行政法复习资料.doc

第二节 行政法的概念一,行政的含义行政主要是指国家行政机关对国家与公共事务的决策、组织管理和调控。行政的分类1,行政活动的主体主要是国家行政机关2，行政活动的内容是对国家事务和社会公共事务的管理3，国家行政权通过行政活动具体得以实现4，行政活动的方法是决策、组织、管理和调控共行政：国家行政、非国家的公共组织行政私行政：不能通过行政诉讼法解决，不运用行政法总结：行政法学研究的行政，主要是国家行政与形式意义的行政，但是也不排除研究社会公行政和实质意义的行政。二，行政权力与公民权利（一） 权力与权利权力：是一种强制力权利：法律赋予每个公民、法人和社会组织的一种自由和资格行政权力是一种公权利，公权利必须经授权才能获得，而共民权利是一种私权利，只要法律不禁止的就可以享有私法：权利与义务 公法：权力与权利补：权利和权利的关系是法律上权利与义务关系在行政法上的具体体现，是行政法的核心。（二） 行政权力的特点1， 他国家权力相比：主动性、广泛性、自由裁量性2， 与社会组织、个人权利比：强制性、单方面性、优益性、与职责的统一性和不可处分性（三） 行政权力与公民权利的关系权力来源于权利，是权利的特殊转化形式，一切国家权力都直接或间接的来源于公民授权。 权力主体分离归属主体 行使主体 权力机构的异化权力主体分离之后，产生了两个权力意志，即归属主体的意志和行使主体的意志，两者的不同一处于二者关系的主导状态，而同一处于次要状态。制订行政法的目的就是要规范行政机关与行政相对方的权利义务关系权利是行使行政权力的底线三，行政法的一般概念（一） 行政法的定义行政法是调整行政关系，以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称（二）行政法的价值模式（价值模式就是价值取向）价值取向：公正，安全，秩序，民主，自由，效率价值取向：指在多个价值当中，因确定其主次、先后而形成的价值整合风格1，民主模式：指在民主与效率两个价值中，以民主作为首要价值，民主优先，兼顾效率的模式。 宏观的民主 微观的民主2，效率模式：以行政效率为本位和出发点，在提高行政效率的基础上来考虑民主问题，一旦两者发生冲突，优先考虑效率。（三）行政法的目标模式目标模式：是指行政法根据所要达到的目标而形成的总体特征，它集中体现为行政立法的宗旨及其整合规则。目标模式与价值模式有着对应的关系，价值模式是目标模式的哲学形态和道德形态，是目标模式的升华；目标模式是价值模式的具体化补：管理模式一般与效率模式相对应；控权模式则与民主模式对应1，控制模式即控制行政权力的行使从权利本位出发，认为行政法是用来约束行政，防止权力的滥用，保障公民权利的法律为什么要控制行政权？行政权的作用具有双重性行政权与相对方之间具有更经常、更直接的联系，对相对方的权利有更重要的影响行政法与立法、司法权相比，具有膨胀和扩张的趋势如何控制行政权？通过行政组织法，控制行政权的权力来源通过行政程序法规范行政权的行使方式在制度设计方面，注重公开与行政的相关制度通过行政法制监督法、责任法、救济法制约行政权，保护相对方的合法权利不被非法侵害1， 管理模式认为行政法的功能在于维护行政秩序，实现政治目标。因此行政法就是管理法。管理论的特点：从本质而言，它属于压制型法，强调行政主体的地位和权力行政自由裁量权基本不受限制以命令-服从模式为主要管理方式2， 混合模式认为公共利益与公民利益的差别与冲突，是现代社会最常见最普遍的现象，而处理这一矛盾应该是统筹兼顾，反映在行政法学上，其利益主体的权利义务关系应该是平衡的。（四） 行政法的调整对象1.行政关系行政主体作为国家行政职能的承担者，在其存在与活动过程中，与行政相对方发生的各种关系的总和行政关系：行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系PS:并不是行政主体参与的所有社会关系都受行政法调整，行政法只调整那些以行政权力形式出现时所产生的社会关系。强制性行政 特点：命令-服从模式非强制性行政：行政奖励、行政合同、行政指导等 特点；指导协商模式四，行政法的渊源法律的渊源即表现法律规范和原则的形式（一） 行政法的一般渊源指国家权力机关和行政机关制定的法律规范1，宪法 2，法律（狭义）3行政规范4，地方性法规（由省级，省府所在地的市或国务院批准的较大的市的人大及其常委会制定）5，自制条例和单性条例：有民族自治地方的人大制定 6，行政规章（部门规章和地方规章）【前者是指国务院各部门制定，后者是省、自治区、直辖市以及省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的政府所在地】（二） 行政法的特殊渊源1.法律解释：有权解释（凡是有权立法的机关（一般渊源）对法律的解释）学理解释2.国际条约五，行政法的特点（一） 形式特点：1，没有完整、统一的法典 2，法律文件和形式的数量众多，居各部门法之首（二） 内容特点1，内容极为广泛 2，具有很强的变动性3，实体性与程序性规范交织，往往共存于一个法律文件之中 4，因多级立法体制而导致的法律效力不同 第三节 行政法律关系法律关系即是一种思想意识关系，它依法律而产生，乏力是人们意志的产物法律关系是有法律来调整的，表现为人们之间的权利 、义务的一种特殊的社会关系。