（国际贸易学专业论文）20世纪90年代以来双边投资协定评介及发展趋势研究.pdf

2 0 世纪9 0 年代以来 双边投资协定评介及发展趋势研究 提要 双边投资协定作为国际投资协定的主要形式之一，自2 0 世纪9 0 年代以来取 得了长足的发展。通过对这一时期双边投资协定发展趋势的研究，发现双边投资 协定在数量快速增长的同时，形式和内容也出现了一些新的变化：首先，双边投 资协定的内容趋同；其次，协定条款逐渐体现投资自由化的趋势；第三，“投资 卉同家”争端解决机制被引入双边投资协定。对美国乌拉圭双边投资协定的案 例研究进一步揭示了双边投资协定在“投资”定义，“最低待遇标准”，东道国政策 窄阳j 以及“投资者国家”争端解决机制等方面最新的发展。本文在此基础上，评 介双边投资协定对国际投资流动，国际法律环境和发展中国家经济发展的影响和 意义。最后根据以上的分析和研究，结合中国的现实情况，分析中国在未来双边 投资协定谈判中应该如何应对。 关键词：国际投资，国际投资协定，双边投资协定，发展趋势 ar e v i e wo fb i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e ss i n c e19 9 0 sa n da s t u d yo nt h et r e n d so ft h e i rd e v e l o p m e n t a b s t r a c t b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t y ( b i t ) i so n eo ft h em a i nt y p e so fi n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n ta g r e e m e n t s ，a n dh a ss e e ns u b s t a n t i a ld e v e l o p m e n ts i n c e1 9 9 0 s t h es t u d y o nt h ed e v e l o p m e n to ft h eb i t st h r o u g ht h ep e r i o dr e v e a l e dt h a tt h ep a t t e r na n dt h e c o n t e n to fb i t sc h a n g e da l o n gw i t ht h er a p i dg r o w t hi na m o u n t t h ec h a n g e sa r e ，f i r s t ， t h ec o n t e n to ft h eb i t sa r eb e c o m i n gs i m i l a r ；s e c o n d ，t h et r e n di ni n v e s t m e n t l i b e r a l i z a t i o ni se m b o d i e db yt h ep r o v i s i o n si nt h ea g r e e m e n t ；t h i r d ，i n v e s t o r - n a t i o n ” d i s p u t es e a l e m e n tp r o c e d u r ew a si n t r o d u c e di n t ob i t s t h r o u g ht h ec a s es t u d yo f t h e b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t yb e t w e e nu ，s a n du r u g u a yr e v e a l e dt h el a t e s ti n n o v a t i o ni n b i t s ：t h ed e f i n i t i o no f ”i n v e s t m e n t ”，”m i n i m u ms t a n d a r do ft r e a t m e n t ”，m o r er o o m f o rh o s t c o u n t r yr e g u l a t i o n ，a n d t h ed e v e l o p m e n to f ”i n v e s t o r n a t i o n ”d i s p u t e s e t t l e m e n tp r o c e d u r e t h ei m p a c ta n di m p l i c a t i o n so ft h ed e v e l o p m e n to fb 1 t s o nt h e m o v e m e n to fi n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n t ，t h el e g a l c i r c u m s t a n c ef o ri n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n