《合同法》及实务培训材料.doc

.合同法及实务讲课提纲第一部分 一、简介 现行的合同法：1999.3.15全国人大九届二次会议通过，10.1施行。共23章，428条。中国民法典的一部分第一编 总则 第一章 一般规定 第二章 自然人 第三章 法人 第四章 合伙 第五章 民事权利客体 第六章 法律行为 第七章 代理 第八章 诉讼时效 第九章 期间与期日 第十章 民事权利的行使和保护第二编 人格权 第一章 一般规定 第二章 生命权、健康权、身体权 第三章 姓名权、名称权、肖像权 第四章 名誉权、信用权、荣誉权 第五章 自由权、隐私权、婚姻自主权 第六章 其他人格利益 第三编 婚姻家庭 第一章 通则 第二章 结婚 第三章 夫妻 第四章 离婚 第五章 父母子女 第六章 收养 第七章 扶养第四编 继承 第一章 通则 第二章 法定继承 第三章 遗嘱 第四章 遗赠扶养协议 第五章 遗产的处理第五编 物权 第一章 总则 第二章 所有权 第三章 用益物权 第四章 担保物权 第五章 占有第六编 债法总则 第一章 债的一般规定 第二章 债的发生 第三章 债的类型 第四章 债的保全 第五章 债的转让 第六章 债的消灭第七编 合同第八编 侵权行为二、什么是合同?我国合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚烟、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律规定。”依此说明，我国合同法规定的合同是具有财产关系的民事合同，不包括身份关系的合同。合同具有以下法律特征：合同是平等主体之间的民事法律关系。合同当事人的法律地位平等，一方不得凭借行政权力、经济实力等优势地位将自己的意志强加给另一方(罚款)。合同是多方当事人的法律行为。合同的主体必须有两个或两个以上，合同的成立是各方当事人意思表示一致的结果。合同是从法律上明确当事人之间特定权利与义务关系的文件。合同在当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系，以实现当事人的特定经济目的。合同是具有相应法律效力的协议。合同依法成立生效之后，对当事人就具有了法律上的拘束力。 三、合同的形式有什么要求? 合同的形式，是指合同当事人意思表示一致的外在表现形式。我国合同法规定：当事人订立合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。合同的口头形式指当事人只有口头语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。口头形式优点在于方便快捷，缺点在于发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。口头形式适用于能即时清结的合同关系。书面形式是指当事人以合同书或者电报、电传、电子邮件等数据电文形式等各种可以有形地表现所载内容的形式订立合同。书面形式有利于交易的安全，重要的合同应该采用书面形式。书面形式又可分为下列几种形式：由当事人双方依法就合同的主要条款协商一致并达成书面协议，并由双方当事人的法定代表人或其授权的人签字盖章。格式合同。双方当事来往的信件、电报、电传等也是合同的组成部分。四、合同内容一般包括哪些条款? 合同的内容，即合同的当事人订立合同的各项具体意思表示，具体体现为合同的各项条款。合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般应包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的（当事人双方权利、义务共同指向的事物）：标的是合同的“核心”，如不明确或没有，会引起纠纷，甚至诉讼；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任：未履行合同义务或不符合约定，应承担损害赔偿金（补偿金）、继续履行、补救措施。消法49条目前唯一惩罚性赔偿金（经营者对消费者提供商品、服务有欺诈行为）举例：王某和企老板，某日打的，说去某宾馆签约须8点40分赶到，否则损失8万元，李司机（个体户）：没问题。加油、绕道、堵车、撞人，过期。王签约未成，诉李赔8万元，属实。怎样结果？违约金：过高（超过30%为标准，适当减少。）低于造成的损失，可要求增加。 违约金和约定损害赔偿金不可并存。定金和损害赔偿金可并存。定金、违约金可以选择适用。定金合同从交付定金之日起生效，最高不超过主合同标的额20%。 (八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。协商和解、调解、仲裁、起诉传统合同法上的八大条款并非每个合同都必须具备的“必备条款”、“主要条款”，缺少了其中的一个或几个条款，并不当然导致一个合同不成立或者不生效。