no nt h er e g i o n a lt h e o r yo fp a t e n ti i g h t se s t a b l i s ha n dp e r f e c tp r i v a t e i n t e r n a t i o n a ll a ww h i c hi n c l u d e st h ec o n f l i c tl a wo fp a t e n tr i g h t s ，o t h e r w i s e , t h eb i g a m o u n to ff o r e i g n - c o n c e r n i n gd i s p u t e so fp a t e n tr i g h t sw i l ln o tb es o l v e de f f e c t i v e l yi n a j u d i c i a r yw a y t h ea r t i c l ea n a l y z e dt h ee s s e n t i a lr o o to f t h er e g i o n a lc h a r a c t e r i s t i co f p a t e n tr i g h t s a n dt h ei n f l u e n c et ot h ec o n f l i c t so fp a t e n tr i g h t sb yt h el l l e & t 强o fc o m p r e h e n s i v e r e s e a r c h , p r a c t i c a lr e s e a r c ha n dc o n t r a s t i v er e s e a r c ha n dp o i n t e do u tt h a tt h ec l o s e i n t e m c t i o nb e t w e e nc o u n t r i e sh a sm a d et h ee s t a b l i s h i n ga n dp e r f e c t i n gt h er e g u l a t i o n s o fp a t e n tc o n f l i c tl a ww h i c hi su s e dt os o l v et h et r a n m a t i o n a ld i s p u t e so fp a t e n tr i g h t s b e c o m e sa na c t u a ln e e d ，t h ea r t i c l ea l s op u tf o r w a r dt h em e t h o d so fr e s o l v i n gt h e d i s p u t e so fp a t e n tr i g h t sa n dr a i s e ds o m es u g g e s t i o n sa b o u tr e l a t i v el e g i s l a t i o na b o m p a t e n tc o n f l i c to f l a w si nc h i n a t h i sa r t i c l ei sc o n s t i t u e n to fs i xc h a p t e r s c h a p t e ro n ed i s c u s s e dt h ef u n d a m e n t a l i s s u e so f t h ep a t e n tr i g h t sa n dt h er u l e so f p a t e n tr i g h t s ，w h i c hb a s e do nt h ea n g l eo f t h e t h e o r i e sa n dr u l eo b s t a c l e so f t h ec o n f l i c t so f l a w so f p a t e n tr i g h t s 卫1 ed e t a i l e dc o n t e n t i n c l u d e dt h en a r t r e ，c o n t e n t , c h a r a c t e r i s t i co ft h ep a t e n tr i g h t sa n dt h ej u s t i f i a b i l i t yo f 也ep a t e n tl e g a ls y s t e m c h a p t e rt w oe l a b o r a t e dt h en a t u r e ，h i