ta n dt h ed e v e l o p i n gc o u r t i e r sa r ea n n y z e d ，r e f e r r i n gt ot h er e s e a r c hd o n ei n t h el a s tf e wc h a p t e r s f i n a l l y ，c o n s i d e r i n gc h i n a ss t a t u eq u o ，h o wc h i n as h o u l dd o w i t h i nt h ei n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tn e g o t i a t i o ni sd i s c u s s e d ，b a s e do nt h es t u d ya b o v e k e yw o r d s ：i n t e m a t i o n a li n v e s t m e n t ，i n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n ta g r e e m e n t ， b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t y ，t r e n d so fd e v e l o p m e n t i i i 致谢 首先，我要感谢导师章昌裕教授在研究生期间给与我的关心和指导。特别是 对毕、啦论文的写作，从最初的选题和开题，到最后的论文成型，章老师不厌其烦 的对论文的各种观点提出建设性的意见，对于论文的写作给与了悉心的指导，使 得我一个由理科转学文科的学生能够顺利完成一篇经济学硕士研究生论文的写 作。 同时，我还要感谢卢进勇教授对论文选题所提供的宝贵意见，感谢王炜瀚老 师对研究生学习期阳_ 专业学习的帮助和指导。 最后我要感谢我的母亲和兄长长期以来对我的支持和鼓励，感谢所有在三年 研究生期阳j 给我帮助和关怀韵老师和朋友们。 前言 国际投资协定，旨在协调投资国与被投资国之间的关系，有效的保护国际 投资促进投资增长。双边投资协定是指两个国际法主体( 可以是主权国家、国 际组织或者独立行政权的地区) 之粗j 订立的国际投资协定。由于双边投资协定的 谈判涉及国家少，缔约国可以根据自身的需要、能力水平和政策目标等，在条款 和具体内容上做出调整和变动，因此在所有的国际投资协定中发展最为迅速。进 入2 0 世纪9 0 年代，双边投资协定从数量到内容伴随着国际投资的增长而产生了 快速的发展。 双边投资协定在形式和内容上的创新，不断突破传统的双边投资协定的形 式和规范，给参与双边投资协定的国家和国际法带来了新的课题和挑战。同时， 新一代的双边投资拂定的实践和经验又深刻的影响了围绕国际多边投资协定和 其他国际投资协定所进行的讨论和谈判。因此研究2 0 世纪9 0 年代以来双边投资 协定的发展对于掌握国际投资协定的发展趋势，对中国参与国际投资协定的谈判 和调整外资政策都具有重要意义。 国际社会一直就不乏对于国际投资协定研究，特别是围绕建立多边投资协 定的建立，各国的学者和研究机构都有很多的文献，但是专门针对双边投资协定 进行研究的文献并不多。联合国贸易和发展会议每年的世界投资报告都会对 双边投资协定的发展进行简单的总结，如世界投资报告2 0 0 3 ) ) 侧重投资政策 对发展的影响，因此讨论了双边投资协定对吸收国际投资和东道国经济发展的实 际影响。圈内学者詹晓宁、葛顺奇对国际投资协定中存在争议的几个具体问题进 行了研究，如“投资和投资者”的定义，“非歧视性原则”的解释和应用，并发表了 一系列的研究文章。但总的来说，缺少全面的论述。国内关于北美自由贸易协 定( n a f t a ) 的研究也部分讨论了双边投资协定的最新创新。对于中国自身参 与的多边投资协定与贸易相关的投资措施( t r i m s ) 和其他国际投资协定， 如东盟自由贸易区中的投资条款和未来的中日韩自由贸易区的投资条款，国内学 界所给与的关注比较多。然而，专门针对双边协定的研究所见并不多，更是缺少 全面地分析双边投资协定近年来发展并讨论其影响的文章。 本文首先介绍各种国际投资协定的发展历程，并对双边投资协定的主要内 容进行介绍和评介，总结双边投资协定自9 0 年代以来数量和内容发展的特点。 之后，结合对美国一乌拉圭双边投资协定的研究。文章分析双边投资协定的最新 创新。双边投资协定对国际投资流动、国际投资法律环境和发展中国家经济发展 的影响和意义是本文研究的另一个重点。文章在最后结合中国的实际情况和前文 的研究分析，试讨论双边投资协定的发展及其影响对中国未来投资立法和政策的 启示。 一、国际投资协定概述 次毗界火战以后，国际直接投资在各主权国家之问流动增长迅速。由于 各国之间，特别是发达国家和发展中国家之间经济地位不同，利害对立，无论是 资本输出国的海外投资保证制度还是资本输入国的外资法，都有一定的局限性。 特别是有些共同的问题，如给与外资的待遇标准、对外资进行征用的条件和补偿 标准，以及关于投资争议的处理和管辖权等一系列问题，往往不是一国国内法制 能单独圆满解决的。因此，为谋求一个共同的基础，取得共同的谅解，建立一种 其同的调整体制，国际投资协定这种形式被引入国际投资领域。 