建设工程合同法律解疑.doc

1建设工程合同法律解疑建设工程施工合同管理实务系列问答围绕以下几方面：建设工程施工合同的效力认定、合同价款、质量、工期、结算纠纷以及合同争议解决、索赔等,对建设工程合同管理过程出现的问题予以解答和评析。1.问：如何认定建设工程的转包、违法分包行为，由此而签订转包和分包合同效力如何？合同法第272条、建筑法第28条以及建设工程质量管理条例第25条均明确规定禁止建设工程转包的行为，其主要表现为承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将承包的全部建设工程转给他人施工或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转给其他单位承包。. 合同法第272条、建筑法第29条以及建设工程质量管理条例第78条都列举了违法分包的情形。概括起来表现为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完成；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；（4）分包单位将其承包的工程再分包的。按照合同法第52条第（5）项规定转包、违法分包合同由于违背了上述法律、行政法规的强制性规定而无效。2.问：个人借用公司施工资质承揽工程，由其支付管理费用，以该公司的名义签订施工合同，如何看待该合同的效力？个人是否担责？此情况实践中称之为“挂靠”，建筑法第26条以强制性规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。故由此而订立的合同违反了该条规定，依据合同法第52条第（5）项规定，亦属无效。建筑法第66条明确规定，对该形式下承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。3.问：因上述行为所签订的施工合同确认无效，而施工人已对工程进行了施工的情况下，其能否请求支付工程款？ 从法理上讲，无效的建设工程施工合同是自始无效的，合同法第58条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。 由于建设工程施工合同具有其特殊性，合同的履行就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用于返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理，但支付的前提必须是建设工程竣工验收合格，按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称司法解释）第2条的规定，这种情况下可以参照合同约定支付工程价款。采取这种折价补偿方式不仅符合双方当事人订立合同时的真实意思，也避免造价鉴定，节省费用和时间，提高诉讼效率。4.问：签订合同时超越资质或无资质，后施工过程中取得资质，这种情况下如何认定施工合同的效力？国家为加强建筑活动的监督管理，对建筑企业的资质管理制度设立了比较严格的准入制度，对此建筑法、建设工程质量管理条例都有明确规定，但司法解释第5条对没有或超越资质而事实上有承包工程实际能力的当事人，规定了在工程竣工之前取得相应资质的，认定合同有效。此规定是对资质浮动情况下留有一个行为追认的空间，属于合同效力的补正，在此没有放松资质条件的意图。 5.问：审判机关审理非法转包和违法分包案件时，对确认的上述事实，往往对当事人采取什麽样具体处罚措施？ 审判机关在处理此类案件时，往往一方面向建设行政主管部门提出司法建议，要求其对当事人违法行为按照建筑法等规定给予具体行政处罚；另一方面司法解释第4条规定，人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得，其中包含转包人、违法分包人非法收取的管理费或服务费用及非法施工人的利润所得。6.问：某施工企业无进京资质，其签订施工合同是否无效？本人认为，进京资质和施工企业资质是两个不同概念。对进京资质，法律、行政法规并无强制性规定，进京资质不是法定资质，只是地方政府一项具体行政限制措施，这个措施随着市场的发展及市场开放的需要也逐步由外地施工企业进京行政审批改为进京备案制度，故其不必然导致施工合同的无效。7.问：母公司可否将其中标的工程完全交由建筑集团的子公司施工？按照公司法的规定，总公司和子公司分别为独立法人，他们之间仅是以资本为纽带的控股或参股关系，而其承包工程的资质却是互相独立的，作为母公司中标所依赖的信誉、技术力量、设备情况等是其固有的，不能相互转让，因此不能出现履约行为主体的转换，此行为仍属转包或“挂靠”，是法律不允许的。8.问：司法解释规定了尽管建设工程施工合同无效，但只要工程竣工验收合格，就可提出支付工程款的主张，此项规定是否适用于建设工程勘察、设计、监理等其它合同？