s t o r y , c o n d i t i o n sa n ds e t t l e m e n to ft h e c o n f l i c to fl a w s c h a p t e rt h r e ec o m p i l e dv a r i o u st h e o r i e sa b o u tt h ep a t e n tc o n f l i c to f , a n a l y z e dt h e f o r m a t i o nc a u s eo ft h e p a t e n t sr e g i o n a lc h a r a c t e r i s t i c ，c l a r i f i e d t h et h e o r e t i c a l f o u n d a ：t i o no f b r e a k i n gt h r o u g ht h er e g i o n a lc h a r a c t e r i s t i co f p a t e n ta n dp o i n t e do u tt h e 英文摘要 n e c e s s i t yo ft h ev a n i s h m e n to ft h er e g i o n a lc h a r a c t e r i s t i co fp a t e n t n o w a d a y ss o m e c o u n v i e sh a v ea l r e a d yb r o k e nt h r o u g ht h er e g i o n a lc h a r a c t e r i s t i co fp a t e n tr i g h t sa n d i n n o v a t e di nt h ej u r i s d i c t i o no ft h ef o r e i g n - c o n c e r n i n go a s e si no r d e rt os o l v et h e t r a n s n a t i o n a ld i s p u t e so f p a t e n tr i g h t st h a ta r eb r o u g h tb yt h ec l o s ei n t e r n a t i o n a lc o n t a c t c h a p t e rf o u rp r o b e dt h ep o s s i b i l i t yo f t h es e t t l e m e n to fc o n f l i c t so fl a w so f p a t e n t r i g h t s t h ei n t e r n a t i o n a lt r e a t i e si n c l u d i n gt h e a n dt h em o v e m e n to f t h eu n i f o r m i z i n go f p a t e n tr i g h t sh a v eg r e a t l y i m p r o v e dt h eu n i t yo f t h ep a t e n tl a ws y s t e m c h a p t e rf i v ee l a b o r a t e dt h es e t t l e m e u to f t h ec o n f l i c t so f l a w so f p a t e n tr i g h t sw i 也 a n a l y z i n gt h er e g u l a t i o n so fc o n f l i c t so fp a t e n tr i g h t si ne x i s t i n gl e g i s l a t i o n so f v a r i o u s c o u n l l i e s a f t e rp o i n t i n go u tt h ed e f e c t i o n se x i s t e n tc o n f l i c t so fp a t e n tr i g h t s ，t h e c h a p t e ra n a l y z e dt h ep r o s p e c to fe s t a b l i s h i n gf u t u r er e g u l a t i o n so fc o n f l i c t so fp a t e n t r i g h t s c h a p t e rs i xp o i n t e do u tt h