新型受贿案件法律适用若干问题研究.doc

新型受贿案件法律适用若干问题研究 关键词: 新型受贿/干股/离职后受贿/交易型受贿/刑法解释内容提要: 刑事司法实践应当针对新型受贿案件的特点，设置全新的定性与定量判断规则。未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效，但在刑法上却发生了事实转让。增设中间环节收取利润以资金周转的表面形式模糊受贿本质。国家工作人员在职时存在不正当利益的暗箱操作，除非其提出明确阻却故意的反驳证据，应推定具有受贿概括故意。对于接受收益机会的受贿性质认定问题，应当慎重，不能将所有接受收益机会行为都认定为受贿。最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日联合发布的关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见(以下简称意见)针对各种新型受贿案件，及时提出了处理意见，有利于司法机关依法查处国家工作人员利用职务便利为他人谋利收取财物的行为。各级司法机关正确理解关键概念与细致把握操作难点，是认真贯彻执行意见的前提。在解读意见相关条文的基础上，本文针对新型受贿案件若干疑难问题，提出具有实践应用价值的判断规则，期待为新型受贿案件法律适用提供办案思路。一、干股受贿案件适用法律的细化分析意见第2条“关于收受干股问题”明确了干股受贿案件行为性质认定与犯罪数额计算标准与原则。有必要结合公司法关于股份及其转让的规定，就干股受贿案件疑难问题的实践把握进行细化分析。(一)干股概念与特征的认识司法实践对于干股概念与特征的认识存在一定混乱。有观点认为，干股是无须支付对价的奖励股，只享有分配红利的权利，对股份本身并不具有所有权。也有观点指出，干股是不投入股金，不参与经营，不承担风险，但对股份享有所有权并分享红利的股份，也称“权力股”。更有观点从公司管理的角度分析干股概念：干股分为管理干股与技术干股，是股东无须投入资金而获得的股份，作为获得股份的对价，股东投入公司的是专业管理服务、高级技术支持，该部分股份对应的权利可以由当事人自行约定。意见第2条将干股的概念界定为“未出资而获得的股份”，明确了干股的基础性特征未实际出资。但意见并未指出干股是否具有与一般股份相同的登记程序、是否具有转让限制等其他重要特征。笔者认为，依法办理干股受贿案件的前提是，在了解公司治理股权赠送措施的基础上，对刑事司法中干股概念与特征作出正确判断。作为受贿罪行为对象的干股，意指收受人未出资而获得的具有相应资金对应、可收取红利的合法股份。首先，根据国外公司治理与股权激励经验，干股原是公司治理模式中激励管理者的一种薪酬制度，由董事会作出决议，给予高级管理人员一定的股份分红权，在经过一定期限后，该笔干股可以转化为可供交易的股份，管理者有权进行转让。我国公司治理实践基本沿袭国外经验模式，干股享有者在公司担任相应职务或者提供关键技术，拥有相应股本分红权，经过约定年限后，获取全部股权，且干股所有权可以转让或继承。其次，干股并非凭空产生或公司对当事人随意许诺。诚然，对于获赠人而言，取得干股没有支付对价，但该项干股仍然是有资金对应与依托的，由公司负责支出股金。干股来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股，是基于既有股份取得股权进而分红的权利载体。再次，实践中出现国家工作人员接受企业“干股”，但这些企业并不是公司，根本就不存在股份，“干股”就是受贿的借口。部分企业虽然是公司形式的市场主体，但国家工作人员收受的“干股”其实本身没有股份载体，只是贿赂双方约定的年底分红，同样属于收受财物的托辞。此类“干股”既没有意见所指干股的表面形式，也不具备干股的本质特征。(二)干股转让的理解按照干股价值计算受贿数额的转让行为分为两种登记转让与实际转让。