事实上，每个合同应具备哪些条款依合同情形不同而各不相同。第12条的规定仅具有提示性意议，并无任何强制效力。五、合同的类别：合同法规定的列名合同共十五种：买卖、供用电水气热力、赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、技术、保管、仓储、委托、行纪、居间合同。适用范围不含（婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议）。六、合同无效：合同法规定不具备或违反了法定条件5种情形：（1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体、第三人利益；（3）合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。第二部分签订合同需注意的事项随着社会主义市场经济的完善和法制化的进程，企业面临着越来越多的商业机会和挑战，在寻觅商业机会的过程中，企业同时也面临着越来越多的经营风险和商业陷阱，而大部分经营风险和商业陷阱都可以在签订合同的过程中予以避免。下面结合本人的实践经验，针对公司企业具体业务部门的人员对外签订合同提供一个大致的思路。合同签订前的注意事项任何一项经济交往要想达到签订合同的程度，均需要或简单或复杂的谈判过程，在谈判过程中需要注意以下事项。(一)要初步判断双方达成协议的可能性 企业涉及的经济活动千差万别，但是针对具体的经济活动，无非是有以下几种情况，第一种是因企业经营活动的需要主动寻找潜在的合作伙伴；第二种是潜在的合作伙伴主动寻找和本企业的合作机会；第三种是通过和现有合作伙伴的合作而洽谈进一步的合作机会。针对第一种和第二种情况，企业的具体负责人员均需要在正式的洽谈之前初步了解一下潜在合作伙伴能够具体提供的商业机会，针对第三种情况，则需要进一步了解合作伙伴在新领域的发展潜力和现有能力。通过对以上情况的了解，对双方合作的成功性进行初步的评估，如果合作成功的可能性较大，则可以进一步接洽；如果合作成功的可能性不大，则应及时放弃现有的潜在合作伙伴而进入新合作伙伴的寻找过程。(二)要初步核实对方参加谈判人员的权限范同双方合作进入初步接洽后，企业应该注意核实对方参加谈判人员的权限范围以初步确定谈判的策略，同时根据对方参加谈判人员的权限范围也可以进一步分析对方合作的诚意以及对方的谈判策略。(三)要调查对方的资信情况在和对方的初步接洽中，企业一定要通过第三方调查一下对方的资信情况，即便做不到第一方调查，也要要求对方提供有关的资信证明文件，企业自身对对方所提供的资信证明文件进行调查和核实。这是因为对方自行情况的好坏将直接影响所签合同的履行能力，如果对方的资信情况较好，企业可以初步推定合同能够得到全面、真实地履行，而如果对方的资信情况很差，即便合同得到签署，企业也很难预测合同能够履行到什么程度，一旦如果合同签订后对方根本不想履行或者不能履行，通过事后补救的措施很难挽回企业的经济损失。原则上，企业不应该和资信情况不好的企业进行经济上的往来，如果一定要和资信情况不好的企业进行合作而没有更好的选择，企业也应该要求对方提供一定的担保以避免企业的经济损失。 另外，在调查对方资信情况的过程中，一定要注意企业需要调查的是对方自身法人的资信情况，而不是其母公司或者子公司的情况，更不用说是其关联公司或公司股东的情况了。因为从法律的角度上来讲，企业拥有独立的法人地位，任何一个企业将对自身的经济活动承担独立的法律责任，其责任很难追究至其母公司、子公司、关联公司或者其公司股东，其他企业的资信再好，也和预防我们的风险无关。(四)要合理确定谈判中企业所关注的主要条款。 在正式谈判之前，具体负责人员应该列出企业所关注的具体交易的主要条款，并就主要条款分析对方可能的反应。通过以上分析，企业要区分出主要条款可能达成协议的难易程度，在正式谈判应本着先难后易的原则进行逐项的谈判，只有这样，才能够使谈判过程事半功倍，提供谈判效率，减小谈判成本。如，基站站址租赁合同增加一条：“由于第三方的原因，干扰、阻碍承租方基站施工，出租方应当排除妨碍，否则承租方有权解除合同，出租方应当退还承租方已交纳的租金”，管辖权尽可能约定由蕉城区人民法院管辖。合同签订过程中的注意事项当双方就交易的主要条款达成一致意见后，就会进人合同的签订阶段，在此阶段应该注意以下事项。(一)合同文本的起草双方就主要条款达成一致意见后，自然就会出现有哪方起草合同文本的问题。一般来讲，合同文本由谁起草，谁就掌握主动。这是因为将口头上议定条款形成文字的过程也是一个很富技巧性的工作，有时，仅仅是一字之差，所包含的意思则有很大区别。起草文本一方的主动性在于可以根据双方协商的内容，认真考虑写入合同中的每一条款，而对方则毫无思想准备。有些时候，即使不起草的一方认真审议了合同中的各项条款，但由于先人为主的思维定式，可能也不容易发现对方文字中所隐含的于己不利之处。