ed e f e c t i o na n di n s u f f i c i e n c yo ft h ee x i s t i n gr e g u l a t i o n s a b o u tp a t e n tc o n f l i c to fl a w si nt h ef o r mo fi n d i v i d u a lc a s e s t h e r ea r ea l s od i s c u s s i o n s a b o u tt h ep r e f e c tm o d ei nt h ef u t u r ea n ds u g g e s t i o n so f t h ee s t a b l i s h m e n to f t h es p e c i f i c l e g a ls y s t e m k e y w o r d s ：p a t e n tr i g h t s ；c o n f l i c t o f l a w s ；r e g i o n a l ；i n t e r n a t i o n a l p r o t e c t i o n ： c 0 1 1 f l i c tr u l e s 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士学位论文：童型拯洼徨擅塞间壁班究：。除论文中已经注明引用的 内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表 的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名旁和数倒净i , 9 ，- o e t 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密“请在以上方框内打“，) 论文作者签名：导师签名 日期沙一月一卢 创新点摘要 创新点摘要 1 通过对专利权法律冲突产生原因和解决机制的分析，论证了专利权的地域性 不是专利权的本质属性。一国是否坚持专利权的地域性取决于其国内的政治、经 济环境和法律体系的成熟程度，随着全球经济一体化的快速推进以及各国政治、 经济、文化环境的优化，专利权地域性的消失带有必然性。 2 通过对各国科技创新对专利冲突变革需求的分析，阐明各国现有的专利权冲 突规则的根本缺陷在于，专利权冲突规则大多为粗线条的规定，没有区分专利权 本体法律关系、专利权合同关系、专利侵权所形成的法律关系而分别制定不同的 法律冲突规则；此外。适用传统国际私法在合同、侵权方面的连结点存在不足， 难以有效应对专利权法律冲突中出现的新问题。 3 提出专利权国际私法领域亟需解决的闯题是建立立法管辖权和司法管辖权 的协调机制。一国行使司法管辖权，并最终选择适用他国的专利法调整涉外专利 纠纷符合主权平位对抗的要求；随着主权平位对抗理念的接受，加之处理涉外专 利纠纷实践的需要，专利权冲突规则的建立即将进入实质性的推进阶段。 4 提出未来完善我国专利权法律冲突立法应遵循的四项原则，即规范之间协 调完善原则、专利权地域性有限突破原则、平位协调与对等限制原则、国家能力 与责任相适应原则，并在管辖制度上实现创新；冲突规则的制定则应区分专利权 本体法律关系、专利权合同关系、专利侵权法律关系，分别做出专门规定。 专利权法律冲突问题研究 引言 专利权是对智力成果的独占性权利，属于知识产权。尽管学界对包括专利权 在内的知识产权财产权属性没有争议，但与一般的财产权构筑的冲突法不同，由 于专利权的无形性和地域性等特点，使得知识产权成为冲突法中最有争议的领域 之一。而在知识产权中，地域性最强的又当属专利权【1 1 ，因此，研究专利权法律冲 突问题对于其他知识产权冲突法的研究具有标本意义。本文从专利权严格地域性 问题着手，分析了其历史成因、发展趋势以及建立相应国际私法规范的必然性及 必要性，探寻了专利权法律冲突的解决方式，以期完善我国相关立法。 理论研究源自实践的需求。包括专利权在内的知识产权法律冲突问题之所以 成为近几年来学术研究的热点，与整个国际大环境有关随着交通、传媒等服务 手段的革新和完善，国际社会经济交往日益频繁，国与国之间开展的技术合作越 发密切，技术成果在全球范围内的广泛流转与应用使得国与国之间的相互依赖和 渗透更为突出。1 9 6 5 年国际技术贸易总额仅为3 0 亿美元，到1 9 9 5 年已上升至5 9 5 0 亿美元，3 0 年间增加了近2 0 0 倍，远远超过了农产品贸易【2 】。人类进入2 1 世纪以 来，跨国技术贸易更是有增无减，知识产权国际市场日趋成熟与完善。