公司法第74条规定，有限责任公司转让股权后，应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。公司法第140条规定，股份有限公司转让股份后，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册;法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。结合公司法关于股份转让登记的规定可知，登记原则上并不是股权转让的生效要件，而是对抗要件，起到公示确认作用。业已登记的，干股产权转让于收受人名下;尚未登记但签署股权转让协议的，属于干股实际转让。股份转让权利变动的根本原因在于当事人的意思表示。贿赂双方股权转让行为的效力不能由转让登记来决定。即使收受干股没有经过登记，只要有证据证明发生实际转让的，也应当认定为受贿。一些特殊行业的股权转让需要经过审批机关的批准，股东资格的变更必须经登记机关的确认，这类公司的股权转让以登记为生效要件。在这种情况下，应当注意把握刑事法律认定与商事法律判断的关系刑法侧重客观事实的认定，公司法侧重商事技术的规定，故未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效，但在刑法上却发生了事实转让，也应当认定为受贿。(三)股份价值的计算意见将计算股份价值的时间点确定为“转让行为时”。故如何有效获取干股转让行为发生时间的证据是反贪部门在查办案件中必须予以高度重视的问题。应当集中搜集产权交易中心办理股权过户手续的时间记录、股东名册变动的登记时间、股权转让合同生效时间、贿赂双方关于股权转让行为时间的供述等证据。意见第2条并没有具体规定计算股份价值的价格依据。笔者认为，应当根据公司性质确定干股价值。(1)有限责任公司是闭合性公司，属于人合与资合相结合的市场经营实体。有限公司的设立须经投资者合意确定投资比例从而形成股本总额。根据公司法规定，有限责任公司的投资证明是出资证明书，不能流通，其股权并不能在产权市场进行交易，不存在市场价格。收受有限责任公司干股的股份价值，应当将转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价格计入受贿数额。(2)公司法第139条规定，股份有限公司股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。各省市人民政府批准设立的产权交易场所负责包括股权在内的各类财产交易的市场管理与协调。因此，股份有限公司的股份能够在产权市场进行交易，收受股份有限公司的干股应当以转让行为时产权交易市场的价格计入受贿数额。(3)收受上市公司在调整原有股本结构、股权转让、增资扩股过程中形成的干股，能够在证券市场通过交易变现，应以贿赂双方转让行为时该股份在证券市场的价格计算受贿数额。(四)干股受贿未遂的认定意见第2条后段规定，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。对其进行语义解释可知，未通过股权转让控制干股产权的，此笔干股价值便不再予以认定，若根据贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的，仅以红利数额计入受贿数额。但笔者认为，意见将国家工作人员所获红利认定为受贿数额，并不绝对排除将未实际转让的股份认定为受贿未遂的数额。实践中部分国家工作人员收受的股权达到几千万股，却基于时间原因或者沟通障碍无法及时将股权过户至名下，同时亦没有收取任何红利。按照静止性的语义解释分析意见，此类受贿案件无法定罪处罚，显然未予考虑受贿未遂理论，忽略了目的解释的运用，也与依法惩治受贿犯罪、加大受贿犯罪处罚力度的反腐败刑事政策相悖。笔者认为，干股受贿未遂应当具有区别于其它新型受贿犯罪的独立认定规则。首先，国家工作人员与请托人达成合意收受干股但并未进行股权转让的，应认定为受贿未遂。