（刑法学专业论文）正当业务行为研究.pdf

摘要 摘要 随着社会的发展和文明的进步，现实生活中的业务活动的种类越来越多， 在一些业务活动中往往伴随着法益侵害结果的发生。这些行为表面上看起来与 犯罪行为非常相似，但实质上却并不构成犯罪，在刑法上，这些行为被称为正 当业务行为。我国现行刑法并未规定正当业务行为制度，理论上对正当业务行 为制度的研究也比较薄弱，这就导致人们对这些行为的性质难以作出正确的辨 别。因此，加强正当业务行为的研究以指导实践很有必要。 本文运用法学研究的基本方法分四个部分对正当业务行为进行了探讨分 析。 对客观事物的研究一般都是从它的概念开始的，因此笔者首先分析了正当 业务行为的概念。理论上对于正当业务行为的概念的表述众说纷纭，没有通说。 笔者通过论证正当业务行为的字面含义、内涵与外延，在比较借鉴的基础上为 正当业务行为界定了一个较为科学合理的概念。并且重点分析了正当业务行为 的种类主要包括医疗行为与竞技体育行为两种。 其后，笔者分析了正当业务行为的正当化根据。由于正当业务行为属于违 法阻却事由中的一种，违法阻却事由的根据可以为正当业务行为的正当化根据 提供理论前提，因此笔者首先论述了违法阻却事由的根据。在违法阻却事由一 元根据与多元根据的对立中，笔者赞同多元论的主张。基于这一思想，笔者认 为，对于正当业务行为的正当化根据也应当具体问题具体分析，并没有一个统 一的原理。具体来说，对于医疗行为可以用优越利益保护理论来说明其正当性， 对于竞技体育行为可以用被允许的危险理论来说明其正当性。 接下来，笔者在第三部分即正当业务行为的正当化要件部分分析了正当业 务行为的正当化要件的研究意义与研究现状，在对各种学说的比较借鉴中论证 了正当业务行为要成立其正当性必须具备四个要件，即业务行为本身是正当的、 业务行为的主体必须是具有一定专业知识与业务能力的专业人员、行为在业务 范围之内、行为人执行业务行为时必须遵守业务规则。同时，由于医疗行为与 竞技体育行为这两种正当业务行为各有其特点，因此笔者又详细分析了这两种 行为各自所必备的正当化要件。 文章最后认为，虽然我国现行刑法没有规定正当业务行为制度，但结合我 l 摘要 国的实际情况，在刑法中加入正当业务行为的内容具有现实性、必要性与可行 性。因此，我们可以借鉴其他国家刑法对正当业务行为的规定，在我国刑法中 完善正当业务行为制度。 关键词：正当业务行为正当化根据正当化要件立法建议 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e mo fs o c i e t ya n dt h ep r o g r e s so fc i v i l i z a t i o n ，t h e r e a r em o r e a n dm o r ek i n d s o fb u s i n e s sc o n d u c t s ， i ns o m eb u s i n e s sc o n d u c t su 她l l y a c c o m p a n i e db yl e g a li n t e r e s t si n f r i n g e d t h e s ea c t i o n sl o o kv e r ys i 肌l a r t ot h ec n m e o nt h es u r f a c e ，b u ti ne s s e n c ed o e sn o tc o n s t i t u t eac r i m e ，i nc r i m i n a ll a w ，t h e s e a c t i o n sw e r ec a i l e dt h ep r o p e rb u s i n e s sb e h a v i o r c h i n a sp r e s e mc n m l 彻ll a w l sn o s t i p u l a t e dp r 叩e rb u s i n e s sb e h a v i o r ，t h e o r yo fp r o p e rb u s i n e s sb e h a v l o s w e a kl n m es t u d y ，i tl e a d sp e o p l eh a r dt om a k et h er i g h t d i s t i n g u i s ht ot h en a t u r eo ft h e s e a c t i o n s s o s t r e n g t h e nt h e r e s e a r c ho ft h ep r o p e rb u s i n e s sb e h a v i o rt og u l d ep r a c t l c e i sv e r yn e c e s s a r y d i v i d e di n t of o u r ，t h ep a p e rp r e s e n t st e n t a t i v ea n a l y s i s o nt h et h e o r yo ft h e p r o p e r b u s i n e s sb e h a v i o r ，t h r o u g hb a s i cp r i n c i p l e so f l a ws t u d y t h es t u d vo fo b j e c t i v et h i n g su s u a l l ys t a r t s f r o mi t sc o n c e p tc o r n m o n l y ，f h e a u t h o rf i r s t 锄a l y z e st h ec o n c e p to ft h ep r o p e r b u s i n e s sb e h a v i o r 。