与此同时， 知识产权的地域性与技术成果的国际性之间的矛盾日益加剧，知识产权的她域性 已成为阻碍国际技术贸易发展的障碍之一各国知识产权权利人越来越希望在本 国获得保护的知识产权在国外也能得到承认和保护，从而最大限度地保障自己的 权利和利益【3 j 。如何在地域性的限制下构架起一套合理的知识产权国际私法制度以 应对来自实践的需求，是国际私法学界亟待解决的重大课题。 在知识产权法律冲突问题研究方面，我国学界大致经历了两个阶段。第一阶 段为2 0 世纪8 0 年代初至9 0 年代中期，这一阶段的研究特点为严格套用传统的地 域性理论，认为知识产权领域不会产生法律冲突，知识产权国际私法制度甚少被 人提及。第二阶段是9 0 年代中期到现在，这一研究阶段的特点为反思知识产权的 【1 1 在商标权中，驰名商标不经在一国注册也能获得保护已逐渐成为团际社会的共识；而在保护- r q ! , 产权伯 尔尼公约等有关公约中著作权在成员国内不需注册就能自动获得保护也已成为一般做法 田李顺德知识产权法律基础北京：知识产权出版杜。2 0 0 5 ：5 嘲朱榄叶，刘晓红等知识产权冲突与解决问题研究北京：法律出版社，2 0 0 4 ：2 引言 地域性，大部分学者转而承认知识产权法律冲突，认为应建立知识产权国际私法 制度。代表著述有吕岩峰的知识产权之冲突法评论、冯文生的知识产权国 际私法基本问题研究、姜茹娇的从冲突法角度论知识产权的国际保护等文。 不过，也有学者仍对知识产权领域的法律冲突存在质疑，认为由于地域性的存在， 一国不可能承认他国的专利法在本国具有效力，知识产权领域的法律冲突只能是 种虚拟的而不是真正意义上的法律冲突。 笔者通过总结国内近1 0 年来的学术研究成果，认为在如下两个方面需要进一 步研究和完善：一是将专利权、商标权、著作权在内的知识产权打包研究。实际 上，专利权、商标权和著作权三者固然存在共性但也具有差异，例如，在地域性 问题上，三者的表征就不完全一样。将三者打包研究最为明显的缺陷在于为顾及 整体而忽视了个体的差异，如一些总体性的判断对商标权、著作权是适用的，但 放在专利权里可能并不成立，面面俱到的总体性论述缺乏针对性，使人有隔靴搔 痒之感。二是赞成专利权存在法律冲突的论述基本是从各国的实践出发而将其作 为一个既成事实，理论上的深入研究不够。主要表现为论述专利权法律冲突产生 的原因较简单，对地域性、管辖权等问题没有做出回应或回应较少，较为常见的 论述方式是凸显各国专利制度内容规定上的不同，或是罗列各国现有的专利权法 律适用的规则，或是侧重介绍专利权的国际保护问题。 从国外的研究来看，包括专利权在内的知识产权法律冲突在理论上也存在颇 多争议。在笔者所查阅到的外文资料中，不少学者做了极富见地的论述。研究成 果主要集中在管辖权协调和统一的知识产权制度的建立方面，代表性的论著有 g r a e m eb d i n w o o d i e 的“t h er o l eo f n a t i o n a lc o u r t s ：t h ea r c h i t e c t u r eo f t h ei n t e r n a t i o n a l i n t e l l e c t u a li n t e l l e c t u a l p r o p e r t ys y s t e m ”和“i n t e m a t i o n a li n t e l l e c t u a lp r o p e r t y l i t i g a t i o n ：av e h i c l ef o rr e s u r g e n tc o m p a r a t i v i s tt h o u g h t ? ”以及c h r i s t o p h e rh e a t h 的“h a r m o n i z i n gs c o p ea n da l l o c a t i o no fp a t e n tr i g h t si r ie u r o p e t o w a r d san e w e u r o p e a n ”等。 本文研究的是专利权法律冲突问题。从实践的角度上看，在涉外知识产权纠 纷中。因国际技术交流而引发的涉外专利权纠纷数量最多，构建和完善专利权法 律冲突立法表现的最为急迫。从理论层面上来看，专利权的地域性特征较之商标 专利权法律冲突问题研究 权、著作权而言更为突出，所以，就突破专利权的地域性并构建相应的冲突规则 进行研究具有为其他知识产权的冲突立法提供借鉴之标本意义。目前，国内尚没 有对专利权法律冲突进行专门而系统研究的论著。本文研究的宗旨在于为专利权 法律冲突提供有益的解决方案，为我国专利权法律冲突的相关立法提供必要的理 论支持。 第1 章专利权及专利制度 第1 章专利权及专利制度 1 1 专利权及其取得 1 1 1 专利权界定 从语源上来看，我国专利一词并非从西方引进。