一， 行政关系与行政法律关系行政关系:行政主体在行使行政职能的过程中 ，对内外发生的关系总和。行政法律关系:由行政法律规范调整，在行政当事人之间形成的权利义务关系。二， 行政法律关系的 构成要素 主体 内容 客体（一） 行政法律关系的主体 行政法律关系的当事人，指在行政法律关系中享有权利和承担义务者。包括：行政主体 ，行政公务员，行管的向对方1，行政主体 指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政职权，并能承担因此而产生的法律责任的组织。第一， 行政主体是一种组织，而不是个人 第二， 行政主体是依法实施国家行政权的 组织 第三， 行政主体是能以自己的名义实施行管的组织 第四， 行政主体能独立承担自己行为所引起的结果 法律、法规规定或被授权行使行管职权的组织为行政主体 受委托行使职权的组织不具有行政主体的资格，委托机关才是行政主体行政机关的内部机构非法律、法规授权，也不是行政主体，只能以其所属的行政机关的名义行使职权 1，行政主体的类型 第一，根据行使行政权的范围：外部行政主体 内部行政主体 第二，根据职权产生的方式：职权行使主体 授权行使主体 职权性行政主体的最大特点:是按宪法或行政机关组织法的规定而设定的行政机关授权性行政主体的最大特点:根据宪法和行政机关组织法以外的单行法律和法规的授权获得行政主体资格的组织 （二） 行政法律关系的客体行政法律关系参加者的权利、义务所指向的对象或目标物，智力成果（著作，发明，专利等），行为（行政主体的行为，行管相对方的行为，作为，不作为）（三） 行政法律关系的内容 双方当事人依据行政法所应享有的权利和承担的义务 （四） 行政法律关系的特点1， 行政法律关系总必有一方是行政主体 2， 行政法律关系具有不对成性，即双方权利义务不对等 实体法律关系中表现出来的不对等性行政主体享有职权，职权的行使具有不可抗拒的法律效力，相对方必须服从，即使行政主体行为违法，一般也只能事后补救。 程序法律关系的不对等性行政主体这是表现的为义务主体，而相对方主要表现为权利主体，程序主要是法律为行政主体设立的一种义务责任和限制。3， 当事人的权利和义务是由法律预先规定的 4， 行政主体的权利义务是重合的5， 行政法律关系引起的争议，可以由行政机关和行政复议机关依行政程序或准司法程序加以解决，也可以有行政诉讼解决总结：行政关系与行政法律关系 行政法律关系的构成要素第四节 行政法的基本原则 行政法的基本原则是贯穿于行政法之中，指导行政法的制定和实施的基本原则一， 基本原则的作用在多级立法体制下，基本原则有助于法制的统一（一） 基本原则指导行政法的制订、修改、废止工作（二） 基本原则有助于我们理解行政法或对其进行解释（三） 基本原则可以指导行政法的实施（四） 基本原则可以弥补行政法规范的漏洞二， 行政法的基本原则（一） 行政合法性原则 合法性是指行政权力的设定、行使都必须依据法律、符合法律，而不能与法律相抵触对于法治国家而言，除公民守法之外，国家机构守法更是必须强调的1， 行政机关必须依法成立2， 行政机关必须在法定职权范围内实施行管，“越权无效”3， 行政机关必须严格依照法定程序行事，不遵守程序作出的决定无效PS:当场作出处罚决定的三个条件：违法事实确凿，处罚有法定依据，处罚较轻 4， 行政行为必须符合法律规定的目的，如果违反了法定目的，即使活动属于职权范围内，也属于滥用权力5， 行政行为要有充分，确凿的事实证据和法律依据，在复议和行政诉讼中，行政机关有举证的责任，证明自己的行为合法、有据，否则将被撤销。合法性原则既要求遵守实体法，也要求遵守程序法实体的正义实际上是依靠程序的正义来保障的 没有程序规则，实体规则则无法自动实现程序是“法律的生命形式，因而也是法律内部生命力的表现” 程序的正义，是指在制定和适用规则时，需要正当的程序第一， 任何人不能成为审理自己案件的法官，这是近代司法的第一原则第二， 当事人有陈述和被倾诉的权利（二） 行政合理性原则1， 合理性原则的涵义与产生 涵义行政决定必须符合法律的精神，符合公平、正义等法律概念，其具体内容要客观、适度、符合理性 产生主要原因是因为行政自由裁量权的存在和扩大自由裁量权是指行政机关的自由决定权，即对行为的方式、范围、种类幅度等的选择权第一， 法律空白地带，法律无明文规定第二， 幅度范围内的自由裁量权限制自由裁量权的主张第一，全部保留权 在法律规定以前，行政机关原则上不能进行任何活动第二，侵害保留权 只有当行政权力的行使可能限制或剥夺相对方的财产或自由，造成侵害时，才必须有严格的法律依据第三，权力保留权 只要行政机关采取单方面变动相对方的权利义务等权力性质的行为时，不论是侵害，还是授权，都必须有法律依据从合法性原则向兼顾合法与合理，结果是导致法治的实质化，即从形式主义法治发展成为实质正义法治。实质主义的法治不仅要求行政权在形式上合法，还要求合乎目的，即合理性。