浅谈电子商务法律的完善.doc

_吉林财经大学信息经济学院国际电子商务课程论文浅谈电子商务法律的完善系 别 专 业 年 级 学 生 姓 名 学 号 指 导 教 师 青 灵 摘 要本文立足于探讨电子商务及其法律制度的完善，以及构建电子商务法律制度的基本架构，在电子技术引进之前，法律很少碰到文本在什么中介载体上呈现的问题。电子商务所利用的电子邮件和电子数据交换与电报、电传、传真非常相似，都是通过一系列电子脉冲来传递信息的。将信息或数据记录在计算机中，或记录在磁盘或软盘等中介载体中。电子商务正逐渐的影响着我们的思维方式，生活方式和消费方式等，然而使电子商务规范化、使电子商务高速发展是刻不容缓的，电子商务已经成为一股不可阻挡的潮流，发展它不仅关系到国民经济的发展，而且影响到社会公众的生活，涉及到国家的政策、法律、信息技术发展和基础设施建设等一系列综合性的问题。它需要一些相应的法律法规来规范它的发展，时刻保持着正确的发展方向。关键词：电子商务 法律制度 完善1.电子商务法律法规的发展和现状1.1美国及欧盟电子商务立法现状简介为了使电子商务在法律的保护和规范下健康发展，美国早在90年代中期就开始了有关电子商务的立法准备工作。从法律效力上看，美国的UCITA与欧盟电子商务指令(E U E-Commerce Diredtive)不同。美国联邦政府正积极推动电子商务方面的法，2000年6月30日美国总统签署了电子签名法(E-Sign Act)，为在商贸活动中使用电子文件和电子签名扫清了法律障碍。在全球性电子商务的发展浪潮中，欧盟国家意识到在信息社会中电子商务将提供重要的就业机会，为广大中、小企业提供新的发展空间，促进经济增长和技术创新方面的投资，增强企业的竞争力，因此一直致力于在联盟内部促进电子商务的发展。法律是电子商务发展的重要的软环境，欧盟从1997年底到2007年初颁布的一系列重要法律文件都是为了保障和促进联盟内部电子商务的发展。欧洲议会于1999年12月13日通过了电子签名指令，于2000年5月4日又通过了电子商务指令。1.2我国电子商务法律发展电子商务发展的首要因素就是外部环境的完善，在法律法规方面，国务院办公厅对加快电子商务发展的若干办法由温家宝总理主持通过，并作为国务院办公厅2005年第2号文件正式下发，如此高规格的“待遇”彰显我国政府对电子商务未来发展的重视。同时，我国将进一步贯彻落实电子签名法，加强电子认证服务管理、信用管理、在线支付、组织机构代码管理、电子交易和个人信息保护等方面法律法规的研究。来自央行、银监会、国信办、信息产业部的领导和法律专家也指出，继电子签名法和电子支付指引（征求意见稿）后，近期还将出台关于网上支付、网上银行的相关法律文件，国家将花大力气来营造网上支付良好的法律环境，鼓励广大的支付企业放手去做。无纸贸易是电子商务的重要应用领域。商务部副部长廖晓淇日前表示，根据无纸贸易的发展需求，中国政府修订了合同法、海关法、外贸法等法律，为无纸贸易创造了法律环境。 在电子商务标准化工作方面，目前中国商务部正与国家统计局合作，积极推进电子商务统计标准的研究与制订工作。在电子商务理论研究方面，中国商务部与教育部正在合作开展电子商务案例调研项目。十余所中国著名高等院校正在按地区、行业和不同类型开展电子商务案例调研工作，这些案例将用适当方式向社会公布，以引导社会开展电子商务，促进电子商务理论研究的深入。在人才培养方面，中国的高等院校已经建立了275个电子商务院系或专业，开展电子商务人才培养。商务部已在中国国际电子商务中心建立了中国电子商务培训基地，为官员、企业和机构提供电子商务和无纸贸易培训，APEC电子商务与无纸贸易培训计划也将于2006年开始执行。 2.我国电子商务的发展和存在的隐患2.1 2008年我国电子商务交易总额突破万亿元 2008年，我国电子商务交易总额达￥3.1万亿元，比2007年增长了43%。在目前的经济形势下，运用电子商务的中小企业生存状况远远好于运用传统模式的企业。有关统计资料显示，在金融危机中，未运用电子商务类的企业陷入困顿的比例达84.2%，而运用电子商务的企业陷入困顿的比例为16.8%，两者相差近5倍。“电子商务的发展离不开物流业的发展，物流业的发展同样离不开电子商务。金融危机为现代物流业提供一次机遇，目前，我国的物流业发展还有很大的空间。”统计资料显示，2008年，我国社会物流总额为89.9万亿元，同比增长了19.5%，但是增速比2007年回落了6.7个百分点。 2.2 7成网民认为网上交易不安全 可信网络成趋势在中国互联网行业迅猛发展的同时，网络安全成为当前各界十分关注的问题，网络钓鱼、病毒、木马等网络安全隐患的存在，给电子商务、网络支付等应用的开展造成了障碍。随着我国互联网基础建设的日趋完善，用户网龄的逐渐增长，网络技术的创新发展，网络应用已经从生活娱乐逐步向社会经济领域渗透，网民对网络信任和安全的要求也日渐提高。