i h e r e1 sn o e x d r e s s i o no fg e n e r a lm o r a l a l ls a i dt ot h ec o n c e p tf o rp r o p e r b u s i n e s sb e h a v l o r lh e a u t h o rt h r o u g ha r g u m e n tt h el i t e r a lm e a n i n ga n dc o n n o t a t i o na n de x t e n s i o n o ft h e p r o p e rb u s i n e s s b e h a v i o r ， g i v e s ar e a s o n a b l e a n ds c i e n t i f i cd e f i n i t i o n t o 也e c o n n o t a t i o nc o n c e p to ft h ep r o p e rb u s i n e s sb e h a v i o ra f t e r c o m p a n s o nw i t ha i l d r e f e r e n c et oo t h e r s t h e r e 撒e r ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h eb a s i so fj u s t i f i c a t i o nt o t h ep r o p e rb u s i n e s s b e h a v i o r d u et ot h ep r o p e rb u s i n e s sb e h a v i o rb e l o n g st ot h el e g i t i m a t es u b j e c t s , t h e r e a s o no ft h el e g i t i m a t es u b j e c t sc a np r o v i d e t h e o r e t i c a lp r e m i s et ot h eb a s i so f j u s t i f i c a t i o no f t h ep r o p e rb u s i n e s sb e h a v i o r ，s o ，t h ea u t h o rf i r s td i s c u s s e s t h er e a s o no f m el e g i t i m a t es u b j e c t s t ot h eo p p o s i t i o no ft h es i n g l er e a s o na n dv 踟o u s r e a s o l l s ， t h ea u t h o ra 掣e e sw i t ht h ev a r i o u sr e a s o n s b a s e do nt h i si d e a ，t h e a u t h o rt h i n k s t h a t 。w es h o u l dm a k ec o n c r e ta n a l y s i so fc o n c r e tp r o b l e m s t ot h eb a s i so fj u s i f i c a t i o n o ft h ep r o p e rb u s i n e s sb e h a v i o r s p e c i f i c a l l y ，w e c a nu s et h et h e o r yo fs u p e n o r i i i a b s t r a c t b e n e f i tp r o t e c t i o nt oe x p l a i nt h ej u s t i f i c a t i o no fm e d i c a lb e h a v i o ra n du s et h et h e o r y o fa l l o w e dd a n g e r o u st oe x p l a i nt h eju s t i f i c a t i o no fa t h l e t i cs p o r t sb e h a v i o r i nt h et h i r dp a r t ，t h ea u t h e ra n a l y s e