国际投资协定根据参与协定的缔约方数量和协定的主要内容可以分为三种 类型：双边投资协定、多边投资协定及其他与投资相关的国际协定。随着国际投 资活动的发展，崮际投资协定的功能、形式和内容一直在不断的演进，也越来越 难以归类。根据传统的分类方式，国际投资协定可以按参与国家的数量、地理区 位和经济发展程度划分为：双边投资协定，多边投资协定和区域投资协定。但是 考虑到在区域层面单纯的投资协定数量非常有限，而各种自由贸易区的谈判和双 边自贸易协定中越来越多的加入投资条款，并对国际投资起到与投资协定相似 的作用，因此本文将除了双边投资协定和多边投资协定以外，其他双边、区域、 跨区域和多国参与的，涉及国际投资的国际协定统一称为“其他与投资相关的国 际协定”。1 h 除j 双边投资协定，双边税收协定外，在越来越多的双边，区域，跨区域和多国参与的国际协定中都有 关于国际投资的规则，旨在解决国际投资过程中各种问题，促进国际投资和贸易的发展。这些协定也被称 作贸易和投资优惠协定：。”，国际投资协定近期发展( “r e c e n td e v e l o p m e n t si ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t a g r e e m e n t s ”) 联台同贸易j 发展会议，2 0 0 5 年8 月5 日t 第1 0 页 以下针对国际投资协定的分类，对各种国际投资协定的发展作简单的回顾。 ( 一) 双边投资协定( b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s ) 双边投资协定根据功能的侧重点不同，也可以被称为：双边投资保护协定， 双边投资促进与保护协定，双边投资自由化、促进与保护协定。 最早的双边投资协定主要侧重对投资的保护功能，因此也被称为双边投资 保护协定，多由资本输出国组织订立。 1 8 世纪末期，美国、日本和一些西欧国家签订的“友好、通商、航海条约” 可以被看作是最早的双边投资保护协定。二战以后，为了实施复兴欧洲经济的马 歇尔计划，美国作为资本输出国，通过建立海外投资保险制度并与资本输入国签 订投资保证协议来保护本国的对外投资。1 9 5 9 年，前联邦德国分别与巴基斯坦 和多米尼加共和国签订的投资保护协定成为真正意义上的双边投资保护协定。大 多数早期的双边投资保护协定是在西欧国家与非洲国家间订立的。 2 0 世纪7 0 年代以后，各发展中国家和非政府组织在国际层面上积极推动 建立国际经济新秩序，强调东道国对跨国公司的管理。双边投资协议的谈判模式 和内容受到挑战，但是由于双边协议中发达国家和发展中国家经济地位的悬殊， 对于双边投资协定的实质性影响有限。 国际社会对于国际投资推动经济发展的作用逐渐达成共识，越来越多的发 展中到家主动参与到双边投资协定中来，双边投资协定开始强调其对投资的促进 作用。此后的双边投资协定多被称作双边投资促进与保护协定。 2 0 世纪8 0 年代早期，很多发展中国家主要依靠国际贷款来发展经济。但 随着发展中国家债务危机的爆发以及国际商业银行减少对发展中国家的贷款，外 国直接投资逐渐成为流入到发展中国家的主要资金来源。同时，各国利用国际投 资的成功经验也使得越来越多的发展中国家认识到国际投资对于发展经济的积 极作用。因此，为了吸引国际投资，越来越多的国家参与到双边投资协定中。截 至1 9 8 9 年，各国签订的双边投资保护协定总数已经从1 9 7 9 年的1 6 7 个增加到了 3 8 6 个。 2 0 世纪9 0 年代，国际投资进一步增长，各国就投资进行的缔约活动非常 活跃。双边投资协定数量上出现了前所未有的快速增长，形式和内容也不断创新。 双边投资协定已经成为目甜国际投资领域最普遍和最重要的国际协定，全世界目 前有超过1 7 6 个国家参与了双边投资协定。 进入2 l 世纪以后，双边投资协定增长的速度稍有放缓，但新增双边投资协 定的数量仍然非常可观，仅2 0 0 4 年一年就签署了7 3 份新的双边投资协定。截至 2 0 0 4 年底，国际间已经签订了2 3 9 3 份双边投资协定。 最新一代的双边投资协定在强调投资保护和投资促进的同时，也将促进投 资自由化的目标落实到协定的规则中。美国近年来签订的双边投资协定为其中的 代表。日本后来居上，也在利用双边投资协定促进投资自由化方面步伐很大，尤 以2 0 0 2 年同本与韩国签订的韩日投资自由化、促进和保护协定为甚。 ( 二) 多边投资协定( m u l t i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s ) 根据国际法的规定，根据双边投资协定的规定作出的任何判决和解释适用 的范围仅仅为参与双边投资协定的两个国家。因此构建一个具有法律约束的全面 的多边的国际投资协定，规范国际投资相关的问题，集中协调缔约国之间的投资 关系，处理投资争端，就成为国际社会一直追求的目标。 建立国际投资多边立法的最初努力是1 9 4 8 年出台的关于国际贸易组织的 哈瓦那宪章。虽然宪章的目的在于建立一个国际贸易组织以便实现贸易的逐步 自由化，但是该宪章中仍然包括了在多边层面协调国际投资的规则，如保护投资 者权益、为投资提供公平待遇等。