干股受贿故意是利用职务上便利为他人谋取利益并非法收受他人干股，行为目的直接指向控制干股产权。应以是否实际上取得、控制、占有干股为标准进行受贿既遂与未遂的判断。已通过股权受让或实际控制干股的，受贿既遂;干股因意志以外原因未实际转让，受贿未遂。其次，干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额，根据具体情况分别采用不同的处理方法。一般情况下，受贿既遂的危害重于受贿未遂，通常由既遂数额吸收未遂数额。但在干股受贿中，未遂数额(干股价值)可能远高于既遂数额(红利数额)，完全采用既遂吸收未遂，难以达到刑罚目的。应当考虑以下认定方式：(1)干股受贿未遂数额大于既遂数额，且获取红利数额未达到5千元以上的，直接以干股受贿未遂数额即干股股份价值定罪处罚。(2)干股受贿未遂数额与既遂数额均达到立案标准的，根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的高低，在正确区分孰轻孰重的基础上，采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。(3)以未遂数额认定为受贿数额的，可以按照刑法第23条第2款的规定，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二、交易型受贿与离职后受贿相关疑难问题的理解判断意见第1条“关于以交易形式收受贿赂问题”与第10条“关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题”的相关条文略显原则化，存在不同程度的模糊或操作性障碍。有必要就交易型受贿与离职后受贿相关疑难问题进行深入分析，提出更为细致的可行性意见。(一)增设中间环节获取利润的性质判断意见第1条第1款第3项规定，国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益并以其他交易形式非法收受其财物的，亦属受贿。但是，交易本身就是以获取利益为指向的市场行为，如何在“其他交易形式”中抽离出具有受贿性质的行为?笔者认为，应当以系统解释的方法从后段条文中获取可兹实践把握的交易型受贿的本质特征。本条第2款认为，市场价格包括经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。由于应以受贿论处的“以其他交易形式收受请托人财物”的交易价格与市场价格不符，根据上述市场价格判断规则进行反推，“其他交易形式”的本质特征必定在于针对特定人设定偏离正常水平的优惠价格。在就具体交易形式确定受贿性质时，司法机关还需要结合行为方式进行深层次辨别。新公司法于2006年正式施行，设立公司的程序越来越简便，行为人利用自己控制的公司从事违法犯罪活动日益猖獗。国家工作人员使用增设中间环节的手段收受请托人财物，通过正常的税务缴纳过程将黑钱洗净，使司法机关难以查证。国家工作人员增设中间环节获取利润是否属于“以其他交易形式收受请托人财物”?笔者认为，应当在掌握增设环节行为机制的前提下，分类确认受贿性质。1.增设中间环节获取利润的运行机制在增设中间环节实施行贿的过程中，行贿人切断本人或本单位与请托人的直接联系，插入“第三者”由贿赂双方或第三人控制的交易组织，以其为周转财物的纽带，交易时请托人故意转移利润，意在支付贿赂。从表面上分析，中间环节公司与贿赂双方的业务活动是正常往来，实际却是在经营活动中增加一道资金流转环节，为国家工作人员攫取利润创造犯罪机会，也使受贿在形式上合法化。增设中间环节区别于虚设中间环节：虚设环节中的交易组织表现为公司注册资本虚假或法定代表人虚假。增设环节的目的定位于表面合法，故其公司成立登记等均符合法律规定。虚设环节而成的中间公司在经营流程中是虚置的，中间环节的采购销售经营业务不起实质作用。增设环节而成的中间公司在经营业务中起到重要作用，是国家工作人员联结请托人的资金流转渠道。