st h er e s e a r c h i n gs i g n i f i c a n c e sa n dp r e s e n t c o n d i t i o n so ft h ee s t a b l i s h i n ge l e m e n t so ft h ep r o p e rb u s i n e s sb e h a v i o r t h ea u t h e r t h i n k st h ee s t a b l i s h m e n to ft h ep r o p e rb u s i n e s sb e h a v i o rs h o u l db eb a s e du p o nt h e f o l l o w i n gf o u rc o n d i t i o n s ，i e ，b u s i n e s sb e h a v i o ri t s e l fi sj u s t i f i e d ，t h eb e h a v i o ri sa c e r t a i ns u b j e c tm u s tp o s s e s sp r o f e s s i o n a lk n o w l e d g ea n dc a p a b i l i t y , b e h a v i o ri n b u s i n e s ss c o p e ，o b s e r v eb u s i n e s sr u l e s m e a n w h i l e ，b e c a u s em e d i c a lb e h a v i o ra n d a t h l e t i cs p o r t sb e h a v i o ri sd i f f e r e n t ，s o ，t h ea u t h o rd e t a i l e da n a l y s i st h er e s p e c t i v e n e c e s s a r yl e g i t i m a t i o nr e q u i r e m e n to ft h e s et w ok i n d so fb e h a v i o r s i nt h el a s t ，t h ea u t h o rt h i n k st h a t ，a l t h o u g hc h i n a sp r e s e n tc r i m i n a ll a wi sn o s t i p u l a t e dt h ep r o p e rb u s i n e s sb e h a v i o r , b u tc o m b i n e dw i t ht h ea c t u a lc o n d i t i o n so f o u rc o u n t r y , a d dt h ep r o p e rb u s i n e s sb e h a v i o ri n t oc r i m i n a ll a wi sr e a l i s t i c ，n e c e s s a r y a n df e a s i b l e t h e r e f o r e ，w es h o u l dr e f e r e n c eo t h e rc o u n t r i e s c u l t u a r la c h i e v e m e n t s a n da d dt h ep r o p e rb u s i n e s sb e h a v i o ri n t oo u rc r i m i n a l l a w k e y w o r d s ：t h ep r o p e rb u s i n e s sb e h a v i o r ；t h eb a s i so f j u s t i f i c a t i o n ；t h e e s t a b l i s h e dc o n d i t i o no f j u s t i f i c a t i o n ；l e g i s l a t i v es u g g e s t i o n s i v 引言 jl 士 i 亩 1 、问题的提出与选题的背景 刑法的功能包括社会保护与人权保障两个方面，随着社会的发展与文明的 进步，刑法的人权保障机能变得越来越重要。同时，作为刑法基本原则之中最 重要的罪刑法定原则，其根本点也在于人权保障。而正当业务行为制度正是刑 法诸多制度中最直接体现人权保障的。在纷繁复杂的现实生活中，人们所进行 的各种正常的业务行为，往往也会造成法益侵害的结果，甚至表面上似乎构成 了犯罪。例如医生做手术时为病人截肢的行为，拳击手在比赛中打伤对手的行 为等。这些行为形式上似乎符合有关的犯罪类型，但如果我们对此进行实质分 析，就会发现这些行为并不违反法秩序的整体精神，并不构成犯罪。这就是刑 法中的正当业务行为。对于正当业务行为，大陆法系刑法理论是作为违法阻却 事由中的一种肯定其正当性的，英美法系刑法理论则把它看作是一种合法抗辩 事由。但从我国实际情况来看，不但立法上没有规定这一制度，而且在理论上 对这一问题的研究也不够深入。