汉语中“专利”一词最早见 于国语t “夫荣公好专利而不知大难”，而后左传中有“女专利而不厌”， 这里的“专利”实际上是一个动宾结构的复合词，专是独占，利是财产利益，专 利意指独占财产利益。作为一个法律上的概念，汉语中的专利权是对英文p a t e n t r i g h t 的意译。而p a t e n t 在英文中的本意包括两层含义：一是“独占”；二是“公 开”。专利权是国家同意发明人在一定期间内拥有对该技术( 包括产品和方法) 的排他使用权，作为交换，发明人必须将其技术发明的内容详细公诸于世，让他 人有参考研究和迸一步做出新发明的机会【4 】。世界知识产权组织前总于事鲍格胥 ( d a b o g s c h ) 曾建议在汉语中找一个与p a t e n t 相当的，既有“独占”含义又有“公 开”含义的词代替“专利”，以免引起人们对专利制度的误解。好在经过专利法 颁布之前的讨论与宣传。我国越来越多的人已经了解专利超出其语源的实际含义， 所以，“专利”这一术语仍被使用着。目前，我国学界有学者将专利权定义为“一 国政府主管部门根据本国专利法的规定，授予专利的创造人、受让人或继受人在 一定期限内享有的对专利的独占性权利”嘲。也有学者认为专利权是国家依法在一 定时期内授予发明创造者或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利 6 1 。 在专利制度诞生初期，专利权主体仅限于发明人，具体可见诸1 4 7 4 年威尼斯 共和国专利法和1 6 2 3 年英国垄断法的规定中。1 9 世纪下半叶开始，经过工业革命 的洗礼，科学技术水平显著提高，发明工艺日趋复杂，所需资金和技术越来越多， 发明越来越不可能由个人独立完成，因此出现了数人共同发明、职务发明的情形 r l 。 于是，各国在承认发明人是专利权主体的同时，也确认了职务发明中雇主的专利 权主体资格，并且规定对于共同完成的发明，由发明人共同享有专利权。另一方 1 + 1 王晋刚，张铁军专利化生存北京：知识产权出版社，2 0 0 5 ：2 7 ， 佣王明洁国际私法学北京：北京大学出版社，2 0 0 5 ：2 6 6 闸李顺德知识产权法律基础北京：j m 识产权出版社。2 0 0 5 ：9 4 f ，l 胡开忠知识产权法比较研究北京：中国人民公安大学出版牡，2 0 0 4 ：2 3 7 专利权法律冲突问题研究 面，日益发展的专利理论将专利申请权视为一种财产权，使得发明人将专利权进 行转让和继承成为可能。各国在专利权主体制度上进一步摆脱了“发明人才是专 利权人”的观念束缚，受让人和继承人也成为专利权主体。1 9 世纪末签订的保 护工业产权巴黎公约( 简称巴黎公约) 等国际条约，使得专利权逐渐突破 以往的地域性理论，外国人在一国国内也可以成为专利权主体网。至此，专利权主 体逐渐从单一走向了多元。 专利权客体包括发明，实用新型和外观设计。发明一般是指利用自然规律所 进行的具有一定创造性的技术活动。在专利制度诞生初期，发明专利仅局限于产 品专利，1 4 7 4 年威尼斯共和国专利法和1 6 2 3 年英国垄断法均只将具有新颖性和首 创性的产品列为保护对象。但目前世界大多数国家的专利法不仅保护产品专利， 也保护方法专利并延及依照该方法直接获得的产品。伴随着微电子技术、生物工 程技术和新材料技术的发展，专利权客体范围更是得到了进一步扩展。在微电子 技术领域，一些国家尝试用专利法保护计算机程序；在新材料技术领域，光导纤 维通讯、集成电路布图设计也被纳入了发明专利的保护范围。在实际生活中，不 仅存在着创造性较高的发明设计，而且广泛存在着对产品的形状构成或其组合进 行大量革新设计的实用新型方案，所以，专利权客体还应包括实用新型 9 1 。 英国率先于1 8 4 3 年颁布了“实用设计法”来保护产品的实用新型设计，巴 黎公约也将实用新型列为成员国可以保护的对象。目前，不同的国家对实用新 型采用了不同的保护方式，如日本通过颁布实用法来保护，中国、美国等国家则 采用专利法来保护。迄今为止，全世界大约有5 0 多个国家和地区设立了实用新型 制度f 。除了发明专利和实用新型外，外观设计也是专利权的客体。各国对外观 设计的定义大同小异，一般认为，外观设计是一种针对产品的形状、图案、色彩 或它们的结合所做出的能在工业上应用的富有美感的设计。法国于1 8 6 0 年颁布了 m 就对外围人专利权的保护方式而言，主要有以下几种；一是对于在一国有经常居所或营业所的外国人， 根据巴黎公约的规定给予其该国国民同样的待遇；二是对于在一国无经常居所或营业所的外国人，荚 国，美国，德国、俄罗斯等国家允许其享受国民待遇，而法国和日本蜊是根据条约和互惠原则给予其国民 待遇 【，】实用新型在世界各国的称谓并不统一意大利、俄罗斯、巴西等多数国家称其为实用新型，法雷、希腊 等国家称其为实用新型证书或实用证书，澳大利亚，荷兰辱国家则称其为小专莉 t o l 胡开忠知识产权法比较研究北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 ：2 4 8 第1 章专利权及专利制度 世界上第一个外观设计法，巴黎公约在1 9 5 8 年里斯本修订版中将外观设计列 为各公约国必须保护的对象。