2， 合理性原则的具体要求 行政行为的动因应该符合法律的目的 行政行为应该建立在正当考虑的基础上 行政行为的内容应该公正（三） 行政应急性原则1， 涵义在某些特殊紧急的情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与一般性法律相抵触的行为2， 应用条件 存在明确的无误的紧急威胁 只能由法定有权机关或由有权机关依法委托的其他机关、组织行使；无权机关确有必要行使了紧急权力，事后由有权机关确认有效 紧急权力的行使必须依照有关法律规定的特定程序 紧急措施必须适当，对明显可以不予限制的公民权利和自由不得侵犯和限制（四） 信赖保护原则1， 基本涵义政府对自己做出的行为或承诺应守信用，不得随意变更和不得反复无常2， 具体要求 行政行为一经做出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变 行政授权行为做出后，发现有违法情形，但只要这种违法不是相对人过错造成的，该行为不得撤销或改变，除非不撤销或改变将严重损害国家、社会公共利益 行政行为做出后，根据法律、法规的改变或客观情况的重大改变，为了公共利益的需要，可以撤销、废止或改变该行为，但是必须进行利益衡量 因为行政行为的违法或出于公共利益的考虑，撤销、废止或改变已经做出的 行政行为，给相对方造成损害，行政机关必须给予赔偿或补偿行政法的基本原则合法行政原则（法律优位原则、法律保留原则）合理行政原则（平等原则、比例原则、诚实信用原则）正当程序原则（公开、公正、参与原则）高效便民第五节 行政行为一， 概念是行政主体依法实施行政管理，具有法律意义的行为二， 特征：从属法律性，自由裁量性，单方意志性，效力先定性（即行政行为已经作出，就假定其合法，在没有被宣布为违法或无效之前，具有法律拘束力，必须遵守和服从）强制性三， 分类（一） 以行政行为的方式方法为分类的标准：抽象行为，具体行为1， 抽象行政行为是指行政机关以一般或不特定的事项为对象，预先制定普遍性的 行为规则的行为一类具有法律的形式，如行政法规、行政规章一类不具有法律的形式，属于其他规范性文件（行政立法行为，制定其他行政规范的行为）抽象行政行为：对象的不特定性，反复适用性，效力向后性2， 具体行政行为是指行政机关以个别的或特定的事项为对象，根据普遍性的规则所采取的具体行政措施。第一， 针对特定的对象第二， 直接影响相对方的权利义务第三， 一次性地发生法律效力第四， 是单方行为具体行政行为可以分为：设定权利或者义务的行为剥夺、限制权利或撤销义务的行为变更权利或义务的行为不作为PS:可以在对具体行为进行审查的同时，提出对具体行为依据的文件的审查，但是这种审查只限于其他规范性文件，而不能对行政立法进行审查。（二） 以行政行为的作用对象为标准：内部行政行为 外部行政行为（三） 依据行政行为实施时所形成的不同的法律关系来划分:行政立法行为 行政执法行为 行政司法行为（四） 以权力的来源划分：职权行政行为 授权行政行为 委托行政行为 职权行政行为是指国家行政机关直接按宪法和组织法规定的职权实施的行为 授权行政行为是行政主体依照授权而实施的行为授权方式：第一，由有关的法律、法规直接授权第二， 由有权机关授权 有立法权的国家机关直接授权 有法律、法规规定的有权机关授权 委托行政行为是指行政机关将自己的某一部分职权，委托给其他组织或个个人行使。 行政授权与行政委托的区别第一， 授权使原来非行政主体取得主体资格，原来已有主体资格的扩大职权范围。而委托不产生新的行政主体，委托行为必须以委托者的名义实施，其法律责任由委托者承受第二， 授权必须具有法律、法规的明文规定的依据，委托也需依法进行，但不如授权那样严格第三， 授权的对象只能是行政主体或其他组织，委托的对象，可以是另外的行政主体，也可以是其他组织甚至个人第四， 委托行为只存在于具体行为中，抽象行为不能委托。抽象行政行为一般只能授权给有行政主体权的行政机关；具体行政行为授权，不仅可以授予非主管行政机关，而且可以授予其他组织。PS:受委托组织的条件1， 必须是依法成立的具有管理公共事务职能的组织2， 具有熟悉相关法律、法规、规章和业务的工作人员3， 应具备某些专业的技术检查或技术鉴定的条件被委托的组织不能转委托。民法中是不禁止的，但公法上的转委托是被禁止的（五） 以决定行政行为时参与意义表示的当事人的数目为标准:单方、双方行为单方行为是行政主体单方面决定，不经相对方同意就可以生效的行为双方行为是经双方意思表示一致才能成立的行为（六） 按照行政行为受法律约束的程度不同分类：羁束、裁量行为羁束行为是指行为的范围、方式、程度、手段等都由法律详细、明确、具体地作出了规定，行政主体必须要严格依照法律的规定实施的行政行为 裁量行为：法规裁量 自由裁量（七） 以行政行为是否需要具备法定形式为标准：要式、非要式行为要式行为:是必须依照法定形式进行或必须具备法定的形式才能产生法律效力的行为非要式行为：是法律没有要求具备特定方式的行为（八） 以行政机关是否可以主动采取执法行为分类：依职权行为 