这就造成理论上与实践中的诸多问题，因此需 要我们做进一步深入的研究。 2 、研究的目的和意义 对于正当业务行为，学者们虽然在各自的著作、文章中一般都有所论及， 但都不够全面、具体，造成人们对正当业务行为的概念、正当化根据及正当化 要件等基本的理论问题认识不清、把握不准。这就导致了立法及司法实践中的 一系列问题。在立法上，虽然理论上一般是认可正当业务行为的正当性的，但 由于刑法并未明文规定这一制度，对因从事正当业务行为造成法益侵害的，没 有一个条文说不构成犯罪，这就使理论与立法有脱节之感。对这些行为不予追 究就会有不严格执法、随便出罪之嫌。在司法上，由于造成法益侵害的业务行 为的种类繁多，司法者极易产生误解，常把一些正当业务行为纳入司法程序， 造成了司法资源的浪费，或者是对于一些造成严重后果的行为不明确是否要予 1 引言 以追究，而放纵了违法犯罪行为。例如，近年来，随着人们生活水平的提高， 进行整形美容的人越来越多，但并不是所有人都如愿以偿的改善了自己的容颜， 因美容而毁容甚至致死的例子时有发生。同时，在足球比赛中也频频出现恶意 犯规导致球员受伤的事件，严重的甚至将一名球员的眼珠踢了出来。在这些行 为中，哪些是正当业务行为所致伤害? 哪些不是正当业务行为而应追究行为人 的法律责任呢? 这些问题无不令人们为之困惑。因此，研究正当业务行为制度 既有理论意义又有实践价值。笔者希望通过自己的研究，能在理论层面对正当 业务行为制度进行一次系统、全面的总结，在实践层面能为立法、司法机关处 理现实问题提供有益的借鉴。 3 、文献综述与研究方法 对于正当业务行为制度，大陆法系国家的学者研究的比较早，在他们的著 作之中一般都关注了这一问题。笔者主要参考了以下著作，主要有：日本学者 大蟓仁的刑法概说总论，大谷实的刑法总论，福田平、大壕仁的日 本刑法总论讲义，曾根威彦的刑法学基础，野村捻的刑法总论；意大利 学者杜里奥帕多瓦尼的意大利刑法学原理；德国学者李斯特的德国刑法 教科书，罗克辛的德国刑法学总论；法国学者斯特法尼的法国刑法总论 精义等。 我国学者对这一问题研究的比较少，相关著作对这一问题的论述篇幅也不 多。笔者主要参考了以下著作，主要有：马克昌的犯罪通论、比较刑法原 理外国刑法学总论；张明楷的外国刑法纲要；赵秉志的外国刑法原 理( 大陆法系) ；王骏的超法规的正当化行为研究；田宏杰的刑法中的正 当化行为；王政勋的正当行为论等。 本文在参考上述著作的基础上，主要运用了实证分析与比较分析的研究方 法。正当业务行为制度是在总结社会现实问题的基础上发展起来的，实践中的 大量实际案例都需要运用这一制度去处理，制度的生命在于运用，因此，研究 这一问题我们需要运用实证分析的研究方法。同时，由于我国现行刑法没有规 2 引言 定正当业务行为制度，所以我们需要比较借鉴其他国家刑法的相关规定来完善 我国刑法。在理论上也需要在比较分析各个不同学说的优劣的基础上，才能总 结出来自己的主张。因此，我们还需要比较分析的研究方法。 3 i 正当业务行为的概念 1 正当业务行为的概念 概念是思维的基本形式之一，它反映客观事物一般的、本质的特征。概念 是认识的前提，我们在研究客观事物时，一般都是从概念开始的。因此，我们 要研究正当业务行为，也应该以正当业务行为的概念为出发点。 1 1 概念的述评 我国现行刑法中没有具体条文规定正当业务行为，这就造成在刑事立法层 面没有一个统一的正当业务行为的概念，学者们只是在刑法理论层面来探讨正 当业务行为的概念。纵观对于正当业务行为的研究现状，我们可以发现，大部 分的刑法教材、专著、论文等都对正当业务行为的概念作了诠释。但是，由于 学者们所处的立场不同、探讨的角度不同、研究的方法不同，对于正当业务行 为的概念的阐述也是众说纷纭，至今没有形成一个通说的主张。其中，比较有 代表性的观点主要有以下几种：( 1 ) 正当业务行为是指根据其本身所从事的正 当业务的要求所实施的一类行为。1 ( 2 ) 正当业务行为是指虽然没有法令上的直 接规定，但在社会一般观念上被认为是正当的业务上的行为。2 ( 3 ) 正当业务行 为是指从事某种一定业务的人员正当的执行其业务的行为。3 ( 4 ) 正当业务行为 是指从事特定业务的人员在其业务的必要上实施的正当行为。4 ( 5 ) 正当业务行 为是指法律允许实施的各类专业性较强的社会服务行为，例如医生、律师、新 闻记者的业务活动。5 ( 6 ) 正当业务行为是指业务本身正当而且其行为属于其业 务所需要的正当范围的行为。6 以上几种对于正当业务行为的概念的表述，固然 有其合理之处，但其缺点也是比较明显的，那就是过于简单。上述诸说基本上 都是“正当业务行为”这一词语的同意反复，而没有解释清楚正当业务行为到 底是什么。 我们知道，概念包括内涵与外延两个方面。内涵是说明客观事物在实质上 是什么，外延是说明客观事物在范围上有多大。只有完整的涵盖了客观事物的 4 1 正当业务行为的概念 内涵与外延的概念才是科学的概念，才能让我们准确的认识客观事物到底是什 么。据此分析，上述几种正当业务行为的概念，基本上都没有概括出正当业务 行为的内涵与外延，把它们作为正当业务行为的概念是不妥当的。因此，为了 理论研究的需要，我们必须科学的界定正当业务行为的概念。 