目前，世界上已有1 0 0 多个国家和地区对外观设计 予以保护，但在保护方式上略有差异，美国、日本、巴西等国家以专利法来保护 外观设计；法国、德国等国家则以单行的外观设计法和著作权法保护外观设计。 专利权的内容指专利权人依法享有的权利和承担的义务。如前所述，专利权 是种独占的、能为专利权人带来经济或物质利益的权利，通常包括制造权、使 用权、销售权、进口权、转让权等权利。专利权客体不同，其权利内容就会存在 差异；即使是同一专利权客体，各国在权利内容的规定上也有所不同。与贸易 有关的知识产权协议( 简称t r i p s ) 试图缩小各国在专利权具体内容规定上的 差异。根据t r i p s 的规定，发明专利权人有下列权利：就产品专利而言，享有制 造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权、转让权及许可使用权；就方法专 利而言，享有使用权、许诺销售权、销售权、进口权、转让权及许可使用权。如 果该专利所保护的是产品，则其所有人有权制止第三方未经许可制造、使用、许 诺销售、销售，或为上述目的进口该产品等行为；如果该专利保护的是方法，则 其所有人有权制止第三方未经许可使用该方法以及使用、许诺销售、销售或为上 述目的进口至少是依照该方法而直接获得专利等行为；专利所有人还应有权转让 或通过继承转移其专利，有权缔结许可证合同【l i 】。 目前，世界上绝大多数国家和地区都按照t r 口s 的要求规定了发明专利权的 内容。关于实用新型专利权人的权利，t r i p s 未做规定，不同国家和地区对其具 体权能的界定也不尽相同。在日本，实用新型的专利权人享有制造权、使用权、 转让权、出租权、进口权、为转让或出租而提供有关设计物品的行为的权利；中 国、法国、美国等国家则规定实用新型专利权的内容与产品发明专利权的内容相 同。t r i p s 对外观设计专利权人的权利做了原则性规定【1 2 】，外观设计人通常享有 制造权、销售权、进口权，其权利内容较发明专利权人和实用新型专利权人的内 容要少。当然，不管是发明专利，还是实用新型或外观设计专利，专利权人要取 得这些权利还须承担相应的义务。专利权入获得专利权是以公开自己的技术秘密 1 l j 与贸易有关的知识产权协议第2 8 条。 1 2 1 与贸易有关的知识产权协议第2 6 条 专利权法律冲突问题研究 为前提的，所以，专利权人不仅有充分公开其发明创造的义务，还负有积极实施 其专利、承担定期交纳专利年费以及不得滥用其专利权等义务。 1 1 2 专利权取得 1 专利权取得的实体要件 专利权要依申请才能取得，只有符合法定保护条件才能获得专利权。学界一 般把获取专利权的实体要件分为消极条件和积极条件。所谓消极条件，一般是指 该发明创造不能违反国家法律、社会公德或损害社会公共利益，且应属于授予专 利权的范围 1 3 】。而所谓积极的条件，是指授予专利权的对象应当具有专利性，即 新颖性、创造性和实用性。 新颖性是指发明创造在申请专利以前具有不为公众所知、也不属于现有技术 的属性，它是授予发明、实用新型、外观设计专利权的必要条件。大多数国家的 专利法往往是通过与现有技术的比较对新颖性加以诠释的，国际公约没有统一的 具体要求。在与现有技术比较时，国际上判断新颖性的时间标准有三种：一是以 专利申请日为标准，如德国、法国、英国、中国；二是以专利申请时为标准，如 日本；三是以发明完成日为标准，如美国、加拿大和菲律宾。而在判断新颖性的 地域标准方面也有三种做法：一是绝对新颖性标准，即要求一项技术成果必须在 全世界任何地方都未公开过，如法国、德国、英国：二是相对新颖性标准，即只 要求技术成果未在本国公开过，如澳大利亚：三是混合新颖性标准，即在有形出 版物的公开方面采用绝对新颖性标准，其他方式的公开则采用相对新颖性标准， 如美国和中国。 鼓励创新是专利制度的宗旨，因此，授予发明、实用新型、外观设计专利权 必须具有创造性。德国要求发明具有“发明高度”；英国则将创造性的标准列为 对于熟悉该门技术的人而言并不是显而易见的；日本也要求获得专利权的发明必 须是本领域的一般技术人员不能轻易得到的；匈牙利则认为发明应具有先进性； 我国则将创造性界定为同申请日以前已有的技术相比该技术具有突出的实质性特 点和显著的进步。 唧中华人民共和圉专利法第5 条。 