如何提高网民对互联网的信任程度，已经成为当前迫切需要解决的问题，而在“可用”的基础之上，构建“可信”的网络环境则是未来的必然趋势。3.电子商务法规需完善的方面3.1电子商务法规需完善的方面电子商务盈利模式完善，支付安全相关条例刻不容缓 目前我国的电子商务的商业模式越来越多样化，并且不断趋于成熟。电子商务商业模式大致可以按照交易对象分为五类：商业机构对商业机构的电子商务B2B，商业机构对消费者的电子商务B2C，商业机构对政府管理部门的电子商务B2G，消费者对政府管理部门的电子商务C2G以及消费者对消费者的电子商务C2C。 对于电子商务未来浅析，B2B是电子商务发展的主流，移动商务将成为电子商务未来的主题，个人网上支付的市场将成为电子商务未来保障。面对电子商务未来发展，电子商务法律所面临的挑战： 电子商务是通过因特网或专有网络系统进行不受时间、空间和地域限制的业务往来，并利用电子货币进行支付的交易方式。那么如何确立发生纠纷的管辖权；如何确立电子合同签订生效的时间地点；数据电文极易修改且不留痕迹，如何确认电子合同的原件；数据电文的承认、可接受性和是否可以作为证据等。我国现有法律除了新颁布的合同法承认电子合同合法有效外，对上述大多数法律问题未做出规定。 综上所述，电子商务对促进经济迅速发展确实起着不可否认的作用，给人们的生活带来便利，给企业的生产、经营日常运行带来了机遇和创收。然而，在其发展过程中，也不可避免地带来一系列的问题而亟待解决。经济手段、行政手段及法律手段已逐步为我们所采用，由于电子商务所演变出来的法律问题甚为繁杂、明显，特别是网络侵权愈发严重，使得法律手段的普及运用迫在眉睫。因此，从法律的角度出发，制定相应的法律规范，保障中国电子商务行业高速稳步发展。网络安全成为当前各界十分关注的问题，网络钓鱼、病毒、木马等网络安全隐患的存在，给电子商务、网络支付等应用的开展造成了障碍。构建“可信”的网络环境则是未来的必然趋势。3.2 电子合同(E-Contract)的法律效力关于电子合同的效力问题，合同是保障当事人各方权利义务的有效方式，网络世界与电子商务中亦然，具体到网上合同的效力问题，与一般合同相比，问题主要来自两个方面，即以电子文件方式存在的合同效力如何通过网络以 “双击”(double click) “同意”(I agree)键订立的合同是否具备承诺的要件而可以使合同对双方产生约束力。显然，这两个问题对发展电子商务至关重要。在这方面，中国内地目前已出现若干相应案例。另外依照我国台湾地区的消费者保护法第13条*所确定的原则，网络上之格式合同属于法律上格式合同的内容，只要相对人有机会了解合同之内容并表示同意，该合同即为有效。我国并未有法律明确规定网络上格式合同的效力，但是依照各国一般立法例，满足“相对人有机会了解条款内容”和“明示同意”两个条件的网络格式合同会得到法律承认，已是理论界和实务界的主流主张。我国消费者保护法第13条第1款: 契约之一般条款未经记载于定型化契约中者，企业经营者应向消费者明示其内容；明示其内容显有因难者，应以显著之方式，公告其内容，并经消费者同意受其拘束者，该条款即为契约之内容。而电子合同则更进一步，当事人在签约时完全可以了解合同的内容，所以，对这种方式成立的电子合同，如果其具备合同成立的要件，并且符合中国民法中“诚实信用、等价有偿” 的原则(因为在这类契约中，往往存在违背这一原则的情况，如B2C电子商务中有的商家提出的无论商品有何瑕疵，消费者只能请求免费修理，而不能退货或求偿的条款等)，则不应仅因为其承诺方式的特殊性而否认合同的效力。4.数据电文的法律效力4.1 数据电文电子证据：以电子形式存在的、能够证明案件真实情况的一切材料及其派生物。所谓电子形式，依照印度1999年信息技术法第2条第1款第8项的规定，可将其概括为“由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式。”我国电子签名法第7条规定：数据电文不得仅因为其以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。此规定确立了数据电文作为证据的法律地位，使得社会广泛使用数据电文有了可靠的法律依据。联合国电子商业示范法第9条规定：在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接收性。4.2 数据电文的发送与接收为了避免在电子商务交易中华产生贸易纠纷，我国电子签名法详细规定了数据电文发送和接受到的时间，同时也规定了数据电文发送和接受的地点。数据电文发送和收到时间数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为数据电文的接收时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当在限定时间内确认收讫。