1 2 笔者的观点 如前所述，我们很有必要为正当业务行为重新下一个定义。笔者认为，我 们可以从以下三个层次出发来厘定正当业务行为的概念：第一，分析正当业务 行为的字面含义；第二，分析正当业务行为的内涵；第三，分析正当业务行为 的外延。之后，将这三者有机的结合起来，进而最终确定正当业务行为的概念。 1 2 1 正当业务行为概念厘定的第一层次文理分析 根据解释方法的不同，刑法的解释可以分为文理解释与论理解释两种。其 中，文理解释是指对法律条文的字义，包括单词、概念、术语等，从文理上所 作的解释。换句话说，文理解释就是对法律条文的字面含义所进行的解释。笔 者认为，我们在界定正当业务行为的概念时，也可以借鉴这种文理解释的方法， 在字面含义上对正当业务行为进行分析。 在字面含义上，我们可以将“正当业务行为”拆分为以下三个方面去理解： 第一，正当业务行为是一种“行为”；第二，正当业务行为是一种“业务”行为； 第三，正当业务行为是一种“正当的业务行为。也就是说，我们可以分别解 释“行为 、“业务 、“正当”这三个词语的含义，进而将这三个方面结合 在一起，为“正当业务行为的概念厘定提供文理上的基础。 首先，如何理解“行为”呢? 笔者认为，在刑法的视野里，正当业务行为 是与犯罪行为相区别的概念，正当业务行为是一种非犯罪化的行为。在“行为 这一层面，正当业务行为与犯罪行为是一致的。换句话说，不管是正当业务行 为还是犯罪行为，它们首先都是一种“行为”。因此，我们可以借鉴犯罪论中“行 为的含义来理解正当业务行为中的“行为 。在大陆法系的刑法理论中，对于 5 1 正当业务行为的概念 如何理解“行为 存在着激烈的争论，并因此形成了因果行为论( 也叫自然主 义的行为论) 、目的行为论、社会行为论、人格行为论等多种学说。在因果行为 论中又分为两派：身体的动作说与有意行为说。在这几种关于“行为”的学说 中，有意行为说是目前的通说。7 有意行为说认为，行为是基于意思的身体上的 动与静，是由“基于意思”这种内部的( 主观的) 要素即有意性与“身体的动 静”这种外部的( 客观的) 要素即有体性这两个方面互相结合而成立的。也就 是说，行为在客观上是人的身体动静，在主观上是由行为人的意志支配下的身 体动静。据此，对于正当业务行为中的“行为”，我们可以理解为是在行为人的 意志支配下的身体动静。在这一意义上，我们可以将正当业务行为与意外事件 区分开来。 其次，如何理解“业务 呢? 在现代汉语词典中，“业务 一词的意思 是指“个人的或者某个机构的专业工作。这是一般意义上“业务的概念，刑 法中作为正当业务行为中的“业务 的含义显然不会如此简单。在正当业务行 为的范畴内，我国学者一般将“业务 界定为“人在社会生活上反复或者继续 实施的行为”。8 日本学者一般将“业务”界定为“作为社会生活上的事物可以 反复或者继续进行，或者是具有反复、继续进行的意思而进行的事物 。9 更有 学者将业务活动的特征归纳为如下几个方面：第一，社会性。这是说只有在社 会生活中才可能进行业务活动，人们从事业务活动不可避免的要与他人及社会 建立各种各样的社会关系。第二，专业性。这是说从事业务活动需要具备一定 的专业知识与专业技能。第三，非权力性。这是说业务活动是对物质世界、精 神世界的认识、利用与改造，而不是对社会公共事务的组织、管理与调控。这 是业务行为与法令行为、职务行为最根本的区别之所在。第四，持续性。这是 说业务活动是人们在从事某一职业时，在定的较长时期内反复、继续进行的 具有一定持续性、稳定性的活动。如果对于某项活动行为人只是偶尔为之，就 不能算是业务活动。第五，收益性。这是说人们从事某种业务能给自己带来一 定的物质利益，并且这种收益是行为人谋生的主要手段或者唯一手段。1 0 以上对 6 1 正当业务行为的概念 于“业务 的特征的分析，基本上是可取的。但笔者认为，作为刑法中正当业 务行为中的“业务 除了具备以上几个特征外，还必须具备另外两个重要特征： 第一，法益侵害性，第二，合法性。( 至于为什么必须具备这两个特征，笔者将 在下文详细论述。具体来讲，对于“法益侵害性 的特征，笔者将在论述正当 业务行为的外延时予以分析，对于“合法性的特征，笔者将在论述正当业务 行为的正当化要件时予以分析。) 综上所述，笔者认为，正当业务行为中的“业 务是指专业人员在社会生活中反复、继续实施的能够获得一定收益，并具有 一定危险性的合法的非权力性活动。 最后，如何理解“正当”呢? 在法秩序中，不仅存在禁止性规范，同时也 存在允许性规范。这种允许性规范在一定情况下可以取消某些禁止性规范的禁 止性。“这种允许性规范表现为正当化事由的构成要件，作为不法构成要件的对 立面来发挥作用。在具备正当化事由的情况下，不法构成要件中所体现的作为 法律义务的禁止性规范就会失效。 1 1 具体来讲，在刑法上，正当化是相对于犯 罪化而言的，它是犯罪化的反面。在这个意义上，我们可以认为正当化就是非 犯罪化，正当化意味着合法化。据此，正当化事由( 也叫违法阻却事由，下同) 就是不成立犯罪的情形，因此是定罪的反面。换句话说，正当化事由就是否定 意义上的定罪。因为定罪是一种肯定性判断，行为符合某种犯罪构成就可以成 立某种犯罪。定罪这一肯定性判断所依据的是刑法中的禁止性规范。例如，刑 法规定禁止杀人，违反这一禁令而杀人的，就成立杀人罪。