应申请行为依职权行为：是行政机关依照职权，不待相对方请求而主动实施的行为应申请行为：指行政机关根据行政管理的相对方的申请而实施的行为，如行政许可（九） 以行政行为是否须相对方受领为标准：需受领、不需受领行为须受领行为:必须经过相对方一方受领方能生效不许受领行为：指不必相对方受领，只要行政机关作出决定，予以公告就能生效的行为（十） 以对相对方利益的影响为标准：授益行为 侵益行为四， 行政行为的效力（一） 行政行为的成立要件1， 是行政主体所为2， 行为本身具有行政管理的内容3， 以行政主体的名义实施（二） 行政行为的生效要件1，行为主体合法 2，行为权限合法3，内容合法4，程序合法5，形式合法（三） 行政行为的效力是指行政行为一经作出，就具有以国家强制力为保障的拘束力1， 公定力行政行为一经作出，除非自始无效，就应被推定为合法有效，相关国家 、社会组织与个人必须尊重公定力理论的核心：行政行为推定合法有效是行政行为被起诉也不停止执行的依据Ps：公定力的理论依据（两种看法）（1） 认为行政行为的公定力源于国家意志的优越效力，源于国家的权威性；因为行政行为为国家意志或权威的表明，故应当得到尊重（2） 认为行政行为之所以是有公定力，因为需要保护普遍民众对行政行为的信赖，否则社会将陷于混乱无序之中2， 确定力指行政行为具有不受任意改变的法律效力，它包括：形式确定力，实质确定力形式确定力（不可抗争力）指行政行为对相对方的一种效力，即除非具有法定理由并经法定程序，不得随意要求变更、撤销或废止已生效的行政行为实质确定力（不可变更力）针对行政主体而言的确定力。指行政行为一经确定，行政主体也不得任意变更或撤销。但是这可以不受时间的限制。 形式确定力发生于复议或诉讼时效届满之时，而实质确定力发生于告知之时。第一， 绝对实质确定力第二， 只有法院判决才能具有实质确定力，行政行为不具备此种效力第三， 某些行政行为有实质确定力，如授益行为，准司法行为，羁束行为总之，确定力就是不能任意变更和撤销行政行为，除非有法律的明文规定，经过法定的程序，才能改变或撤销已经作出的行政行为。3， 拘束力是指行政行为成立之后即对当事人产生法律上的约束效力，不能再做出与该行为相抵触或违反该行为的相关要求的行为4， 执行力关于执行力的不同认识 行政强制执行说第一， 执行力是以相对方的义务为前提的，只有当相对方自己不履行行政行为设定的义务时，才产生这种执行力，即强制对方执行第二， 执行力是行政机关运用自己的行政权来实现的，又称为“自力执行力” 相对方履行义务说与的共同点：只有为相对方设定义务的 行为才具有执行力，授益行为不具有执行力不同点:第一， 相对方履行行政行为设定的义务第二， 相对发不履行时，行政主体可以强制执行 强制当事人履行义务行政行为不仅对相对方，而且对行政主体也具有强制其履行义务的法律效力定义：行政行为的 执行力是指行政行为的内容有得以实现的法律效力，主要表现为权利主体有权要求义务主体履行义务的法律效力。 执行力既包括对相对方的执行力，也包括对行政主体的执行力；既表现为义务主体的自行履行力，也包括 强制实现力在我国，以申请法院执行为原则，而以行政机关袭击实施为例外5， 先定力指行政意志对相对方的意志的支配力，就是说在制定行政决定的过程中，行政主体的意志具有支配的、主导的地位。总结：行政行为作为过程来看，具有五种效力，其关系是：先定力最早发生，公定力是确定力、拘束力和执行力的“担保力”，确定力是拘束力和执行力的前提，执行力是最后一项效力。（四） 行政行为的生效规则1， 即时生效2， 送达生效3， 公告生效4， 附条件、附期限生效（五） 行政行为失效的原因1， 内容已实现或期限届满2， 无效行政行为有广义、狭义两种解释。广义的无效泛指不能产生法律效力的行政行为，具体可包括因撤销而不具有效力、宣告或确定无效，因废止而失效等情况。狭义的无效与“可撤销”行为相区别，指形式上虽已存在，但因缺乏有效要件，不待有权机关取人并宣告，自始、自然确定不生效力的行政行为。 行政行为无效的法律后果（指狭义） 行政行为成立时具有重大且明显的违法情形 行政主体不明确或明显超越职权的行为 行政主体受胁迫作出的行为 行政行为的实施将导致犯罪 没有可能执行实施的行为解决:,相对方不受时效的限制，可在任何时候要求有权机关宣布该行为无效，有权机关可在任何时候宣布该行为无效 ，行政行为被宣布无效后，被行政行为改变的状态应尽可能恢复到行政行为之前的状态。相对方对无效行为的抵制方式：拒绝执行，申请有权机关宣布无效3，行政行为的撤销（广义）对已经发生法律效力的行政行为，发现其成立时存在瑕疵,由有权的国家机关予以撤销.成立时具有违法情形的行政行为适用撤销违法包括:第一,行政行为的合法要件缺失.第二,行政行为不适合. 第一,有法律的明确授权和上级行政许可.第二,遵循必要地证据规则和行政程序.