从该规定中不能推导出此种结论，司法解释第2条做出这样的规定，是充分考虑我国建设市场的复杂性和建设行业的特殊性，尽管建设工程合同无效，但最终目的为了保证当事人合同目的实现，工程经竣工验收合格，发包人的目的得以实现合同，而工程款支付也直接涉及到农民工群体的利益，故确立了按照已完工程质量是否合格作为分水岭作为支付工程款的条件，从现状看，这种处理方式有利于保障工程质量和平衡当事人之间的利益关系，从而维护建设市场的稳定和健康发展。9.问：在没有签订书面施工合同情况下，施工方进行了工程施工，又如何提出付款要求？ 合同法第270条明确了建设工程合同应采用书面形式，这是法律对合同订立形式要件的要求。合同法第36条也规定，应当采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但另一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故施工方如有施工过程中形成的技术资料、洽商签证、工程量确认单等书面文件，能够证明发包人同意其施工的，可以依据这些证据结合现场状况确认实际发生的工程量并提出付款要求。10.问：建设工程施工合同、合同价款的计价方式有几种，现在普遍采取的是哪种？ 按照建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法第12条及建设工程施工合同（99文本）通用条款第23条规定，合同双方可按以下合同价款的方式在专用条款中作出约定：固定价合同、可调价合同与成本加酬金合同，对于承发包双方来说，采用不同的合同价形式意味着双方风险责任划分不同。现在普遍采用的是工程量清单计价基础上的可调价合同，双方在专用条款内约定合同价款调整因素及调整的方法。11.问：招标完成后，确定了总价为可调价，但签订合同时又改为固定价，所签订的合同是否有效？ 招标完成时如果已确定了可调价，后又改变为固定价，本身这已经是违反法律强制性规定的。招标投标法第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”计价方式属于合同的实质性内容，因此，此实质性内容的变更因违反法律强制性规定而无效。严格意义上讲，也只有依据招标投标程序经中标确认计价方式的合同才能获得建设行政主管部门的审查备案的，在中标后签约时改变合同计价方式的，通常是难以获得备案的。12.问：总包与分包的合同中约定，待建设方付工程款后总包方再支付分包方工程款，现总包以此为由不支付分包方款项，其理由是否成立？约定是否有效？ 分包合同有“待建设方支付工程款后，总包方再支付分包方工程款”的约定，这个约定本身是合法的，是为分包款项的支付约定了条件，自该条件成就时付款，总、分包双方理应信守这个约定。实践中如有此种情形，分包方为使合同中约定的付款条件成就，就应该主动提示和督促总包方在一定条件下积极向建设方提出付款。如总包方怠于行使其总包合同项下的付款请求权，甚至不正当阻却这一条件成就，分包方完全可以按照合同法第73条的规定，以自己的名义向建设方行使总包方合同项下的到期债权，此时，往往将总包方和建设方列为共同被告。13.问：承包人对合同工程承包范围外的工程进行了施工，是否可依据合同约定计价条款提出付款主张？ 不可以，因为合同的效力只能及于合同内约定事项，承包人进行了工程承包范围外的工程进行了施工，此部分施工内容不是工程承包范围基础上所发生的设计变更。在对合同外工程施工计价没有任何约定时，只能按照合同法第62条第2项的规定：适用于当时当地的价格，即按照施工行为发生地当地建设行政主管部门发布的定额标准、市场价格信息结合实际完成的工程量进行结算确认。 14.问：承包商与建设方签订了固定价格合同，后建设方未经承包商同意，将其承包范围内的工程分包给另一单位施工，建设方作法是否正确，这种情况下承包商如何索赔？ 首先，固定价是建立在固定承包范围的基础上，这时，合同价格是一个综合报价，其具体组成已没有严格意义上的对应性，司法解释第22条规定，双方约定按照固定价结算工程价款的，对造价鉴定的申请不予支持。此规定明显是对双方约定固定价款形式的保护，因此，建设方的行为应属违约，应承担由此而产生的违约责任，如果合同中没有明确约定违约责任承担方式，那么建设方违约赔偿额度应相当于承包商的损失，即没有对该部分工程进行施工所受到的损失，当然包含扣除必要成本之后的该部分工程的预期利润及先期准备施工而实际发生的费用等。15.问：在实践中，建设方直接向分包单位支付工程款并进行结算，此行为是否合法？ 建设方此行为不妥，首先建设方与分包方不存在直接的承包合同，其行为的发生无任何合同和法律依据，亦不符合总包合同中约定内容，其此种任意处置的行为有违总包方的合同意志。16.问：发包人与承包人签订施工合同后，由于发包人原因并未实际履行，承包人可否索赔？如何索赔？ 