刑法是一种制裁法， 刑法中的绝大多数规范都是禁止性的。但是，为了限制禁止性规范的内容，刑 法中也存在着若干允许性规范。正当化事由就属于此类允许性规范。同时，这 种允许性规范不是一般意义上的允许性规范，而是作为禁止性规范之例外的允 许性规范。因此，“这种允许性规范的效力高于禁止性规范，从而形成对禁止性 规范的否定，使禁止性规范失效。 1 2 基于以上分析，笔者认为，正当业务行为 中的“正当可以理解为合法性，或者非犯罪性。也就是说，正当业务行为是 一种合法行为，而不是犯罪行为。正当业务行为不是因为“业务 就阻却违法， 7 i 正当业务行为的概念 而是因为“正当”才阻却违法。 1 2 2 正当业务行为概念厘定的第二层次内涵分析 正当业务行为的内涵是指正当业务行为的本质。在大陆法系的刑法理论中， 正当业务行为属于违法阻却事由中的一种。因此，正当业务行为在本质上是一 种违法阻却事由。所谓“违法阻却事由”，是指行为虽然符合构成要件但成为排 除其违法性的根据的事由。在大陆法系的刑法理论中，“作为一般概念上的犯罪， 是该当构成要件、违法并且有责的行为”。1 3 根据这种犯罪构成模式，该当构成 要件的行为一般就被推定为具有违法性，而正当业务行为却阻却了该当构成要 件的行为的违法性，因而被称为违法阻却事由。同时，大陆法系刑法理论一般 认为犯罪是一种严重侵害法益的行为，违法性的实质也在于行为的法益侵害性。 符合构成要件的行为，也即侵害法益的行为一般都可以推定为具有违法性，进 而可能构成犯罪。但是违法阻却事由的存在却否定了行为的犯罪性。因为在逻 辑上，犯罪虽然是一种侵害法益的行为，但我们并不能因此就说侵害法益的行 为就都是犯罪。在这个意义上，属于违法阻却事由的行为客观上也造成了一定 的法益侵害结果，形式上似乎符合某种犯罪的构成要件，但实质上却并不构成 犯罪。 因为非违法行为是正当的、适法的，所以近来也有学者使用“正当化事由” 这一词语来指代“违法阻却事由。例如，日本学者西原春夫、山中敬一等就用 “正当化事由 这一词语来代替“违法阻却事由”，川端博也是使用“正当化事 由”这一词语，但在其后却用括号加以注明为“阻却违法事由 ；德国学者耶赛 克等既用“阻却违法性 这一词语，也用“正当化事由”这一词语；意大利学 者杜帕多瓦尼则是使用“正当化原因”这一词语来表述；俄罗斯学者斯库拉 托夫等更是用“排除行为有罪性质的情节 的词语来说明。1 4 笔者认为，正当化 事由与违法阻却事由这两个概念虽然用语不同，但它们的本质含义是一致的， 他们都是表明行为的非犯罪性。因为某一行为或者是适法的或者是违法的，“称 为正当化事由的场合是从肯定行为的适法性方面的表现，称为违法阻却事由的 8 1 正当业务行为的概念 场合是从否定行为的违法性方面的表现，它们不外就是同一事物单纯的表现方 法的不同。从而，根据单纯的表现方法的不同，不允许得出相异的第三种意义 上的结论”。1 5 根据以上分析，笔者认为，正当业务行为在本质上是一种正当的合法行为。 正当业务行为虽然在客观上造成了一定的法益侵害结果，表面上看起来似乎符 合某种犯罪行为的构成要件，但实质上并不构成犯罪。 1 2 3 正当业务行为概念厘定的第三层次外延分析 正当业务行为的外延是指在现实生活中，哪些行为属于刑法中的正当业务 行为的范畴。由于现实生活中的业务行为是多种多样、性质各异的，刑法不可 能面面俱到的去具体分析每一种业务行为的性质。因此，我们可以分为两个层 面去讨论正当业务行为的外延问题。第一个层面：业务行为必须具备什么性质 才可能成为刑法所关注的正当业务行为? 第二个层面：刑法中的正当业务行为 具体包括哪几种? 首先来讨论第一个层面的问题。哪种性质的业务行为才属于刑法中的正当 业务行为呢? 众所周知，在社会生活中，业务行为的范围是很广的。例如，农 民的种地行为，工人的维修行为，教师的教学行为等都可以称之为业务行为。 但这些行为一般不会造成法益侵害的结果，在社会一般观念上从来不会与犯罪 行为联系起来。然而，我们这里所研究的正当业务行为属于违法阻却事由中的 一种，这种行为客观上造成了一定的法益侵害结果，形式上似乎符合某种犯罪 行为的构成要件，例如，拳击手的击打行为，截肢手术中的截肢行为等，其外 在表现似乎符合故意伤害罪的构成要件，表面上看起来很像犯罪行为，但实质 上却不具有违法性，并不构成犯罪。因此，在社会生活中，只有那些表面上具 备一定的法益侵害性，然而实质上并不构成犯罪的业务行为，才属于我们这里 所讨论的在刑法中作为违法阻却事由其中一种的正当业务行为。 在此基础之上，我们来讨论第二个层面的问题。刑法中的正当业务行为具 体包括哪几种呢? 9 1 正当业务行为的概念 在刑法理论上，对正当业务行为的种类问题存在争论，并且没有一个通说 的观点。日本学者一般认为正当业务行为应该包括医疗行为、律师的辩护行为 与报道机关的报道取材行为这三种。而意大利学者则认为正当业务行为主要包 括医疗行为、新闻报道行为、竞技体育行为这三种。我国学者一般认为正当业 务行为主要包括医疗行为与竞技体育行为这两种。由于各国的刑法理论与现实 情况互不相同，在正当业务行为的种类问题上产生争议是很正常的。同时，社 会生活是不断向前发展的，业务行为的种类也在不断丰富，这就可能造成不断 有新的业务行为进入刑法的视野进而成为刑法中的正当业务行为。