2.由贿赂方控制中间环节收取利润行为的性质认定在经济往来中，请托人经常在本人或本单位外部另设控制公司或者关联企业，并邀请受托人加入，参与经营管理，收取利益分配。由贿赂方控制中间环节实施行贿的具体操作过程如下：请托人低价将货物转让关联企业，经国家工作人员批准或同意，关联企业高价转让国家工作人员所在单位商品，差价利益由关联企业赚取，由其按照受托人在关联企业中的出资比例或实际地位进行利润分配。如何运用刑法理论层层剖析增设中间环节的受贿本质?笔者认为，请托人低价转让货物的初始受益者是关联公司，通过关联公司高价转卖货物至国家工作人员所在单位这一环节，利润直接转移到了关联公司。但关联公司实际由请托人或国家工作人员控制，请托人让利的最终受益者是国家工作人员。受贿实质被表面合法的市场交易掩盖。增设中间环节的特点在于行贿人不直接支出财物给受贿人，一切资金往来均记录在规范的公司会计账册中，表面上有根有据，天衣无缝。但是，从本质上分析，该行为仍旧是收受贿赂，只不过是多了一个经增设环节而成的受贿中介，通过合法的形式遮掩了受贿的非法实质。请托人与国家工作人员在实施各自行贿与受贿犯罪的过程中，同时成为对方犯罪的共犯。因此，请托人形成了行贿罪与受贿罪共犯的想象竞合形态，国家工作人员形成了受贿罪与行贿罪共犯的想象竞合形态，均应择一重罪论处。3.由第三方控制中间环节收取利润行为的认定有观点指出，中间环节必须是贿赂双方所能实际控制，没有这个特征，受贿人就无法利用增设的中间环节受财谋私利。笔者认为，由贿赂当事人之外的第三方控制中间环节收取利润，同样能够实施受贿犯罪。如果第三方为国家工作人员提供资金的周转环节，以此收取“服务费”或者直接从贿赂资金中扣除部分费用，仅仅起到简单的“过堂”作用的，由第三方控制的中间环节构成受贿共犯与洗钱罪的想象竞合，应当从一重定罪处罚。如果由第三方控制的中间环节在国家工作人员与请托人无法正常沟通资金的情况下，主动为受贿人牵线搭桥，并且帮助周转贿赂资金，则构成受贿共犯与介绍贿赂罪，应当数罪并罚。(二)交易型受贿犯罪数额计算的时间基准意见第1条规定，交易型受贿案件的犯罪数额应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。“交易时”成为了计算交易型犯罪数额的时间基准。然而，交易型受贿的行为对象是房屋、汽车等物品，当地市场价格具有较大波动性。进一步界定“交易时”将对受贿人的量刑起到决定性作用。第一，应当根据物权法关于物权合同与物权变更生效的规定，区分不动产与动产贿赂，对“交易时”的具体节点作出界定。刑法解释是对现有法律规定内涵和外延进行的适用性解释，必须符合法律本身的规定，不能超越法律规定的范围，包括民事、商事、行政法律规范。笔者认为，对交易型受贿进行解释尤其需要强调解释的合法性，因为房屋、汽车等财物的收受及其产权交易的内涵和外延都需要非刑事法律规范界定，刑法解释原则上不能突破既有的民法、商法、行政法理论。只有在按照非刑事法律规范判断后法律事实与客观行为效果完全脱节的情况下，才能够适时适量突破，以求得刑事司法的公正。第二，对于国家工作人员高卖低买房屋的不动产受贿案件，应当将“交易时”界定为合同成立时。房屋买卖经历签订合同、交付房屋、产权登记等交易时间。在上述三个核心环节转换过程中，房屋价格会发生实质性变化，故分别选择定约时、交付时或过户时作为交易型受贿案件的“交易时”，当地市场价格与实际支付价格差额的计算结果会有很大不同。近期笔者多次参与“新型受贿犯罪刑法适用”专题研讨，实务部门对于“交易时”的具体确定提出以下两种观点：(1)以办理房屋权属登记为“交易时”的节点。因为只有当房屋产权登记转移后，受贿人才取得了房屋产权，受贿行为才得以完成。(2)以房屋交付作为计算当地市场价格的时间基点。因为房屋交付使用后，受贿人才在事实上占有房屋，方可认为行贿人与受贿人的权钱交易完成。然而，笔者认为，以登记或交付作为交易时间节点缺乏可操作性。