根据我国合同法第113条规定：一方当事人不履行合同给对方造成损失，其赔偿数额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，如果因发包人的原因不实际履行承发包合同，已构成违约，承包人可以索赔，索赔处理原则如果合同中具体约定违约金的赔偿办法和比例，则按约定；如无约定，则可按照投标书体现的利润率或当地建设主管部门发布的计价方法所涉及的定额利润规定取费。17.问：签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又约定了“一口价”（固定价），结算时发生争议，是依据司法解释第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是根据实际，参照定额重新审价？ 此种在没有设计图纸，也没有计价的依据，却又以固定价格承发包工程从根本上违反建设程序的基本规则。如果实际情况的确如此，则应适用按实结算的原则。施工中的图纸是合同计价的基础，边施工边设计的工程，在确定“一口价”的时候没有施工图纸，那就没有包干依据，固定价也就“包而不实”，应当全部打开，予以鉴定，对实际发生的工程量计价。18.问：在招投标后，双方订立施工合同并备案，双方是否能够修改中标合同的实质性内容，另外订立补充协议？如果能，是否还需要备案？ 该问题涉及了一个关键界限的区别，即中标后改变合同的实质性内容与正常的合同变更的区别。招标投标法第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该款是针对合同订立阶段，防止阴阳合同产生作出的禁止性规定；而合同法第77条则规定，当事人协商一致，可以变更合同。上述这两条规定的界限在于有没有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同部分实质性内容作改变。合同履约过程中正常的变更，完全可以通过签订补充协议来进行。从理论上说重大的涉及中标合同的实质性内容的变更，仍应进行备案。如何进行备案，这有待建设主管部门的进一步详细规定。2.工程索赔须符合“预见性规则”质量缺陷发生后，应优先选择让建筑公司对其采取补救措施，承担由此而发生的费用 合同法第113条规定，合同一方当事人因另一方当事人违约，要求违约方承担损失赔偿时，可以包含合同履行后相对人可获得的利益。实践中，发包人多以承包商承建工程存在质量缺陷影响其使用功能为由提出索赔，索赔额包含建筑物使用后的预期收益，该部分可得利益损失能否获得支持，还要受法定“预见性规则”的限定。 2001年6月，某管理处与某建筑公司签订建设工程施工合同（以下简称合同），由建筑公司承建某塔形建筑，2003年8月主体结构完工，管理处资金匮乏，决定中止施工，双方签订解除施工合同协议，对已完工程进行验收和结算。2005年工程复工，管理处发现主体结构楼板标高超差，遂以工程质量缺陷为由提起诉讼，称建筑公司承建地下二层结构楼板绝对标高平均高出设计图纸40毫米，使空间净高减少，该空间设备布置设计用于龛位存放，净高减少导致实际龛位减少一层，按照该层龛位个数及每个龛位租金计算，预期收益损失4000余万元，管理处提交了检测单位工程检测报告书证明质量缺陷存在。 建筑公司获悉诉请后，倍感惊讶，认为即便存在质量缺陷亦不至于引致如此巨额索赔，同时该缺陷从技术角度完全可以通过后续工序施工来弥补或消除：如提高该层上部装饰吊顶高度，降低下部垫层或面层铺设厚度来调整二层空间净高，以满足原设计龛位层数放置的要求。 建筑法第58条和建设工程质量管理条例第28条明确规定，建筑施工单位应按照工程设计图纸和施工技术标准施工，并对工程施工质量负责。建筑公司施工的结构楼板标高尺寸超出设计图纸和施工技术标准要求，违反合同质量条款，履行义务不符合约定。管理处提起违约之诉有着充分的事实和法律依据：检测结果表明归责于建筑公司的质量缺陷存在，从工序本身该缺陷不可修复（为保证钢筋保护层厚度，不能采取剔凿使其标高降低的办法）。质量缺陷使空间净高减少，其使用功能随之降低（减少一层），管理处依据合同法第113条规定，就龛位租金收益这一“合同履行后可以获得的利益”提出巨额索赔。 合同法第113条同时规定，因违约给对方造成损失的，损失赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。管理处预期收益索赔能否全额获得法律支持，还要看是否超出这一法定“预见性规则”的限定。 经查，订立合同时，管理处只向建筑公司提供了建筑施工图，室内装修、设备布置图在复工前另行委托设计完成，管理处是以龛位布置图作为索赔计算标准，建筑公司仅据当时施工资料，在没有得到特别提示或告知建筑物具体使用功能布置的情况下，无法合理预见自己违反合同质量标准的行为会造成如此巨额损失。 预期收益索赔额远远超出了建筑公司订立合同时因其违约所能预见的范围，脱离了一个合理不变量空间，其履约风险被有意识放大，在现行法律制度下，正常经营过程中承担无限风险，违约成本如此之高，有违公平、公正原则。 