撤销的方式第一,争讼撤销（复议或诉讼） 由相对方在争讼期间提出第二,依职权撤销 对有瑕疵的行为,不论期限是否已过,行政机关可以依据职权撤销有瑕疵的侵益行政行为无论是否超过争讼期限和有无明文规定,行政机关均可依职权予以撤销侵益行政行为的法律后果第一,自撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可一直追溯到行政行为作出之日第二，给相对方造成的 损失应有由行政主体赔偿第三，撤销因行政相对方过错或共同过错引起，已给予相对方的权益要收回，相对方遭受的损失自己负责；公共利益的损失，由相对方依其过错程度适当赔偿；行政主体或其工作人员对导致撤销的本身过错则也应承担行政责任。授益 原则上可撤销,但出于对受益者的信赖利益保护,对撤销权的行使必须加以变更，使其具有新的效力。变更不具溯及力，只向后失去效力。4，行政行为的废止行政行为的法律依据经有权机关依法修改、废止或撤销形势发生重大变化，原行为的继续施行将有碍社会发展，甚至给公共利益造成重大损失 行政行为已完成原目标、任务。 行政行为为废止，自废止三日起失效，不具有溯及力。如果对相对方的利益造成损害的，不承担责任。5， 因义务无法履行而失效6， 因标的物灭而失效7， 因相对人死亡而失效（六） 无效行为与可撤销行为的关系1， 概念无效行为指不必等到有权机关撤销，从起始就不具备法律效果可撤销行为是一经作出即推定有效，但因存在违法行为，有权机关可在事后予以撤销的行为2， 联系都属于违法行政行为3， 区别 第一，违法程度不同 无效行为 明显且严重的瑕疵第二，无效行为不具有公定力，产生时即生效；可撤销行为成立之时推定有效，具有公定力。被撤销后才失去法律效力。第三， 无效行为不具有确定力，因此不受时效限制；可撤销行为具有确定力，复议或诉讼时效经过，相对方一般不得在提出争议。第四， 对于无效行为，相对方是可以拒绝执行或提请有权机关宣告无效。对于可撤销行为，相对方之能向有权机关申请，由有权机关作出裁决。第六节 行政强制执行一， 行政强制执行的概述（一） 概念行政强制执行是指相对方拒不履行具体行政行为确定的义务时，有权机关依法强制相对方履行义务或达到与履行义务同以状态的一种制度或行为。后续行为 二次行为拒不履行法定义务具体行为确定的义务（确定义务）法定义务（二） 强制执行的主体我国目前实行的是以司法执行为主，行政执行为辅的体制。只要法律、法规没有规定行政机关有强制执行权的，都推定只能由法院来强制执行。诉讼审查（欧）非讼执行（中） 执行情况1， 必须申请法院执行的2， 由行政机关自己执行的3， 选择模式，即行政主体可以自己执行，也可以申请法院来执行（三） 强制执行的对象人 物 行为总结;强制执行是有条件的 第一， 相对方因为行政决定而承担了义务第二， 相对方故意不履行义务，而不是客观上履行不能 第三， 法律、法规规定在相对方不履行时，可以采取行政强制执行措施第四， 由有权进行强制的行政机关（四） 行政强制执行与民事强制执行的区别1， 申请执行人不同行政强制执行的申请人只能是行政主体；而民事强制执行的申请人，可以是民事法律关系、双方当事人中的任何一方2， 执行依据不同行政强制执行的依据是行政机关的行政处理决定；而民事强制执行的依据是法院的判决或仲裁机关的裁决3， 执行机关不同行政强制执行-行政机关自己，也可以是法院民事强制执行-法院4， 执行对象不同 行政强制执行-物、行为、人民事强制执行-物5， 执行结果不同行政强制执行不存在执行和解决问题，其结果只能是强迫义务人履行义务或实现与履行相同的状态；而民事强制执行的结果迫使义务人履行义务外，还可以执行和解 二， 行政强制执行的种类（一）按强制程度分裂：间接强制 直接强制1，间接强制通过间接方式强制义务人履行义务 代执行行政主体请人代替义务人履行义务，由义务人负担费用第一， 代执行的要件甲：代执行的义务可以请人代为履行的作为的义务乙，须先有合法的行政处理决定，在义务不履行时，才能代执行第二， 代执行的程序告诫、代执行、征收费用告诫是行政强制执行的核心步骤第一， 告诫应采用书面形式第二， 告诫的内容必须明确第三， 应载明自觉履行义务的合理期限第四， 告诫一定要被相对方确实得知。否则不发生法律效力即时代执行 执行罚（强制金）使不履行义务的义务人承担新的持续不断的给付义务，促使其履行义务适用:执行罚一般应用于不可代替的作为义务，执行罚的数额必须由法律、法规明确规定。 执行罚与罚款的比较相同点：第一，都以行政违法为前提 第二，对相对方课以一定的金额给付义务不同点：第一，执行罚的目的不是对义务人进行金钱的处罚，而是以此作为手段促使他履行义务；而罚款的目的就是对违法行为进行金钱的制裁。 第二，执行罚可以针对同一事项反复适用；但罚款必须遵循“一事不再罚”的原则。