然而最终，由于各国无法达成一致，哈瓦那宪 章无疾而终。 根据世界投资报告1 9 9 6 ) 的统计，截至1 9 9 5 年，世界范围内，由各种 国际机构倡导并由多国政府签署的涉及国际投资的多边协定有1 8 个2 ，其中影响 比较大的有如下协定。一个是在世界银行倡导下缔结的解决国家和他国国民间 投资争议的公约，简称华盛顿公约。缔约国依据公约设立了一个国际组织 “解决投资争议国际中心”( i c s i d ) 。订立公约和设置中心的目的在于，为解 决一缔约国与他缔约国国民间的投资争议提供调节和仲裁的便利，以增进相互信 任的气氛，促进私人投资的流动，尤其是要排除投资者本国政府对投资争议的干 预，避免投资争议的解决政治化。另个重要的全球性多边投资公约是多边投 2 根据联合国贸发会议世界投资报告1 9 9 6 英文版i3 5 砸1 3 9 页表格整理得。 4 资担保机构公约( m i g a ) ，该公约旨在通过建立一个多边投资担保机构，缓解 或消除外国投资在发展中国家可能遭受的非商业性风险，促进国际资本向发展中 固家流动并进步推动发展中国家的经济社会发展。 1 9 9 5 年世界贸易组织( w t o ) 成立以后，t r i m s 被称为第一部世界范围 内有约束力的实体性多边投资协定。3 t r i m s 通过多边条约的形式将关税和贸 易总协定( g a 盯) 中的国民待遇和一般取消数量限制原则引入国际投资领域， 并敦促协定成员国取消对贸易有不利影响的投资措施，促进了国际投资的自由 化。但是t r i m s 所规范的领域仅仅限于和贸易有关的投资措施，没有涉及国际 投资的其他问题，因此远不能算作一个全面的综合的多边投资协定。 为了建立一个全面的多边投资协定，人们普遍认为w t o 是进行谈判的合 适场所。因此1 9 9 6 年w t o 第一次部长级会议通过决议，成立了“贸易与投资关 系”i ：_ 】。作组，对国际投资政策进行研究。部长会议期问，部分成员国家提出将投 资问题的谈判纳入w t o 正式谈判框架，并讨论在w t o 的多边框架下，建立多 边投资协定的可能性。但是迫于w t o 自身发展的压力和发展中国家以及非政府 组织的反对，在2 0 0 3 年w t o 第五次部长级会议上，发达国家最终放弃了将投 资议题加入w 1 o 正式谈判议程的提案。 1 9 9 5 年，经济合作与发展组织( o e c d ) 启动建立多边投资协定( m a i ) 的谈判，虽然各方最终在1 9 9 8 年放弃谈判，但是m a i 对后来国际投资协定发展 的影响仍然是极为深远的。m a j 的文本与世界上现存的各类投资协定相比，具 有以下的特点：一是标准高，要求东道国向投资者提供安全、永久的保护和公平 合理的待遇，禁止法律上和实施上的歧视做法，除非被列为一般例外、临时背离 和国家保留；二是范围广，国际直接投资和国际间接投资，有形资产和无形资产， 法人和自然人，与贸易有关的投资措施和与贸易无关的投资措施等都包括其中； i 是约束力强，将w t o 的争端解决机制引入国际投资争端解决；四是开放性， 即非o e c d 国家也可以加入。由于o e c d 国家都是发达国家，也是主要的投资 输出国，因此m a i 文本的核心是考虑投资者利益，对于如何防止投资者的不正 当行为，保护东道国利益较少涉及，同时协定文本对于发展中国家的利益和要求 也没有考虑。这也成为最终导致m a i 谈判失败的重要原因之一。 3 参见曾华群主编国繇投资法，北京大学版社1 9 9 9 年版，第7 0 4 页 1 9 9 6 年以后，国际投资协定存多边层面的实质性进展很少。到目前为止 争球范阐内，仍然没有一个全面的实体性的多边投资协定。 ( 三) 其他与投资相关的国际协定 其他与投资相关的国际协定是所有除了般边投资协定和多边投资协定以 外，其他双边、区域、跨区域和多国参与的，涉及国际投资的国际协定。 专门针对困际投资问题签署的区域投资协定包括：o e c d l 9 6 1 年的自由 化标准和1 9 7 6 年的国际投资和跨国公司宣言、安第斯集团( a n d e a n c o m m u n i t y ) 第2 9 1 号决议。近年来，影响较大的有东盟投资区域框架协定 ( f r a m e w o r ka g r e e m e n to nt h ea s e a ni n v e s l m e n la r e a ) 、a p e c 不具约束力投 资原则( a p e c n o u - b i n d i u g i n v e s t m e n t p r i n c i p l e s ) 等c 对于国际投资的实际影响较大的，多是双边，区域，跨区域和多国参与的 贸易协定中的投资条款，尤【= 上n a f t a 第1 l 章为代表。n a f t a 由美国、加拿大 和墨西哥三幽共同签署，其中第1 1 章是关于国际投资的规定。该章包含有关于 投资自山化、投资保护和投资争端解决的最详细和全面的规定。其中“投资者 国家垮端解决机制被一些学者视为最创新之处4 。根据该节第l l l 6 条和第1 1 1 7 条的规定，缔约方的投资者无需其所属国卷入，即可以在无仲裁协议的情况下 就另一缔约圆或其所属的地方当局违反_ n a f t a 投资规q 而导致其损害的行为提 请仲裁。