发件人收到收件人收讫确认时，数据电文视为已经是收到。 5. 中国已实施电子签名法5.1电子签名法1999年10月1日实施的中华人民共和国合同法在第11条中将合同的书面形式创造性地进行了扩充解释，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。” 这是我国第一次在法律层面上肯定了数据电文作为书面合同的法律地位。合同法第32条规定，书面形式合同一般以双方当事人签字或者盖章为成立要件。2004年8月28日，全国人大常委会通过了中华人民共和国电子签名法，2005年4月1日，电子签名法正式实施。该法第2条进一步将数据电文定义为“以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”，并对数据电文作为法律文件的适用范围更重要的是，电子签名法第14条确认了“可靠的电子签名”与手写签名或盖章具有同等的法律效力，同时，为解决电子签名的可靠性和使用电子签名的交易安全问题，电子签名法参照了联合国贸法会（UNCITRAL）电子签字示范法和其他各国已有的电子商务法中关于“电子签名”的规定，设立了电子签名第三方认证制度(参见第16条)。可认定以该技术设定的电子签名属于“可靠的电子签名”，与手写签名或盖章具有同等的法律效力。6. 关于电子商务法律诉讼案案例分析6.1 三名在校大学生一审告赢淘票网 【案情】 2009年4月21日7点左右，中国政法大学的大一学生小杨在淘票网上以非会员身份从北京天益游航空服务有限公司(以下简称“天益游”)名下的淘票网给家人订购了3张从成都飞往北京的南航6折机票，每张单价855元。上午8点，小杨通过中国农业银行网上银行支付了票款。 付款后，淘票网给小杨发来短信，“您的票款已支付，2小时左右把票号发到您的手机上”。但是到12点多，小杨却收到淘票网短信称：出票不成功。 小杨以为航班取消，便打电话到南航确定航班，却被告知航班并未取消。第二天下午，小杨接到淘票网电话，称南航取消了座位所以无法出票，要求小杨要么补足差价重订别的价位的机票，要么接受全额退款。小杨明确拒绝对方的两种处理结果，认为货款已交，淘票网理应出票。但是由于交涉不成，又赶时间，只能从另外一家网站重新订购7折机票，额外支付了681元。 事情过后，小杨越想越气，“学法律的人遇到这种事情不能沉默”，她决定通过法律维权。小杨的想法得到了大二年级的师兄施学渊和师姐蒋菁的支持，施学渊和蒋菁以公民代理身份帮小杨打官司。 施学渊说，淘票网对会员有一些免责条款，这些条款对小杨的诉讼很不利。后来施学渊想到，只要证明小杨不是会员就可以不受免责条款的制约，尽管这是个很简单的逻辑，但是想到这一点，还是令他兴奋不已。2009年4月底，小杨向丰台法院提起诉讼，要求天益游赔偿损失￥681元，并赔礼道歉。【法院判决】2009年8月上旬,丰台法院审理后认为小杨向天益游支付了票款，天益游未能履行合同给小杨造成了损失，应赔偿小杨损失￥680余元。 一审判决后，天益游提起上诉。目前，施学渊他们正在准备二审开庭应诉。7.电子商务法律法规7.1 现有关于电子商务法规 我国民法通则第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受到法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”全国人大常委会在关于维护互联网安全的决定第4条第1款中规定：“为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”同时在第6条第2款中还规定：“利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担民事责任。” 惩治网络黑客量刑加重 ，最高可判7年徒刑 不法分子利用技术手段非法侵入法律规定以外的计算机信息系统，窃取他人账号、密码等信息，或者对大范围的他人计算机实施非法控制，严重危及网络安全。刑法修正案（七）在刑法第285条中增加两款作为第二款、第三款：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。” 国家食品药品监管局重申,2005年发布的互联网药品交易服务审批暂行规定中特别强调,任何医疗单位开办的网站不得从事任何形式的互联网药品交易服务活动。从事互联网药品信息服务和交易服务的网站,应在其显著位置标明互联网药品信息服务资格证书或互联网药品交易服务资格证书的信息,在互联网上,只能向个人消费者销售非处方药。 7.2 中国电子商务法律网网址：图1总结电子商务正在一步步迈向更好