鉴于这种情 况，笔者认为，在理论研究上，正当业务行为不必要非得划分出具体的种类， 正如张明楷教授所说的“正当业务行为没有固定的种类”，1 6 只要行为符合上述 我们所说的正当业务行为的本质特征，原则上都可以作为正当业务行为去处理。 但是，理论研究毕竟代替不了现实情况。理论研究的目的也是为了现实情况的 更好处理。我们研究正当业务行为的种类就是为了准确的确定现实情况中到底 哪些业务行为属于正当业务行为。因此，我们必须立足于本国实际去研究这个 问题。据此，笔者赞同我国学者关于正当业务行为的分类，认为正当业务行为 在我国主要包括医疗行为与竞技体育行为这两种。理由主要有三：第一，在医 疗行为与竞技体育行为中，确实存在着法益侵害的表象，在直观上能被社会大 众所看见。同时，这两种行为也是常见多发的，与我们社会大众的一般生活密 切相连。研究这两种行为，对现实问题的解决更有实际意义。第二，在我国大 部分的刑法教科书、著作中，对于正当业务行为也是重点研究医疗行为与竞技 体育行为这两种的。例如高铭暄教授、马克昌教授主编的刑法学；马克昌教 授主编的犯罪通论等。第三，我国学者虽然认为正当业务行为包括医疗行 为与竞技体育行为这两种，但研究的深度与精度还不够。因为，在医疗行为与 竞技体育行为中，并不是所有的行为都会造成法益侵害的结果，也就是说，并 不是所有的行为都有必要纳入刑法研究的范围。另外，我国学者对医疗行为与 竞技体育行为的正当化根据及成立要件的研究也不是很全面，理论上并没有形 1 0 1 正当业务行为的概念 成成熟的通说。因此，笔者在正当业务行为的范畴内重点研究医疗行为与竞技 体育行为也是具有一定的理论意义的。 如上所述，并不是所有的医疗行为与竞技体育行为都可以成为刑法中的正 当业务行为，只有那些在外观上具有一定的法益侵害性的行为才会被看成是正 当业务行为。具体分析如下：( 1 ) 对于医疗行为。意大利学者杜帕多瓦尼认 为作为正当业务行为的医疗行为是指医疗手术行为。他认为，合法的医疗手术 具有四种表现形式：治疗性行为、治疗实验性行为、纯粹实验行为、纯粹 美容行为。日本学者在研究正当业务行为中的医疗行为时也是指向外科手术行 为的。笔者认为，意、日两国学者的观点是可取的。医疗行为的概念比较复杂， 可以分为一般意义上的医疗行为与刑法意义上的医疗行为。有些医疗行为，比 如医生给病人检查、开药等，本身并不具有法益侵害性，不会与犯罪行为相似， 这也就不符合正当业务行为的本质特征，也就没有必要在刑法上进行研究了。 然而手术行为却不一样，手术行为在外观上与伤害行为类似，容易造成误解， 例如，手术行为中医生用手术刀割开病人肚子的行为，如果我们抛开手术环境 的特殊性，单纯的看待这个割开行为，那么它与故意伤害行为甚至杀人行为中 的刀割行为有什么区别呢? 因此，这就需要作为正当业务行为去处理。据此， 笔者认为正当业务行为中的医疗行为具体是指直接割伤人的身体的医疗手术行 为。( 2 ) 对于竞技体育行为。竞技体育行为根据是否发生直接的身体上的对抗， 可以分为非对抗性竞技体育行为与对抗性竞技体育行为。前者不要求发生直接 的身体上的对抗，比如乒乓球、羽毛球、游泳、赛跑等；后者却会发生直接的 身体上的对抗，比如拳击、篮球、足球等。在非对抗性竞技体育行为中，由于 没有对抗，一般不会发生法益侵害的结果，不会发生与犯罪行为类似的行为， 因此不属于正当业务行为的范畴。但在对抗性竞技体育行为中，由于对抗激烈， 所以很可能发生法益侵害的结果，此时的行为就可能与某种犯罪行为相类似。 例如，拳击手在拳台上击打对手的行为，如果我们抛开拳击比赛的特殊环境， 单纯的看待拳击手的击打行为，那么他与故意伤害行为中的击打行为又有什么 l 正当业务行为的概念 区别呢? 同时，在对抗性竞技体育比赛中，如果没有发生法益侵害的结果，那 么刑法就没有必要去关注这种行为，只有现实的发生了法益侵害结果的场合， 例如拳击手打伤甚至打死对手的情况，才有探讨行为是否正当业务行为抑或犯 罪行为的必要。据此，作为正当业务行为的竞技体育行为，具体是指造成了法 益侵害结果的对抗性竞技体育行为。 基于以上三个层面的分析，笔者认为，在我国，正当业务行为是指在医疗行 为、竞技体育行为中，客观上造成了一定的法益侵害结果，形式上似乎符合某 种犯罪行为的构成要件，但实质上并不构成犯罪的行为。 1 2 2 正当业务行为的正当化根据 2 正当业务行为的正当化根据 正当业务行为客观上造成了一定的法益侵害结果，形式上似乎符合某种犯 罪行为的构成要件，但在刑法上却不被看做犯罪行为，反而作为非犯罪化的正 当化行为处理，其根据是什么呢? 这个问题的本质就是正当业务行为的正当化 根据。正当业务行为的正当化根据是正当业务行为得以存在的基础。同时，由 于正当业务行为是违法阻却事由中的一种，违法阻却事由的根据一般也可以为 正当业务行为的正当化根据提供理论依据。因此，我们在研究正当业务行为的 正当化根据时，可以以违法阻却事由的根据为理论前提。基于这种思路，笔者 将在下文主要讨论两个方面的问题：( 1 ) 正当业务行为正当化的理论前提，也 即违法阻却事由的根据；( 2 ) 正当业务行为正当化的具体根据。 