第1 章专利权及专利制度 在总结世界各国制度实践的基础上，学界对判断发明是否具有创造性这一问 题提出了四个标准：第一，要与申请日前的现有技术相对比；第二，要看该技术 由其领域内的普通技术人员能否轻易完成；第三，要看该发明与现有技术相比是 否有本质上的差别，而且该差别必须是突出的，而非是现有技术的简单更新；第 四，要看该发明与现有技术相比是否具有长足的进步【1 4 1 。大多数国家对实用新型 的创造性要求比发明要低，如日本对实用新型的创造性以该领域的普通技术人员 “不是很容易完成”为标准：我国对实用新型则区别于发明的“突出的实质性特 点和显著的进步”，只要求具有“实质性特点和进步”。与发明和实用新型相比， 外观设计的创造性要求是最低的，即只要与已有的外观设计方案不相同或不相近 似即可。 实用性是发明、实用新型、外观设计获得专利权的第三个实体要件。实用性， 又称工业再现性，即可以用于工业生产、重复再现。专利理论将实用性总结为以 下四个参考性判断标准：首先，获得专利权的客体必须具有所属技术领域的技术 人员可以根据公开的技术内容重复实施该技术方案的再现性；其次，所属技术领 域的技术人员可以将该项技术方案在产业中加以利用和实现，即要具有可实施性； 再次，该技术方案必须具有有益性，即该技术方案的实施对人类社会可以产生有 益的积极效果( 污染环境、浪费能源、危害人体健康、违反国家法律和社会公德 的技术方案不具备实用性) ；最后，违背自然规律的技术方案园不可能实现而不 具备实用性【i 那。 2 专利权取得的程序要件 专利权属于一项独占性权利，这种独占性必须借助国家的公权力才能实现。 而要想得到国家公权力的保护，专利权人必须进行申请并要得到国家主管机关的 批准。换言之，专利权的取得还必须满足一国国内的程序性要件。 大多数国家都要求专利申请以书面方式完成。关于申请文件的内容，各国专 利法的规定不尽相同。美国要求申请入提供说明书、绘图及誓词等文件，并在申 请文件上签名及缴纳费用。法国要求申请人提交的文件包括：提出专利申请的声 1 】胡开忠，知识产权法比较研究北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 ：2 8 4 唧李顺德知识产权法律基础北京：知识产权出版社2 0 0 5 ：1 0 6 专利权法律冲突问题研究 明、申请人的身份证明、一份说明书及数个权利要求。日本的要求更为详细，专 利申请人要提交其姓名或者名称、住所或者居所；发明者的姓名及住所或居所； 申请书必须附带说明书、必要的图纸和摘要，在说明书中要详细记载发明的名称、 图纸的简要说明、发明的详细说明及专利申请的范围【1 6 l 。专利申请要求以书面形 式完成有其必然性，因为各国一般通过申请在先原则来决定专利权的归属，而在 判断是否侵犯专利权的时候也是以申请文件记载的专利范围为依据，书面申请与 口头、电报、电话、电传相比，更便于专利局阅读、处理和长期保存。 提出专利申请并不意味着取得专利权，专利权的最终取得还要经过主管机关 的审核。各国在具体审核方式的运作上虽各有不同，但归纳起来大致有三种模式。 第一种模式是登记制，主要以欧洲的比利时、意大利、葡萄牙，拉丁美洲巴拿马、 巴拉圭，非洲的埃及、突尼斯、摩洛哥等国为代表。在这些国家，专利局仅对诸 如申请文件的齐备、表格的填写方式等授予专利权的形式要件予以审查，两对专 利权授予的实质要件( 如创造性、新颖性，实用性等) 不予以审查，只要通过形 式审查就直接授予专利权。采取登记制有利于加快专利审查的速度。但由于未迸 行实质审查使得专利权缺乏稳定性，一部分专利由于不具备专利性( 创造性、新 颖性、实用性) 而在日后被宣告为无效专利。第二种模式是文献报告制，这是一 种形式审查与文献检索相结合的制度，主要以法国为代表。在法国，申请人递交 申请书后，专利局首先进行形式审查，通过该审查的申请，专利局就委托海牙国 际专利组织提出一份文献报告，列出与申请中要求保护的发明有关的现有技术。 不过，该国际组织提出的文献报告不会影响专利权的授予，文献报告的作用在于 给申请人、公众乃至法院审理案件时提供参考。一般认为。文献报告制与登记制 相比具有优势，因为它使得利害关系人能够得到该发明是否具有专利性的资料， 但其缺点同样是不能防止授予无效专利。第三种模式是审查制，这是世界上采用 得最多的一种专利审核模式。在实行此种审核模式的国家，专利申请不仅要通过 专利局的形式审查，而且要通过专利三性( 创造性、新颖性、实用性) 的审查， 只有形式要件和实质要件都具备的专利申请才能获得专利权。审查制是目前国际 公认的比较好的专利审核模式。虽然实行此种审核模式的国家要投入一定的经费 i 删胡开忠知识产权法比较研究北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 ：2 8 9 - 2 9 0 第1 章专利权及专利制度 和人力来完成复杂的审查，但审查后授予的专利权比较稳定，可以防止工业界可 能出现的混乱。