2，直接强制人身强制 财产强制三， 行政强制执行的程序（一） 行政机关强制执行的一般程序调查 审查 通知和告诫 执行（二） 法院的强制执行程序管辖（行政机关申请法院强制执行时，由申请人所在地的基层法院受理，执行对象为不动产的，由不动产所在地基层法院受理）审查（7天内作出决定） 通知履行 准备强制执行 实施强制执行四， 行政强制执行与行政强制措施的关系（一） 行政强制措施的概念产生我国行政强制措施 形式1， 各个领域的单行法律、法规和规章规定的形式2， 行政诉讼法行政复议法国家赔偿法立法法（二） 对强制执行与强制措施的关系的不同认识 行政强制措施包括：行政（强制）预防、制止、执行措施 我国的行政强制措施：执行性、即时性、一般性强制措施 行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接强制措施 行政强制执行措施就是行政强制执行措施 行政强制措施是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制手段 行政强制措施就是即时强制 区别：1， 实施的主体不同强制执行的实施是以法院执行为主；强制措施的实施主体是行政机关2， 实施的条件不同强制执行一般以行政主体作出处理决定，对义务人课以义务为前提；强制措施是有关直接依照法律、法规赋予的职权。3， 实施的目的不同强制执行是为了促使相对方履行特定的义务；强制措施的目的是为了预防、制止有害行为的发生和继续，或为保全证据、确保案件查处的顺利进行。4， 实施的过程不同强制措施是发生在最终行政行为之前，属于事后的保障措施；强制行为出于最终行政行为之后，是一种时候的保障行为 联系：都属于具有强制性的行政行为五， 行政即时强制1， 概念行政即时强势是行政主体在紧急情况下，为了维护公共利益、相对人自身或他人的合法权益，对相对人即时设定权利义即时执行的一种强制行为。2， 行政即时强制与行政强制执行学术界的三种认识 包含说：认为行政即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行 交叉说：是一种交叉关系，即时强制的部分内容或某些即时强制属于行政强制执行 并列说：认为二者都是行政强制，但确实两种互相独立、互不棣属的行政强制。3， 行政即时强制与行政强制执行的区别 行政强制之前是否存在设定相对人权利义务的具体行政行为，行政强制执行必须以具体行政行为的先行存在为前提；行政即时强制并不需要以具体行政行为的先行存在为前提强制执行具有常规性、适用条件明确性、程序严格性和按部就班的特点；而即时强势具有即时性、断然性、适用条件的紧迫性和裁量性、程序的简洁性和高弹性的特点。 第二讲 行政立法第一节 行政立法行为概述一， 概念与历史发展 （一） 行政立法的概念是指国家行政机关依法定权限和法定程序制定行政法规、规章等规范性的行为法：指国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范的总称，或称广义的法律。广义的法律，立法权的享有者也包括地方人大及其常委会以及国家行政机关法律：仅指由全国人大和人大常委会制定的规范性文件，即狭义的法律。狭义的法律，立法权仅仅属于人大及其常委。（二） 历史发展行政立法既具有立法的性质，是一种从属性行为，或称为准立法行为，由具有行政的性质，是一种抽象的行政行为。（三） 行政立法的特点1， 行政立法制定的文件也属于法的范畴，具有法的特征，即普遍性、规范性和强制性2， 行政立法遵循的程序比一般行政行为严格（四） 行政立法与立法机关立法的区别1， 立法主体不同2， 立法客体不同权力机关的立法客体，即法律的调整对象，通常是有关国家政治、经济、文化生活的重要问题而行政立法的客体，通常是有关国家社会经济文化事务的管理问题3， 所立立法的效力不同4， 立法的程序不同 权力机关立法的程序比行政立法的程序正式、严格、更注重民主行政立法的程序：简便、灵活，更注重效率5， 立法的形式不同权力机关的立法通常以法典或法的形式颁布行政法规通常以条例、规定和办法的形式颁布6， 立法的稳定性不同二， 行政立法的分类（一） 一般授权立法和特别授权立法一般授权立法：又称为职权立法，是指行政主体依照宪法和有关组织法规定的职权进行的立法特别授权立法：是依据宪法和组织法以外的法律授权所进行的立法活动（二） 中央行政立法和地方行政立法（三） 执行性立法和创制性立法执行性立法;行政机关制定的法规、规章，仅仅是关于基本法律和一般法律的具体实施办法、细则，明确具体法律规范的确切涵义和适用范围，而不是创设性的。创制性立法：行政机关根据全国人大和人大常委会的授权，就法律尚未规定的事项，制定行政法规和规章，创制法律尚未确立的新的权利和义务。三， 行政立法的效力地域效力 时间效力 对人的效力（一） 时间效力1， 生效时间 行政立法自发布之日起生效 另定生效日期1， 行政立法失效时间 授权法规规定的授权时间届满 新法废除旧法 立法因规定的社会事实已经消灭或效果已经完成而失效 在法规清理中宣布废止（二） 地域效力（三） 对人的效力四， 行政法规、规章以外的其他行政规范性文件（一） 其他规范性文件的涵义和性质其他规范性文件是行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理，依法定权限和程序发布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令。（二） 其他规范性文件与行政立法的联系 都是抽象行政行为 其他规范性文件的制定必须以法律、法规、规章为依据 都具有规范性和重复适用性区别： 制定的主体不同 效力不同 可以规范的内容不同。最重要的区别在于，其他规范性文件无权作出涉及相对方权利义务的规定 制定的程序不同。