2 1 正当业务行为正当化的理论前提 违法阻却事由的种类是很多的，虽然我国现行刑法只规定了正当防卫与紧 急避险两种，但在大陆法系的刑法理论中，一般认为违法阻却事由还应包括以 下几种：正当业务行为、自救行为、基于权利人承诺或自愿的损害、履行职务 的行为、法令行为、义务冲突等。并且，随着人类社会的发展、进步，必将有 其他的行为被纳入违法阻却事由的范畴，这就决定了“刑法中正当行为( 即违 法阻却事由) 的范围其实是极其广泛、甚至是无边无际的。1 7 因此，为了将各 种具体的违法阻却事由在体系上加以统一并进行原则抽象，我们必须在理论层 面探讨违法阻却事由的根据，因为这是违法阻却事由得以存在的前提与基础， 是违法阻却事由区别于犯罪行为的根本原因。 2 1 1 违法阻却事由一元根据与多元根据的对立 对于违法阻却事由的根据，在大陆法系的刑法理论中存在者一元论与多元 论的对立。 1 3 2 正当业务行为的正当化根据 一元论是指在理论上对试图将刑法中的各种违法阻却事由在根据上加以统 一的上位原理所提出的各种见解的统称。塘一元论的学说主要有法益衡量说、目 的说、社会相当性说与被允许的危险说四种。 法益衡量说与违法性的法益侵害说相关联，以结果无价值论为基础。法益 衡量说以广义的利益冲突状态来作为判断刑法中的正当化行为的前提，主张在 发生法益冲突时，为了保护价值较大或者同等价值的法益而侵害价值较小或者 另外一个同等价值的法益的行为，不具有违法性。法益衡量说这种观点的理论 基础是认为刑法的任务或者机能是对法益的保护，而犯罪的本质则是对法益的 侵害。因此，违法性的本质在于对法益的侵害、危险；违法性的判断就应该是 将行为所侵害的法益与其所保护的法益进行衡量比较。如果前者的价值大，那 么这种行为就是犯罪行为；相反，如果后者的价值更高或者价值相等，那么这 种行为就不具有违法性，就不为刑法所禁止，从而成为刑法中的正当行为。德 国学者s a e u r 、s c h m i d h a u s e r 、r o x i n 以及日本学者平野龙一等都是采用这种观 点。意大利学者杜里奥帕多瓦尼在其所写的意大利刑法学原理一书中， 也明确指出：“冲突利益的平衡是确立正当化原因的原则。根据这个原则，在两 个利益发生冲突的情况下，法律优先保护的利益应该通过价值比较来确定。”1 9 目的说与违法性的规范违反说相关联，以行为无价值论为基础。目的说认 为违法性的本质在于行为违反了国家所承认的共同生活的目的，或者为了达到 这种目的，而采取了不适当的手段。因此，如果行为并没有违反国家所承认的 共同生活的目的，或者为了达到这种目的，而采取了适当的手段，那么这种行 为就不具有违法性，就不应为刑法所禁止，就应该成为刑法中的正当行为。德 国学者李斯特是主张这种观点的，他认为：“对行为的实体内容进行认定时，必 须要以国家规定的产生于经验的共同生活的目的作为依据。如果一个行为表明 是实现国家规定的共同生活的目的的适当的方法，那么，虽然该行为符合构成 要件的该当性，但也不是违法的。 2 0 另外，前苏联学者h a 别列亚耶夫等在 某种程度上也可以说是采用目的说来解释刑法中的正当行为的统一原理的。他 1 4 2 正当业务行为的正当化根据 们认为：“这种情况之所以正当是因为这些行为就其客观内容和主观特征来说， 是为了保护和巩固社会主义的社会关系。在正当防卫和紧急避险状态中所实施 的行为是为了保护苏维埃国家的国家利益、公共利益、苏联公民的人身或者权 利；拘留罪犯是为了使审判工作顺利进行，这些行为都有助于巩固社会主义的 法律秩序。 2 1 社会相当性说在理论前提上与目的说一样，都是以规范论为基础的，但在 具体的判断标准上，却是以社会生活的实态及社会大众的感觉为根据来判断行 为是否违法。这种学说认为，社会生活本来属于历史所形成的社会伦理秩序的 范围之内，如果某种行为为这种秩序所允许，自然阻却其违法性而成为刑法中 的正当化行为。同时，在某种程度上可以说，社会相当性理论是在综合法益衡 量说与目的说的基础上产生的。在这种学说看来，法益衡量说与目的说只有结 合起来，才能说明刑法中正当化行为的本质。2 2 日本学者进一步指出，理论上一 般是把法益衡量说与目的说结合起来，从法益衡量的角度来判断作为符合目的 的适当手段的合法性界定。这种观点是基于以目的来补正法益衡量的平面性。 社会相当性理论为德国目的行为论者韦尔策尔所首创，后来传入日本，得到了 大蟓仁等学者的赞同。大琢仁认为：“符合构成要件的行为之所以能阻却其违法 性，不外乎是因为这种行为不具备实质的的违法性。因此，可以说，行为最终 被国家、社会的伦理规范所允许，乃是统一的把握所有违法性阻却事由的原理。 实质上，这种立场是对目的说和法益衡量说的综合。所谓行为的社会相当性的 观念也应当在这个意义上来理解。”2 4 至于具体如何判断某种行为是否符合社会 性当性时，一般从以下三个方面进行：( 1 ) 目的正当。在社会生活中存在着各 种利益上的冲突，行为人为某种行为时都是站在自己的立场上，追求一定的目 的，只要这种目的符合社会生活所共同承认的一般伦理秩序，那么这种行为在 刑法上就被视为正当行为。目的的正当性一般是从行为人的行为动机、行为人 对正当价值的认识等主观要素方面进行考量的。( 2 ) 手段正当。这里的手段是 指为了实现正当目的而采取的方法。目的正当是行为符合社会相当性的基础与 1 5 2 正当业务行为的正当化根据 前提，但却并非是唯一