审查制的缺点在于审查的周期比较长，这可能推迟对专利权的保 护，但学者认为可以通过投入适当的经费和人力来尽量克服这一缺点【i7 】。 审核工作完成后，各国一般要对准备授予专利权的发明、实用新型和外观设 计进行公告，公众可以查阅和了解拟授予专利权的技术方案。申请斗审查_ 公告， 是获得专利权所必须完成的程序要件。 1 2 专利权的特质 1 2 1 专利权的私权本质 专利权作为一种知识产权，2 0 世纪8 0 年代的教科书及相关著述多将其表述为 “一体两权”，即知识产权具有财产权和人身权的双重属性。2 0 世纪9 0 年代的知 识产权学说一般从民事权利体系出发，将知识产权区别于财产所有权，对其做出 无形财产权的定性分析 1 8 1 。传统国际私法理论认为，正是由于国际私法调整的是 含有涉外因素的私权关系，国家之间基于“私法自治”所进行的合作才成为可能。 专利权的无形财产权属性决定了专利权的私权本质，因而也就确定了专利权国际 私法的理论基点。以此出发，本文在此所关注的也是专利权的私权本质，至于其 财产权和人身权的双重属性等问题将不做赘述。 私权是与公权相对应的一个概念，指的是自然人、法入及其他组织所享有的 各种民事权利。专利权成为私权是近代社会法律革命和制度变迁的结果，它经历 了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的历史过程。专利权保护制度的雏形， 是封建社会的地方官、封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一 种特权。1 7 世纪初期的英国女王伊丽莎白一世曾多次以钦赐形式向发明者授予专 利权，这种钦赐是君主恩赐的一种手段，本身带有很大的随意性。此时的专利权 并不是个人的一项法定权利，更类似于皇权保护下的垄断权力早期的这种专利 制度曾起到过吸引外来技术在本国运用的作用，但是在稍后的发展中也逐渐暴露 出其弊端。英国历史上著名的达西诉阿联专利案( d a r c y v a l l i n , 1 6 0 2 ) 表明，君主 【忉( 日) 吉藤幸朔宋启林，魏启学译专利法概论北京：专利文献出版社1 9 9 0 ：3 5 1 i t 】吴汉东等知识产权基本问题研究北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 ：8 专利权法律冲突问题研究 凭借个人好恶所特许的专利权非但不能保护真正发明人的权利，而且还会阻碍工 商业的自由发展【i9 】。 随着资本主义的发展，出现了专利权的自然法理论。这一理论认为，每个人 对其自然的想法，就如同对其实物资产一样，具有自然的产权。如果他人未经允 许就使用此想法，将被视同为盗窃。如同保护实物资产一样，社会有责任保护这 种产权，而专利制度就是这种保护精神产权的制度。虽然自然法理论后来被认为 无法对专利权的时间性、地域性及先申请原则做出合理解释【2 们，但是其进步之处 在于，使专利权从原本需要皇权庇护的特权演变为人本身所固有的一项权利。在 新兴资产阶级的推动下。专利权最终抹去了封建特权的痕迹。1 6 2 3 年英国颁布的 垄断法规定了发明专利权的主体、客体和取得条件，使得专利权首次以财产 权的面目出现，从而结束了封建君主任意颁发专利权的历史知识产权制度的建 立，完成了非物质财产的权利形态从特许之权到法定之权的制度变革，使得知识 产权嬗变为一种新型的私人财产权【2 l 】。 专利权成为私权，在制度层面上为私人提供了获取财产的新方式。t r i p s 就 在其序言中开宗明义地提出“知识产权为私权”，以私权的名义强调了知识财产 私有的法律性质。知识产权所反映和调整的社会关系是平等的公民、法人和其他 组织之间的财产关系和人身关系，符合民事权利最基本的特征。尽管多数知识产 权的产生要经过国家主管机关的审批、注册、登记等依法授予或确认的程序，知 识产权保护的行政主导性也较强，但是知识产权本身却是一种民事权利，民事权 利也就是私权伫2 】。但是，作为一种知识产权，专利权与传统的私权又存在着诸多 不同之处。 一方面，传统的私权的取得大多不需要公权的介入，并且在最大程度上体现 着意思自治；而专利权的取得必须要经过主管机关的审批，即公权的确认是获得 r p l 该案中，原告达西是伊丽莎自女王的侍臣，女王授予她制造和贩卖扑克牌的专利权，被告阿联是伦敦市 的一个小杂货商，也制造和贩卖同样的扑克牌。达西向法院控告阿联侵犯其专利权。阿联认为达西的专利 权应该无效。法院认为获得专利的发明应具有首创性和实用性，最终间意了网联的辩护意见，直告达西的 专利权无效郑成思知识产权论北京：法律出版社。2 0 0 3 ：3 5 硎倒如，对于专利权受时间和地域的限制，以及在多