有的受贿人收受“期房”后，转手倒卖给第三方，亦有受贿人收受房屋后并不办理房权属变更登记转而出租牟利。此类受贿人始终未办理房屋产权登记，请托人也未将房屋交付给受贿人使用，按照上述观点无法进行受贿数额计算。所以，应以贿赂双方房屋交易合同成立时为交易时间节点。交易型贿赂案件中的腐败交易，集中表现为行贿人与受贿人之间的犯罪意思表示。贿赂双方的犯罪合意以房屋、汽车等贵重物品为对象，犯罪行为以买卖合同为表面形式，以贿赂为实质内容。因此，应从买卖合同出发揭露权钱交易的犯罪流程。物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同的效力。所以，房屋买卖合同成立时，受贿人与行贿人已经具备贿赂犯罪意思表示，应认定为“交易时”。第三，对于国家工作人员高卖低买汽车等动产，应当将“交易时”界定为动产交付时。物权法第23条、24规定，动产物权的转让自交付时发生效力，但法律另有规定的除外;机动车等物权的转让，未经登记不得对抗善意第三人。普通动产以交付为物权转让的生效要件，只要国家工作人员实际接受普通动产贿赂，交付行为随即完成，物权发生变更，国家工作人员取得完整的财产权，应以交付时间作为“交易时”计算当地市场价格与实际支付价格的差额。对于汽车等特殊动产而言，物权变更登记仅是对抗要件而非生效要件，物权是否发生变更仍然以是否交付为标准，同样应以特殊动产贿赂交付时间作为时间基点，计算交易型受贿的犯罪数额。只要有证据证明贿赂双方实施物权实际交付的法律行为，即可将之确定为“交易时”。(三)谋利前后约定限制性要件的操作障碍及其弥补2000年7月最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复(以下简称批复)规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。意见第10条在遵循批复精神的基础上，将批复的“事先约定”要件拓展为谋利之前或者之后的约定。尽管受贿人经常通过离职后收受财物的方式逃避刑事追诉，但实践中大部分国家工作人员与请托人不会在利用职务便利谋取利益的过程中约定离职后再收受贿赂。在职期间，国家工作人员长期与请托人保持为其谋取利益的交往关系与感情联络，但并不追求直接的经济回馈，无须请托人当下便提供贿赂财物，而是在长效“信任”与稳定“合作”的基础上，于离职后“心照不宣”地接受请托人的财物。在时间上，国家工作人员利用职务便利谋取利益与收受贿赂完全错开;在空间上，受贿罪的谋利要件与受财要件很难被证明存在权钱交易对价关系。如果严格适用当事人约定这一限制性要件，势必无法在时间与空间上有效地连接被贿赂双方故意割裂的受贿罪构成要件，导致无法追究离职后收受贿赂行为的刑事责任。意见也已经认识到了约定要件的操作性弊端。故意见第10条第2款补充规定例外性认定规则：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。上述规则抽离特定时间节点(离职前后)与特定行为方式(连续收受)，认为特定形式的离职受财行为在客观上足以表明国家工作人员在离职前与请托人有约定。但是，特定形式离职受财的司法判断规则仅能解决特殊情况下的认定难题，无法在整体上适用于离职受贿的性质判断与数额计算。笔者认为，不应将缺乏当事人在谋利前后约定收取贿赂表面证据的案件排除在受贿罪查处之外。现阶段，司法实践应当设定清晰的数额界限，明确国家工作人员离职后财物赠与的最高限额(双方有财产往来的应当予以扣除)，收受超过最高限额的财物，若进一步被查证国家工作人员在职时客观存在利用职务便利为对方谋取利益的暗箱操作，除非国家工作人员提出明确阻却犯罪故意的反驳证据，即推定国家工作人员具有受贿罪的概括故意，谋利行为与收受财物形成腐败权钱交易的对应关系，概括性地满足约定要件，构成受贿罪。无论国家工作人员收受财物行为与利用职务便利谋取利益时间间隔多远，无论国家工作人员离职多久，对犯罪故意与行为性质不会产生任何影响。