另外，第1 1 章中一整套东道国对待外国投资和外国投资者的强制性待 遇标准也使得n a f t a 成为高标准、高水平投资协定的代表，并成为后来国际投 资协定发展的一个方向。 其他与投资相关的国际协定往往还涉及知识产权的保护和竞争政策等问 题。因此和双边投资协定相比，其他与投资相关的国际协定更具多样性。 二二、2 0 世纪9 0 年代以来双边投资协定的基本内容及评介 双边投资协定由于涉及的主题确定，协定的参与主体只有两个，因此，经 过几十年的发展，双边投资协定在内容框架上基本趋于固定。通过对美国、加拿 过几十年的发展，双边投资协定在内容框架上基本趋于固定。通过对美国、加拿 。a r i a f i l a l o ：l o w a r d s a c o m m o nl a wo f i n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n t ：h o w n a f g a c h a p t e r i lp a n e l ss h o u l d s o l v cih e i rl e g i t i m a c yc r i s i s g e o r g e t o w ni n t e r n a t i o n a le n v i r o n m e n t a ll a wr e v i e w f a l l ，2 0 0 4 ，p f i 2 6 大和r 本等国家的双边投资协定的范本的研究，发现这些国家在2 0 世纪9 0 年代 以后签订的双边投资协定大都包含如下内容。 ( 一) 投资和投资者的定义 对“投资”的定义及其涵盖的范围，在某种意义上决定了东道国为外国投资 者提供保护的程度。目前多数双边投资协定采用的是宽泛的定义，即投资不仅包 括外国直接投资也包括各种形式的间接投资。 双边投资协定中涉及的“投资”定义有三种方式。第一种，以资产为基础的 “投资”，指缔约各方依照各自法律和法规所允许或接受的各种财产。它不仅包括 金融资产及经济概念上的“资本”，还包括具有创造生产能力的所有有形和无形资 产，不仅涵盖外国投资者带到东道国的资产，也包括投资者在投资地获得的资产。 第二种，以企业为基础的“投资”，指一个国家的实体企业为了获得持续性收益， 在另个国家内建立个实体企业。这种投资定义可以通过引入“外国控制权” 作为限制条件，从而限定投资的范围。第三种，以交易为基础的“投资”定义，强 调投资过程中资本和相关资产的跨国界流动，这种跨国界的交易是在一种对外新 建或收购投资过程中进行的，主要考虑涉及影响资本流动的东道国政策。 目前的双边投资协定中，主要采用以资产为基础的投资定义，并辅以企业 和交易为基础的投资定义。 投资者的定义根据各国国内法的规定不同而略有不同。一般包括，根据缔 约国的有关法律被认定为本国公民的自然人，有的国家规定在本国具有长期居留 权的自然人也受到其签署的双边投资协定的保护。除了自然人，对于组织的投资 者地位的规定分为两种。一种是根据缔约国法律组建或组织、在该缔约国有办公 场所并从事实际经济活动的法人实体，其中包括有限公司、股份公司、商业协会 以及其他组织等。有的国家没有强调法人地位，只要是从事经济活动的实体，无 论承担有限责任还是无限责任都可以纳入协定的投资者范围。另一种是指根据一 国法律组建，并直接或间接由缔约国公民或者在该缔约国有办公场所并从事实际 经济活动的法人实体控制的法人实体。同样的，有的国家并不要求实体具有法人 地位，并且对于办公场所没有要求，只要求是缔约国的公民或者实体在其中拥有 投资利益的组织。 ( 二二) 投资待遇 1 最惠国待遇 几乎所有的双边投资协定都给予外国投资者和外国投资以最惠国待遇。 双边投资协定通常规定，在条约签订当时及以后，缔约一方给予任意第三 方的优惠措施也应给予缔约另一方。但排除以下三种情况，任何现存或将来的关 税同盟、自由贸易区、经济和货币联盟、区域经济合作或其他类似协定；任何全 部或主要与税收有关的国际协议或安排；任何便利边境地区小规模投资的国际协 议或安排。 从投资协定内容看，最惠国待遇的适用范围主要有三方面：第一是投资所 享受的待遇，主要是指投资准入的条件、投资财产、投资的范围、类型、内容等； 第二是与投资有关的活动所享受的待遇，主要指投资者在缔约国的各种经营活 动；第三是由于战争、革命造成损失的补偿。 2 国民待遇 国民待遇是在国际法当中常用的待遇标准，在g a t t 中成为基本原则得到 应用，但是在双边投资协定中的应用却不是很普遍。 对于国民待遇的标准，国际投资协定中的主流规定是“不低于”给予国内投 资者的待遇，有的协定对国民待遇的表述为与国内投资者“相同的”、“一样有利” 的待遇。显然，后者对于投资者的保护程度更低，因为东道国只要在同等情况下 提供给外国投资者不比国内投资者差的待遇就可满足这一标准，而前者则远不止 如此：在国内投资者所受待遇都低于国际惯例最低待遇的情况下，外国投资者可 能会冈此享受更为优厚的待遇。 随着投资自由化趋势的发展，国民待遇条款正逐渐被纳入国际投资协定中。 传统意义上的国民待遇仅适用于开业后阶段。但在最新签订的部分双边投 资协定中，国民待遇已经扩张到了开业前阶段，即对投资进入前也需要给予和本 国企业一样的待遇和保护。