其他规范性文件程序比较灵活，行政立法程序更加正式严格（三） 其他规范文件的分类1， 享有行政立法权的行政机关发布的其他规范性文件国务院令 条例、规定、办法2，不享有行政立法权的行政机关发布的其他规范性文件（四） 其他规范性文件的法律效力1， 在行政管理领域，其效力主要体现在 对相对方具有约束力 对行政机关本身具有实质确定力，对具体行政行为具有约束力 既是行政复议机关审理复议案件的依据，也可以称为复议的对象2， 在行政诉讼领域 诉讼当事人可以以其他规范性文件作为论证具体行为违法或合法的根据 法院审理案件时，进行审查时，应同时审查相应行为所依据的其他规范性文件的合法性。如果合法，应维持该行为。 若法院认为其依据的文件违法，则不宜在判决书中直接宣布，应向有权机关提出司法建议，要求其予以撤销或改变总结:其他规范性文件是具有法律效力的国家政令，行政相对方和主体都必须遵守行政复议可以附带审查其合法性，法院在审查具体行政行为是否合法时，应当考虑其他规范性文件的规定。第二节 行政立法的原则与程序一， 行政立法的原则（一） 依法立法的原则1， 法律优先原则狭义：法律的效力高于其他任何规范广义：上一层次的规范，效力高于下一层次，上位优先于下位法 法律已经作出规定的事项，法律以下的规范不能与法律相抵触。 行政法规、规章对法律没有规定的事项作出了规定，而一旦法律又作出新的规定，行政法规、规章必须让位于法律的规定 与法律优先原则相违背的行政立法，应当由有权国家机关按照法定程序予以撤销或改变2， 法律保留原则凡属宪法、法律规定，只能由法律规定的事项，就只能由法律来规定，除非行政机关得到明确的法律授权，才可以在行政规范中作出决定。绝对保留:绝对不能由其他主体来立法的事项相对保留：本应由法律来规定，但在某些情况下，法律或有权机关可以授权国务院来立法（二） 民主立法的原则（三） 平衡原则二， 行政法律规范制定的权限（一） 法律保留的范围（二） 自治条例和单行条例的立法权限范围 民主自治可依据情况制定变通的规定不能变通的：宪法；民主区域自治法；法律、行政法规的基本原则；法律、行政法规专门就民族自治事项作出的规定 国家还没有或不可能制定法律、行政法规的，自治地方可根据当地实际需要制定条件（三） 行政法律规范的适用规则适用规则是指在法律规范之间发生冲突时应当遵循的原则1， 上位优于下位法 宪法具有最高效力 法律的效力高于行政法规、地方性法规、行政规章 行政法规的效力高于地方性法规 地方性法规高于本级下级政府规章 上级政府规章高于下降政府规章 自治条例和单行条例在自治地方优先适用 经济特区法规在特区范围内优先适用2， 同为阶的法律具有同等的权力，在各自权限范围内实施3， 特别法优先于一般性4， 新法优于旧法5， 不溯及既往原则（四） 行政法规规范冲突的解决1， 裁决机制 新旧规定不一致时，有制定机关裁决 地方性法规与部门规章不一致的裁决：二者冲突，由国务院提出 部规之间、部规与地规之间发生冲突，由国务院裁决 根据授权作出的法规与法律规定不一致时，由全国人大常委会裁决2， 改变和撤销机制备案 撤销与改变第三讲 行政处罚法一， 行政处罚概述（一） 概念行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行管秩序的相对方的一种行政行为。1， 行政处罚是特定行政机关的行为2， 行政处罚针对的是违反法律规范但尚未构成犯罪的行为3， 行政处罚属于行政制裁的范畴4， 行政处罚必须遵循法定程序和种类（二） 行政处罚的基本原则1， 处罚法定原则2， 公开、公正原则3， 处罚与教育相结合的原则4， 保护公民权利原则（三） 行政处罚的种类1， 申诫罚（精神罚、声誉罚）警告是申诫罚的主要形式，这是一种要式行为，要由执行处罚的机关作出书面裁决2， 财产罚 罚款 罚款 罚金 没收 对相对发违法所得，或实施违法行为的工具、财物等强制收归国有或销毁3， 行为罚是限制或剥夺违法者特定的行为能力的一种制裁 责令停产停业 暂扣或吊销许可证或执照（资格罚）4， 人身自由罚行政拘留 1-15日劳动教养 1-3年，累计不超过4年行政制裁：行政处罚、行政处分、劳教总结：行政处罚种类，从理论上讲是四类，即申诫罚、行为罚（包括能力罚与资格罚）、财产罚与人身罚。根据行政处罚法的规定是六种：警告、罚款、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照、没收非法所得或非法财物、行政拘留。（四）行政处罚的决定程序行政处罚的程序包括：决定程序 执行程序决定程序：简易程序、一般程序和听证程序1， 简易程序即当场处罚。它相对于一般程序而言，是简化了的一般程序。简易程序的适用范围：违法事实确凿、有法定依据、处罚较轻2， 一般程序 调查、检查 审查 决定行政处罚的时效根据行政处罚法，违法行为在两年内没有被发现的，不在给予行政处罚，除非法律另有规定。3， 听证适用范围：责令停产停业、吊销营业许可证或执照、较大数额的罚款等处罚决定之前，当事人要求听证的，行政机关应该组织听证。