只要在客观上完成贿赂财物(累计数额较大)的交付行为，国家工作人员的职务便利实施或兑现为请托人谋取利益，即使没有关于贿赂财物确定的对应性供述，财产流转的客观事实将原本存在错位的受财与谋利有效联结，亦能追溯性地印证国家工作人员对为他人谋利后受财具有概括认识。三、“委托理财”型受贿与“亲自理财”型受贿的司法认定意见第4条明确了“委托理财”型受贿案件的司法认定规则：(1)国家工作人员未实际出资而获取“收益”，以受贿论处，受贿数额以“收益”额计算;(2)虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处，受贿数额以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。对于第二种情形，应当如何判定“明显高于出资应得收益”?“委托理财型”受贿案件中的“明显”是否与交易型受贿案件中的“明显”具有相似的判断标准?国家工作人员接受请托人提供的相关信息，自己出资进行资本运作而谋取经济利益，是否应当以受贿论处?如何计算受贿数额?(一)“委托理财”型受贿“明显高于出资应得收益”的具体认定首先，司法机关应当对“应得收益”进行基础定位。判断国家工作人员从请托人处获取“收益”是否明显高于委托理财应得收益，前提是准确认定出资应得收益。委托理财型受贿中应得收益的确定并不如交易型受贿中市场价格那样容易确定。市场价格的确定属于技术测算问题，司法机关可以委托价格事务所对房屋、汽车等贿赂商品进行估价。股票、期货等委托理财应得收益的确定属于证据问题，关键是要掌握请托人收取国家工作人员实际投资后进行理财操作的实际情况：(1)请托人为国家工作人员的资金单独开立资金账户与证券账户的，可以通过查询相关账户中的交易记录计算委托理财的盈亏情况，直接根据资金记录确定应得收益。(2)请托人将国家工作人员资金与自有资金混同于一个资金账户进行资本运作，司法机关无法通过账面信息直接查实国家工作人员资金的应得收益。有效的替代性解决办法是在计算账户内所有收益的基础上，按照资金投入比例区分两项资金的对应收益，由此确定国家工作人员的应得收益。其次，司法机关必须准确把握“明显高于”的限度。实践部门对于明显偏离市场价格的司法认定提出了相对比例说、绝对数额说、成本价说、立案标准说等观点。但是，在证券价格波动较大的整体市场环境下，判断明显高于应得收益无法简单参照上述规则。对于权证、期货以及即将陆续登场的股指期货等证券衍生产品的资本投资而言，其保证金交易的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大，进一步加深了从价格技术角度认定明显高于等实质判断的实践难度。笔者认为，原则上应根据请托人接受委托后资本运作情况分析国家工作人员获取“利润”的真实性质，以此判断是否属于明显高于应得收益：(1)在查询请托人操作证券期货投资的资金帐户与证券帐户后，若发现国家工作人员资金在尚未开展投资、投资尚未收益或者实际出现亏损的情况下，仍然从请托人处获取“利润”的，获利部分应属于明显高于出资应得收益。(2)请托人确实进行投资运作且其取得的巨大投资收益在帐户上具有真实反映的，即使国家工作人员收取利润数额巨大，亦不能认定为明显高于应得收益。第三，应当重视否定高额收益受贿性质的例外情况。委托理财利润明显高于出资应得收益的事实并不是构成受贿犯罪的终局性证明。国家工作人员若提出证据表明其是在认识委托理财存在合理利润的前提下收取理财利益的，可以排除犯罪故意，否定收取投资利润行为的受贿性质。因为如果基于正当理由在收受利润过程中对收益来源与合理数额产生认识错误，或在此之后对贿赂财物的性质不存在“明知”并进而生成事后故意，即使国家工作人员接受明显高于出资应得收益的“利润”，也应认为其没有受贿犯罪故意从而不构成受贿犯罪。(二)“亲自理财”型受贿的实践判断规则意见第4条设置了国家工作人员以委托理财的表面形式掩盖受贿实质内容的认定标准。