这一点成为目前国际投资协定领域争议比较大的条款 之一，持反对意见的观点认为开业前的国民待遇是对东道国政策空间的侵蚀，也 增加了投资争端产生的可能性。 3 公平和公f 待遇 在国际投资法领域，公平和公正待遇通常被看作一个绝对标准，或是被当 成一种最低的国际标准，在双边投资协定中被广泛采用。但是很多投资协定对公 平和公正待遇却没有作出详细的法律解释，因而没有得到应有的重视。 大多数情况下，国际投资协定中公平和公正待遇原则的作用是更具体的最 惠围待遇和阁民待遇原则的补充。这主要是因为，晟惠国待遇和国民待遇是相对 标准，通过与提供给其他外国或本国投资的实际待遇进行对比而得出，因此最惠 圈待遇和国民待遇就更为具体、更易于预期。公平和公正待遇在某些情况下成为 最惠国待遇和国民待遇的替代，特别是在投资准入方面适用该原则时尤其如此。 但是公平和公正待遇并不一定是比最惠国待遇或国民待遇更低的标准。在 某些情况下，如东道园本国投资者受到的待遇标准低于最低国际标准时，相对于 国民待遇，外国投资者可能偏好公平和公正待遇。 ( 三) 征收和破坏投资的补偿措施 所有的双边投资协定都承认东道国出于公共目的有权进行“国有化和征收” ( 以下简称征收) ，但是征收的行为必须是非歧视的，并事先经过合法的程序， 给与相应的补偿。 对于征收的补偿，不同国家持不同立场。投资输出国一般在条约中要求补 偿必须“及时、充分、完全”，而大多数发展中国家则强调“适当、合理、公正”标 准。因此在具体的协定的规定中，有的规定要按照征收发生之前或征收发生时刻 资产的价值进行补偿，有的则规定按市场价值或实际价值价值进行补偿。部分双 边投资协定中规定了不同形式的征收的补偿方式和计算公式，但是大部分的投资 协定并没有对价值的计算做出详细的规定，给实际操作带来很大的困难，也容易 引起争议。 除了对外困投资财产进行国有化、东道国大规模征用土地，或具体的直接 接管行动等直接征收外，新近的双边投资协定还逐渐增加了对间接征收的规定， 包括“爬行征收( c r e e p i n ge x p r o p r i a t i o n ) ”和“管理性接管”两种形式。前者指东道 国通过逐步增加的且具有累积效果的措施侵蚀财产所有权，直至该措施有效地剥 夺了所有者的财产权益，后者则是指运用政府的权力，如税收权力或为保持环境 而限制经营的权力等，在不剥夺财产主要的正式所有权的情况下而取消投资者所 享有的经济价值。 对于投资的破坏和损害有两种情况。一种是缔约另一方被动造成的，即缔 约+ 方的投资者在缔约另一方领土内的投资，由于缔约另一方领土内发生战争、 全国紧急状态、骚乱、暴乱或其他类似事件而遭受损失：另一种是缔约另方主 动造成的，即缔约一方在缔约另一方领土内的投资，缔约另一方的军队或当局非 因战斗行动或情势必需，丽征收或损害其全部或部分财产所遭受损失。对于第一 种情况，一般适用最惠国待遇条款，有的投资协定也规定使用国民待遇或最惠国 待遇条款中更优惠的待遇进行赔偿，对于后一种情况则要求缔约一方给予的补偿 应能够使遭受损失的资产恢复原状或相当于遭受损失的价值。 ( 四) 与投资相关资本自由流动的保证 主要规定东道国对投资者转移( 以可自由兑换货币汇出) 投资及收益的范 围、条件、程序等问题。 大多数双边投资协定都规定，除非东道国发生外汇收支危机，投资者有权 将其投资、投资收益、赔偿或补偿的款项汇出。 然而在实际操作中，大多数的发展中国家往往会在投资协定中规定，对于 和投资相关资本的汇出还必须符合缔约国国内的金融管制制度。在缔约国金融管 制程序要求下对与投资相关资本的汇出所迸行的必要审查和由此造成的时间拖 延：；：i f ：构成对资本自由流动的违背。 ( 玉) 争端解决机制 由于双边投资协定的缔约方一般是以主权国家为单位的国际法的主体，因 此在投资协定的争端解决机制中都规定了缔约双方投资争端解决的程序，即“国 家国家”争端解决机制。 然而，与国际贸易不同的是，在国际投资活动中，争议的当事双方常常是 投资者和东道国，因此在双边投资协定中也会规定投资者和东道国之间争端的解 决方式。 传统的双边投资协定对于一国投资者和东道国之间投资争端解决一般作如 下规定：首先，缔约一方与缔约另一方投资者之间因投资产生的任何争议，应尽 可能由有关双方当事人友好解决。然后，如争议自书面提起之同三个月内未能 1 0 解决，经投资者选择，该争议可提交：缔约一方有管辖权的法院( 多为投资所在 囤法院) ；提交i c s i d 仲裁；或根据联合国国际贸易法委员会( u n c i t r a l ) 仲 裁规则设立的专设仲裁庭，除非争议当事双方另有其他协议。大多数协定对于投 资者和东道国之问的争端解决只是做了上述原则性的规定，并没有更多具有可操 作性的条款。 n a f t a 中对投资者和东道国之间的投资争端解决作了更为详细和全面的 规定被总结为“投资者国家”争端解决机制。“投资者国家”争端解决机制在 n a f t a l 0 年的实践中不断完善，充分保护了投资者利益。同时，随着美国2 0 0 4 双边投资协定范本( 草稿) 的发布，“投资者国家”争端解决机制f 逐渐被推广 剑双边投资协定的投资争端解决领域。 “投资者国家”争端解决机制包含如下规定：提交的投资争议需要说明被诉 方确实违反了投资协定的规定，并说明诉方确实因为另一方违反协定而蒙受损 失；争议提请一方需要提前9 0 天通知另一方，说明对方所有违反投资协定的行 为并估计相应的损失：投资争议可以提交到i c s i d ，u n c i t r a l 或者双方协商 同意的任意仲裁机构或规则；争议在提交不同仲裁的情况下被接受的标志：在仲 裁请求被接受以后，争议提请一方需要通知对方；双方通过书面形式表示同意对 争议进行仲裁；在争议进入仲裁程序之前需要排除的一些情况；对于仲裁员的选 择；仲裁的程序；仲裁依据的法律；对于相似性质投资争议的合并仲裁；判决的 生效、执行和仲裁费用承担。 “投资者一国家”争端解决程序赋予投资者提请投资争议的主动权力，提供了 传统国际外交保护手段的另一种选择，有利于改善投资环境。这种机制使投资争 端不至于上升到国家层面，更避免了其演变为政治争端。 三、2 0 世纪9 0 年代以来双边投资协定发展在数量方面呈现的特点 占 2 0 世纪9 0 年代以来，双边投资协定在数量上的增长主要呈现出以下的特 ( 一) 双边投资协定总体数量大幅增长 根据u n c t a d 的统计，双边投资协定在1 9 8 9 年底是3 8 6 个，而到1 9 9 9 年底则增至1 8 5 7 个。截至2 0 0 4 年底，已经达到了2 3 9 2 个。近1 5 年来，全球范 围内签订了超过2 0 0 0 份双边投资协定。从下图可以看出，自1 9 9 0 年至今双边投 资协定发展的趋势。 图1 - 1 9 9 0 年至2 0 0 4 年国际双边投资协定发展趋势 ( 二) 完全由非发达国家参与的双边投资协定增长迅速 非发达国家包括发展中国家和转型经济国家。2 0 0 4 年底的统计显示，发展 中国家之闻，发展中国家和转型经济国家之间，转型经济国家之间的双边投资协 定已经占现有双边投资协定的3 9 。5 非发达国家参与的双边投资协定成为这一 时期增长最迅速的一类。 2 0 世纪9 0 年代以前，发达国家主导了双边投资协定的谈判和签署，其它 圉家参与双边投资协定被认为是向外国投资者表明愿意开放市场，提供投资保护 5 团助| 投资怫定近期发腱( “r e c e n td e v e l o p m e n t si ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t s ”)联合周贸易与 发艘会议，2 0 0 5 年8 月5h f 第3 负 1 2 的意愿，并提供吸引和促进投资的措旋。 随着亚洲四小龙、转型经济国家、中国和印度等发展中国家的经济发展和 对外投资活动的逐渐活跃，国际资本的流动已经突破原有的发达国家之间和从发 达国家流向发展中国家的固有模式。部分发展中国家开始对外输出投资，这些投 资的目标国则主要是其他一些发展中国家。 ( 三) 田家之间重新谈判的协定数量占新协定的比重增加 国家之间就现有的双边投资协定进行重新谈判，签订新的协定成为近年来 双边投资协定发展一个比较显著的现象。这种趋势在2 0 世纪9 0 年后期逐渐明显， 截至2 0 0 4 年，重新谈判的新协定数量已经达到8 5 个。重新谈判的协定往往都对 原有的胁定条款作了大幅度的修订，采用了更高的投资标准。 之所以会出现这种现象，一是因为这些已经存在的协定中的一部分已经到 了m 议失效的期限。虽然大多数双边投资协定都规定，如果任一缔约方没有提出 终止协定，协定的效力都可以无限期的延长。但是随着国际投资的发展和国际投 资活动的频繁，早年签署的双边投资协定往往在可操作性上有所欠缺。同时由于 缔约国身处的国内国际法律环境的变化，也导致协定部分条款的落后或者失效。 另一种情况则是缔约国顺应环境的改变而做出的选择。这主要是指缔约国需要让 现有的双边协定和其加入的其他投资协定保持一致。 ( 阴) 具有实际效力的双边投资协定的比例有待提高 根据可以获得的信息，截至2 0 0 4 年底，现有的具有实际效力的双边投资协 定有1 7 1 8 个。在所有签订的双边投资协定中有3 0 没有得到批准。 这些没有得到批准的协定多是撒哈拉以南非洲国家签订的投资协定。这主 要是因为双边投资协定的生效需要完成缔约国国内的审批程序，而部分国家的国 内治理混乱常常导致审批程序的无限期拖延或者流产。而有的协定还需要以缔约 国国内法律规范为协定生效前提，这常常意味着需要对国内相关法律进行重大的 修订，而全部完成这个过程平均需要两年或者更多的时间。国内各个部门之间的 协调不畅和财力不济则成为发展中国家和最不发达国家批准双边投资协定的主 要障碍。 四、双边投资协定的最新发展趋势以美国乌拉圭双边投资协定为例 2 0 世纪9 0 年代以来双边投资协定的主要内容在第三部分已经有详细介绍， 此处不再赘述。 进入2 1 世纪以后，国际投资自由化的趋势在双边投资协定中进一步得到加 强和体现。以前履行要求( 如当地成分、出口实绩、技术转移、雇用本地员工等) 被认为是东遭国实现国家经济战略，通过外资实现发展目标所允许的政策措施。 但是部分主要资本输出国认为履行要求的存在是政府对市场强行干预的表现，因 此在美国和日本最新签订的双边投资协定中，则列明对履行要求的禁止。 随着双边投资协定在国际投资领域的作用越来越明显，国际社会的劳工组 织、环境组织和其他各类非政府组织也将矛头指向双边投资协定的一些条款，因 此最新签订的投资协定在推动公众健康保护、安全措施、环境保护和劳工标准等 方面也花费了更多的篇幅。 