鉴于以上情况，企业在谈判中应重视合同文本的起草并尽量争取起草合同文本，如果做不到这一点，也要与对方共同起草合同文本。当然，在起草合同文本或者和对方共同起草合同文本的过程中，如果己方有律师和具体业务部门人员的共同参与就最好不过了，即便做不到这一点，最好也要咨询一下具体业务部门人员和律师的意见。在合同文本的问题上，最好不要出现对方一开始就提出一份完整的合同文本，迫使我们按照合同文本的内容讨论每项条款。这种作法会使我们在谈判中处于极端被动的地位，一方面由于思想准备不足，容易让对方塞进一些对我们不利的条款或遗漏一些对方必须承担义务的条款；另一方面，按对方事先拟好的合同文本进行谈判，极大地限制了企业谈判策略和技巧的发挥，并且很难对合同进行比较大的修改或补充，甚至有的只是在对方的合同上签字。这样就会给合同的履行造成很大的麻烦和困难。 (二)明确对方的签约资格合同是具有法律效力的法律文件。因此，要求签订合同的双方都必须具有签约资格，否则，即使签订了约定明确的合同，也是无效的合同，而无效合同从签订时起就没有法律上的约束力。这就要求企业一定要在签约时让对方提供有关法律文件，证明其合法资格。 一般来讲，在签约时，企业需要对方提供其经过本年度工商年检的营业执照和公司对签署人的授权委托书。重要的合同，签约人应是公司法定代表人，企业需要对方提供对方企业出具的法定代表人证明书，有的时候，对具体合同签约的不是对方的法定代表人，企业则需要对方企业对签约人出具的有效的授权委托书或者委托书。确认以上内容至关重要，这将直接关系到合同的合法性和有效性，也是我方企业能否会得到法律保护的前提。(三)拟定对合同文本的谈判要点 起草完毕合同后或者拿到对方起草的合同文本后，一定要做很多的工作，主要是拟定对合同文本的谈判要点。谈判要点其实就是对合同主要条款的意见，针对合同文本，企业不仅要提出己方拟定的合同条款，以及双方应承担的责任、义务，而且企业还要对所提出的条款进行全面细致地讨论和研究，明确哪些条款不能让步，哪些条款可作适当让步、让步到什么程度。这样，当双方就合同文本进行实质性谈判时，企业就可以掌握了谈判的主动、控制谈判的节奏。(四)合同要明确规定对方应承担的义务以及对方的违约责任从我审核的合同来看，许多合同只规定了双方交易的主要条款，却忽略了双方各自应尽的责任和义务，特别是违约应承担的责任。有的时候企业出于良好合作的考虑或者担心对方怀疑己方的不良动机，在合同中没有约定对方的任何违约责任，这样在无形中就等于为对方解除了应负的责任，架空了合同或削减了合同的约束力，一旦出现对方的不履行合同主要条款的问题，企业就无法追究对方的违约责任，实际上丧失了己方的救济措施。退一步说，即便可以从目前的法律规定来追究对方的违约责任，也将出现对违约赔偿金难以计算以及举证困难等问题。还有一种情况是，有些合同的违约条款写得十分含糊笼统，有的甚至于将违约责任直接约定为“按照合同法的规定执行”，这种约定实际上和没有约定差不多，一旦出现对方违约的情况，也将很难保障己方可以得到适当的救济，同时也加重了企业对违约金计算的举证责任。原则上讲，针对合同的每一条主要条款，均应明确约定对方不能履行主要义务的违约责任，而且违约责任的约定一定要明确以便于操作，防止出现加重己方对违约金计算的举证责任。只有先小人后君子方能有力的保证己方的经济利益，也才能够促使对方全面地履行合同确定的义务。双方均对合同诚实信守，才能促进双方的长期合作。(五)合同的文字表述一定要明确在有些合同中，即使是规定了双方各自的责任、义务，但是合同条款的文字表述不明确，也无法追究违约者的责任。在签订的合同中，如果合同文字含糊不清，模棱两可，在执行过程中，往往争议纷纷，扯皮不断，甚至遗祸无穷。企业在签订合同的过程中，一定要确保合同条款的表述要充分说明己方的意图，并且文字的表述没有任何歧义。此外，企业对合同中的一些关键词句，一定要谨慎推敲，不能含糊迁就，防止出现“一字之差，缪之千里”。（如 ：还欠张三人民币一万元）(六)合同中的条款要具体详细、协调一致在签订合同的过程中，合同的条款太笼统也不利于合同的履行，企业一定要做到合同的条款具体详细，符合逻辑。在具体表述时，一款表述不能充分表达企业的意图，则可以采用多款表述，不要怕麻烦，也不要怕对方在谈判中进行刁难。作为一个良好的合作伙伴，虽然会在谈判桌上和我们每字必争，寸土不让，但是在他们和我们在争论的同时，一定也在庆幸找到了我们如此良好的合作伙伴。另外，一定要注意合同的条款不要重复，更不能前后出现矛盾，一定要分析好合同的整个架构，既要事无巨细，又要符合逻辑。一份细致严谨的合同会使企业的信誉倍增，而一份前后矛盾的合同，除了丧失企业信誉外，还容易被人钻空子，甚至给企业造成极大的不可逆转的经济损失。另外，在合同的争议解决条款中，应该尽量选择我方企业所在地的人民法院作为合同争议的管辖法院。一旦合同