首先，委托理财的当事人构成财产信托关系，前提是委托人将自有财产交由他人进行资本运作。而未出资却获取证券期货等投资“收益”，属于“空手套白狼”，明显是收受请托人财物的受贿行为。其次，实际出资且获取“收益”明显高于出资应得收益，尽管符合委托投资理财的外部特征，但其获取不正常巨额收益的行为违背了证券、期货、房地产等市场的投资回报规律，过高“收益”部分显然亦是请托人主动转让的财产。所以，以委托理财名义获取“收益”，无论是意见中前一情形的普通形式的受贿，还是后一情形的变相形式的受贿，都完全符合受贿罪的构成要件。更值得强调的是，意见第4条规制范围局限于国家工作人员以委托理财表面形式掩盖受贿或者变相受贿的犯罪行为，但现阶段受贿罪司法实践中，国家工作人员经常大肆接受请托人提供的收益机会，亲自进行资本运作，赚取高额投资回报。司法解释重点关注“委托理财”型的受贿异化形式，但并未直接指导各级司法机关重视接受收益机会、“亲自理财”型的受贿变化模式。由于接受收益机会后亲自理财区别于通过委托理财等手段获取直接收益，贿赂双方并没有经济利益往来的直接关系，司法机关难以直观地确认受贿性质与数额。笔者尝试通过符合受贿罪构成要件的刑法解释，以市场风险判断为核心规则，对接受收益机会后的“亲自理财”型受贿作出司法认定国家工作人员接受收益机会，实际上取得了财产性利益的期待权，获得了本不应也无力获取的财产性利益，正是这种“不义之财”的客观表征，决定了接受收益机会应当按照受贿定性。但是，刑事司法实践对于接受收益机会的受贿性质认定问题应当慎重，不能将所有的接受收益机会行为都认定为受贿。第一，国家工作人员接受有商业运作风险的收益机会不能认定为受贿。第二，国家工作人员接受没有市场风险的收益机会，应当认定为受贿。第三，国家工作人员是否进行初始投资决定了受贿犯罪数额的计算方式。接受收益机会本身并不会产生经济利益，取得收益需要初始投资。部分收益机会获得者承担了初始投资，受贿数额只能限定在其通过该收益机会运作而获取的利益增值部分。部分收益机会获得者根本没有进行任何初始投资，完全由请托人垫付出资投入。若垫付初始资本具有明确的借贷关系且国家工作人员在收益实现后予以归还的，受贿犯罪数额仍应限定在投资增值部分;若国家工作人员将垫付初始资本与自己资本运作后的收益全部囊括不予归还的，受贿犯罪数额就应当包括请托人的投资部分与国家工作人员的资本运作获利部分。注释:参见薛进展：“论商业贿赂的范围及其数额认定”，载华东政法大学学报2007年第3期。参见“国有公司经理在公司职工承包的下属经营部中搭干股并分红的行为如何认定”，载人民法院报2003年1月6日。参见李成杰、侯铁红：“干股薪酬制探析兼评审理公司纠纷征求意见稿第33条”，载经济工作2005年第8期。FrankB.Cross & Robert A. Prentice, The Economic Value of Securities Regulation,28 Cardozo Law Review 333,346(2006).参见甘培忠著：企业与公司法学，北京大学出版社2006年版，第309页。参见裘正超：“虚设中间环节实施贪污的行为特征与界定”，载上海政法管理干部学院学报2002年第1期。需要指出的是，此处的“高价”是相对于请托人转让货物至关联公司而言，“高价转让”仍然符合正常的市场价格。其本质是请托人对于国家工作人员的让利行为，主动将差价利益转移给国家工作人员。若“高价”明显超过市场价格，国家工作人员所在单位成为了损失的承担者之一，明显超过市场价格的部分应以贪污罪论处，请托人让利部分仍以受贿罪论处。同注。参见张玉娟：“交易型受贿案件明显偏离市场价格的司法认定”，载检察日报2007年8月26日。参见薛进展、谢杰：“以交易形式受贿中度的把握”，载华东政法大学学报2007年第5期。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保