反之，如果建筑公司订立合同时能够预见如此风险，则完全可以达成有关限制条款来限制违约责任或鉴于风险太大而放弃缔约。可见，法定“可预见性”标准，保证了建筑公司因违约而承担损害后果与其在订立合同时能够合理估计将要承担的风险相一致。 作为建筑公司，对其质量违约须承担哪些法律责任呢？根据合同法第281条及建设工程质量管理条例第32条规定，归责于建筑公司的质量缺陷发生后，应优先选择让建筑公司对质量缺陷采取补救措施，承担由此而发生的费用。该质量缺陷是可以通过改善和调整后续工序施工（前所提及技术措施），来弥补或减少损失影响程度。采取可行措施后，仍造成其他损失的（包括预期收益），建筑公司须继续承担赔偿责任，该预期收益同样不能超出“可预见性”范围。本案管理处未能按照法定违约责任承担方式提出诉讼主张，超出了法定赔偿方法和赔偿范围，其巨额预期收益索赔不符合法定“预见性规则”的限定。3.合同的相对性不得擅自突破开发商、总包商和分包商都应明白各自的合同权限，正确维护自己的合法权益合同法第121条确定了合同相对性的归责原则，又称债的相对性，指合同的约束力主要存在于特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够基于合同向另一方提出请求或诉讼，而不能向与自己无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能为第三人设定合同上的义务，此规则是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，是合同立法和司法所必须依据的一项重要规则。2004年5月，某建筑公司与开发商签订了建设工程施工合同，合同约定由建筑公司承建开发商开发的某商业网点工程。2004年9月，建筑公司经开发商同意与某网架公司签订了专业工程施工分包合同，合同约定由网架公司分包网点钢结构工程施工，工程款拨付按照总承包合同中约定的拨付方法、时间和比例由建筑公司支付给网架公司。2004年11月28日钢结构工程竣工验收质量合格，双方进行了结算确认。2005年8月，网架公司提起诉讼，请求总包商建筑公司及发包方开发商支付剩余工程款项。总包商建筑公司辩称，欠款事实存在，由于开发商未按照总包合同的约定向其足额支付工程款项，致使其未向网架公司支付，因此拖欠责任在于开发商；开发商辩称自己不是本案适格被告，自己仅与建筑公司有总包合同关系，与原告无任何合同关系，其应向合同相对方建筑公司追讨工程款。最高人民法院颁布实施的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释），该解释第26条：在合同无效的特殊情况下，以准许突破合同的相对性原则赋予工程实际施工人直接起诉发包人要求其支付工程款的权利。但这一规定在实践中的具体操作仍须严格遵照法定的特定条件。此规定适用前提首先要求实际施工人所施工工程存在着违法分包或转包。而事实上，实际施工人在无效合同的实际履行中，以自己的物化劳动已经全面履行了承包人与发包人（业主或建设单位）签订的建设工程施工合同中的工程内容，据此形成了事实上的权利义务关系，此时实际施工人已经取代最初的承包人与发包人形成了的合同关系。应当讲，转包和违反分包合同无效其相对性也相对弱化，合同项下的权利义务的约定对双方不再具有严格意义上的约束力。此时，实际施工人由于实际施工行为的存在事实上近乎于取代承包人与发包人形成合同关系。因此，实际施工人一定程度上可以直接起诉发包人向其主张工程欠款。但仍须注意的是，为平衡兼顾发包人的利益，解释也同时规定，实际施工人只能局限于发包人欠付承包人工程款的范围内要求其承担连带的付款责任。围绕本案存在承包和分包两重法律关系，两合同关系彼此相对独立，开发商与网架公司之间不存在合同关系。网架公司是具备钢结构施工资质的公司，建筑公司将钢结构工程发包亦经开发商的同意，因此双方签订的专业工程施工分包合同合法有效，受法律保护，网架公司是合法的“施工人”。尽管开发商是该工程的建设方及受益人，但网架公司仍应按照合同法第121条确定的合同相对性归责原则向合同的相对方即建筑公司按照双方分包合同的约定主张付款，即便在此之中开发商有拖欠建筑公司工程款行为一定程度的影响造成建筑公司债务不能按约履行，仍应由建筑公司按照分包合同承担付款责任后，再另行依据双方另一独立的建设工程施工合同中付款条款约定向开发商主张付款，开发商的拖欠亦不能成为建筑公司拒付网架公司工程款的抗辩理由。4.“阴阳合同”与合同依法变更的界限正确区分判断“阴阳合同”和合同依法变更的界限，对解决建设工程施工合同纠纷有着决定性影响对于建设工程招投标项目，承、发包人往往出于规避法律、行政法规和政府监管的目的，就同一工程签订两份不同版本的合同，一份是根据中标文件签订的中标合同，该合同经建设行政主管部门审查备案；另一份则是与中标合同内容不一致的“阴合同”，因而习惯将此做法称之为“阴阳合同”。