双边投资协定发展的另一个趋势则是新协定的条款从以往国际投资协定的 实践中不断吸取经验，在协定规则表述上更加谨慎和严密，在对程序的规定上更 具有操作性。 美国作为在国际投资协定理论和实践方面的先行者，其签署的双边投资协 定代表，新一代双边投资肋、定的发展趋势，从对新近签署的美国乌拉圭双边投 资协定( 以下简称美乌协定) 所作的研究中，可以发现以美乌协定为代表的新一 代双边投资协定的最新发展趋势。 ( 一) 更加全面的投资定义 在最新的双边投资协定中，投资的定义已经不局限于通常使用的以资产为 基础的定义，而是建立一个关于投资更全面的定义，并且排除了那些不被视为投 资的资产。在美乌协定中规定：“投资是指所有由投资者直接或者问接拥有和 控制的财产，这些资产必须具有投资的特性，如作为资本或者资源，具有预期收 益、利润或者风险”6 。除此之外，还通过补充规定，列明不属于协定保护范围的 “i n v e s t m e n t 1m e a n se v e r ya s s e tt h a ta ni n v e s t o ro w r l so rc o n t r o l s ，d i r e c t l yo ri n d i r e c t l y , t h a th a st h e c h a r a c t e r i s t i c s o f a n i n v e s t m e n t , i n c l u d i n gs u c hc h a r a c t e r i s t i c sa s t h ec o m m i t m e n t o f c a p i t a lo ro t h e rr e s o u r c e s , t h e e x p e c t a t i o no f g a i no rp r o f i t ，o rt h ea s s t l m p t i o no f r i s k 1 4 资产彤式，如某些债务资产等。 ( 二) 最低待遇条款 最低待遇条款是指国际习惯法中给予外国人或外资的最低待遇标准应该被 赋予双边投资协定下的投资者和投资。外国投资者可以援引最低待遇条款和非歧 视原则争取获得国际通用的投资待遇标准，如此一来，外国投资者的待遇甚至可 能高于东道国本国投资者的待遇标准。 关于“最低待遇标准”，在以前的双边投资协定中只是原则性的规定，往往 只有一句话。而在美乌协定中，单独列出第五章共六条对最低待遇标准进行解释 和规定，除此之外还增加附件a 作为对最低待遇标准进行法律解释的参照。如 此调整，就是为了在国际仲裁中，“缔约双方应该依照国际习惯法给予投资公平 和公正待遇，完全保护和安全保证。”7 公平和公正待遇就是国际习惯法中对 待外国人的最低待遇标准。 ( 三) 强调公共健康、安全和环境等公众利益 双边投资协定在鼓励投资自由化的同时，也开始纳入除经济问题以外的内 容，如给东道国在保护公众健康、安全和环境等问题上更多的政策空间；在国际 范围内推动对劳工权利的认识和保障。美乌协定在前言中说明投资保护和投资自 由化的日标需通过“考虑健康、安全和环境保护，推动对消费者的保护和国际劳 工标准”的方式来达到，还将投资中的环境和劳工问题单列第十二章和第十三章 进行更详细的规定。 协定中还将关于问接征用概念的条款及其法律解释所作的调整，强调当缔 约一方为了公共健康、安全和环境等公众利益的目的采取非歧视性的行政手段 时，并不构成间接征收。 ( 四) 对“投资者国家”争端解决机制的改进 “投资者一国家”争端解决机制将提出损害赔偿要求和选择仲裁法庭程序规 1e a c h p a r t ys h a l la c c o r dt oc o v e r e di n v e s t m e n t s 【r e a t m e n ti na c c o r d 8 , n c ew i t hc u s t o m a r y i n t e r n a t i o n a ll a w , i n c l u d i a gf a i ra n de q u i t a b l et r e a t m e n ta n df u l lp r o t e c t i o n ds e c u r i t y 则的主动权赋予投资者，其在双边投资协定中的应用体现了对投资者利益的强 调。但“投资者国家”争端解决机制也面临着透明度不够，程序不民主，争端解 决费用高企等问题。 新的双边投资协定中针对其中一一些问题进行了创新和调整。 美乌协定规定，在启用“投资者国家”争端解决机制之前，必须完成特定的 程序排除那些无关紧要或者可以通过其他行政手段处理的申诉，以此提高争端解 决的效率，减少争端解决成本。美乌协定中也试图建立一套对申诉进行审查的机 制，以使仲裁能够更加严格的遵从国际法的程序。 针对透明度不够等指责，美乌协定中规定对仲裁过程进行公开听证的方式， 并允许相关法律文件的有条件公开。美乌协定中，还提到了各类非政府组织代表 参与仲裁过程的可能情况。这些规定使得“投资者国家”争端解决机制仲裁程序 朝者更加透明的力向改革，使得争端解决程序更加符合法律程序，更可预期。同 时对于仲裁程序条款的进一步完善和细化也使得争端解决程序能更加有序的进 行