听证的程序： 当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出 行政机关应当在听证的七日钱，通知当事人举行听证的时间、地点。 除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，听证公开举行。 听证由行政机关指定的非本宗调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接厉害关系的，有权申请回避。 当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理 举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证。 听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审查无误后签字或者盖章。 听证结束后，由行政机关依法作出决定。（五）行政处罚执行程序中的有关规定1，裁缴分离制度作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到制定的银行缴纳罚款。银行应将罚款直接上缴国库。2，特殊情况下的当场缴款制度 罚款在爱20元以下 不当场执行以后就难以执行的 边远、水上、交通不便地区，当事人事后向指定银行缴纳罚款确有困难，当事人提出当场交纳的执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起二日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起二日内交至行政机关；行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的 银行。3， 当事人逾期不履行处罚决定的，行政主体可以给予制裁 到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款 将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。 申请法院强制执行 当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳4， 复议、诉讼不停止处罚的执行 作出决定的机关在复议、诉讼中主动停止执行的 复议机关停止执行的 法院停止执行的 法律规定停止执行的被裁定拘留人或者家属，能找到担保人或缴纳保证金的在复议、诉讼期间，原裁决暂缓执行。裁决被撤销或开始执行时，腿还保证金。（六）行政处罚的设定权1，法律的设定权法律可以设定各种处罚。而且是唯一可以设定人身罚的2，行政法规的处罚设定权行政法规 可以设定除人身罚以外的各类处罚。3， 地方性法规的设定权地方性法规可设定人身罚和吊销营业执照之外的处罚4， 规章的设定权 规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定 尚未制定法律、行政法规的，规章可以设定警告和一定数额的罚款 部门规章罚款额由国务院定，地方规章由省级人大常务会规定总之，行政处罚的设定，在中央和地方之间，中央设定为主；地方立法机关与政府之间，地方人大设定为主。（七）行政处罚的实施机关1，具有行政处罚权的行政机关2，国务院或经国务院授权的省级政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的处罚权，但是限制人身自由的处罚只能由公安机关行使3，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织4，行政机关根据法律、法规或规章委托的组织受委托组织在实施处罚中没有独立的地位，只能以委托单位的名义实施处罚。但是，受委托组织违法处罚，给当事人造成侵害，如果有主观上故意或者重大过失的，要承担全部或部分赔偿费用。（八）行政处罚的管辖1，地域管辖2，级别管辖级别管辖的基本原则：由县级以上地方政府的具有行政处罚权的行政机关管辖第一， 县级以上行政机关无行政处罚管辖权第二， 中央政府及其所属部委原则上无行政处罚管辖权第三， 法律、法规另有规定的除外3，职能管辖4，制定管辖对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关制定管辖（九）行政处罚的适用规则1，责令改正2，一事不再罚对同一行为不能给予两次以上的罚款处罚3，折抵处罚行政拘留折抵相应的刑期、拘役：罚款折抵相应的罚金（十）行政处罚与行政处分1，作出决定的机关不同作出行政处罚的是特定行政主体，而作出处分决定的是公务员所属的机关、上级机关或监察机关2.被制裁对象不同3，形式不同行政处分的种类：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除公职4，依据的法律不同5，违法行为的救济途径不同公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日其十五日内，按照规