另一方面，由于施工合同履行期限长，影响因素复杂多样，履行中不可避免地发生内容的变更。因此，正确区分判断“阴阳合同”和合同依法变更的界限，对解决建设工程施工合同纠纷有着决定性影响。2002年5月，某建筑公司通过工程招投标，和某开发商签订承建住宅楼施工合同，合同总价7000余万元，竣工日期为2003年7月30日，合同签订后，经工程所在地招标投标办公室审查备案。2003年2月，双方又签订了补充协议，约定竣工工期提前至2003年5月30日，后工程于2003年6月22日通过竣工验收。2005年3月，该建筑公司提起诉讼，要求支付剩余工程款项，开发商反诉称本案工程逾期竣工，建筑公司应承担逾期竣工违约责任并支付违约金180余万元。开发商主张：合同法第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同，补充协议是双方真实意思表示，应按照变更后工期条款确定双方的权利和义务，故建筑公司应承担逾期竣工违约责任。建筑公司坚持：补充协议中工期变更条款是原合同实质性内容的变更，其违背了招标投标法第46条关于招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的强制性规定，应属无效。由此，以哪份协议的约定工期为准来处理双方的权利义务就成为本案关键，不同的基准对应着两种截然不同的结果。为遏制建设领域实践中“阴阳合同”的盛行，招标投标法第46条从立法角度对“阴合同”的订立做出了禁止，建设部第89号令房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法第47条确立建设工程合同备案制度。2005年1月1日实施的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称司法解释）第21条明确规定，以备案中中标合同作为结算工程款的依据，这为司法实践中处理此类纠纷统一了法律尺度。上述法律对合同实质性内容未作明示规定，但根据合同法类似内容规定及招标投标法的释义，工程施工合同实质性内容包括且不限于承包范围、工期、质量及给付款项等核心、关键性因素，本案补充协议对合同工期进行的调整，为原施工合同实质性内容的变更。招标投标法适用于合同订立过程，对合同履行过程不产生约束力，而“阴阳合同”多出现于合同订立阶段，司法解释并没有直接否认“阴合同”的效力，故不能以是否办理备案手续作为判定合同效力的决定性因素。因此上述规定没有排除和限制合同法赋予当事人依法变更合同的权利。中标合同履行中，客观情况的变化不可避免地导致了合同约定的价款、质量和工期等内容变更，这是当事人缔约自由和意思自治原则的体现，据此应按照变更后的履行。实际操作中，须在理解上述立法本意基础上结合案件事实加以具体分析，尽可能缩小“阴合同”的适用范围，要看合同的变更是否出现了招标文件（中标合同）所约定的法定事由，双方是否按照变更后的内容全面、实际地履行。这样可以一定程度防止“补充协议”形式的“阴合同”的存在，而对于合同实质性变更的内容、变更的量化程度，目前在实际认定过程中仍存在着很大的难度和风险，有待于司法实践中予以解决。基于此，笔者认为以下方面需承包商注意：既然司法解释确定了“阴阳合同”中以“阳合同”作为审理结算工程纠纷案件的标准和依据，那么承包商一定要慎重签订中标合同，在合同中将工程价款、工期、质量、工程款支付进度等关键性条款详细列明，不要使中标合同的签订流于形式。另一方面，对于合同实际履行中，遇到法定或约定事由不得不对中标合同主要条款进行调整时，要把握好权利的行使，双方协商一致后可以变更合同，但变更后的协议应及时到建设行政主管部门办理变更登记备案，以免日后发生纠纷。5.施工合同效力特点不可忽视合同法规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。可见，其本质上属于承揽加工合同，但由于建设工程具有很强的公共性、危险性和风险性，因此，合同法把它作为一种独立合同加以规定，并规定了许多强制性和禁止性内容。在审判实践中，准确地理解这些规定，对法官判定合同的成立、生效以及实体处理问题有着非常重要的意义。那么，建筑工程合同究竟有那些特点呢？特点之一：主体许可制度建筑法、合同法虽然没有对建设合同的主体资格直接作出明确的限制性规定，但国家对建设工程合同的主体实行许可制度，要求从事工程承包的主体必须具备经国家有关部门核定的相应的资质等级条件。也就是说，施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位以及工程造价咨询单位等均须法人，还要具有符合国家规定的注册资本、有与从事建筑活动相适应的法定执业资格的专业技术人员、有从事相关建筑活动所必需的技术装备以及法律、行政法规规定的其他条件。承包人不具备上述条件，所签订的建设工程合同是无效