（科学技术哲学专业论文）生物技术知识产权保护研究.pdf

摘要 生物技术的发展使传统的知识产权制度面临着极大的挑战。本文从知识产权 制度的目的性出发，分析了生物技术知识产权的特殊性问题，力图在生物技术与 知识产权之间寻找一个最佳的契合点。 关于生物技术知识产权的利益平衡问题，本文首先从理论上分析了知识产 权的私益性和公益性的辨证关系，具体到生物技术知识产权领域，本文从基因资 源提供者参与利益分享的合理性、由基因专利归属而引发的发展中国家与发达国 家之间的利益平衡以及植物品种保护与农民权等几个方面分析了这一问题。本文 认为，为了平衡智力成果创造者与基因资源提供者之间的利益，基因资源的提供 者理应参与基因专利的利益分享，发展中国家可以凭借其丰富生物资源和发达国 家共同分享生物技术成果，植物品种保护应该优先考虑到农民权，应该兼顾植物 育种者和农民等植物使用者的利益。 关于生物技术专利中的发明与发现之争，本文首先回顾了西方发达国家在 生物技术专利实践中对发明与发现的界定，接着分析了生物技术基础研究成果的 可专利性，最后得出结论，我们应淡化发明与发现之分，着重于“三性”审查， 即只要天然物质和基因被分离和纯化以后具有工业实用性，就应该给天然物质和 基因发明等基础研究成果授予专利。 关于生物技术与公共政策问题，本文认为，在审查一项生物技术发明是否 获得知识产权时，该项发明对生物多样性的影响以及涉及到的伦理、道德问题是 必须考虑的。在生物多样性方面主要从生态平衡和生物技术安全性两个角度进行 了分析。在生物技术知识产权保护的伦理、道德方面本文认为，对那些不明显违 反伦理、道德，或者是由于利用或被滥用而可能造成危害的发明，则应当给予知 识产权保护，同时辅以其它法律、法规加以约束。 本文最后立足我国国情，提出了应当通过提高认识、完善知识产权保护机 制和转变政府职能的途径来促进我国生物技术成果尽快产业化，综合运用生物技 术知识产权保护策略，抢占新世纪科技发展的制高点。 关键词：生物技术知识产权基因专利战略 a b s t r a c t ) u et ot h ed e v e l o p m e n to fb i o t e c h n o l o g y ， t h et r a d i t i o n a li n t e l l e c t u a l p r o p e r t ys y s t e mf a c e sag r e a tc h a l l e n g e t h i sa r t i c l ef r o mt h ea j mo f i n t e l i e c t u a lp r o p e r t y ，a n a l y s et h ep e c u l i a rp r o b l e mo fb i o t e c h n o l o g y i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i no r d e rt o g e t t h eb a l a n c eb e t w e e nt h e d e v e l o p m e n to fb i o t e c h n o l o g ya n dp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i nt h eb a l a n c eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n di t ss h a r e n e s so f p u b l i c i ，t h e o r e t i c a l 】y ，a n a l y s et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h eo w n e r s h i po f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n db e n e f i to fi tf o rt h ep u b l i cf r o mt h ef o l l o w i n g p o i n t s ：i nt h ef i e l do fi n t e l i e c t u a lp r o p e r t yo fb i o t e c h n 0 1 0 9 y ，t h e r ea r e ： r a t i o n a l i t yo fs h a r i n gb e n e f i tf o rg e n ec o n t r i b u t o r ，t h es t r u g g l eb e t w e e n t h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e sa n dd e v e l o p e dc o l u l t r i e sa b o u to w n e r s h i po f g e n ep a t e n t ；p r o t e c t i o no fs p e c i e so fp l a n t a t i o na n dr i g h t so ff a r m e r s i n o r d e rt ob a l a n c et h eb e n e f i t so fg e n ec r e a t o ra n dg e n ec o n t r i b u t o r ，it h i n k t h eg e n ec o n t r i b u t o rs h o u l ds h a r ep a r to fg e n ep a t e n t ，m e a n w h i l e ，恤e a c h i e v e m e n to fb i o t e c h n o l o g ys h o u l db es h a r e db yd e v e l o p i n gc o u n t r y w h i c ho f f e rr i c hr e s o u r c eo fb i o t e c h n o l o g y i nt h ea r e ao fp r o t e c t i o no f s p e c i e so fp l a n tt h er i g h to ff a r m e r ，w h ob r e e dp l a n ta n du s ep i a n t ，s h o u l d b ep u t0 nt h ep “0 r i t y 1 nt h ea r g u m e n tb e t w e e ni n v e n t i o na n dd i s c o v e r y0 np a t e n to f b i o t e c h n o l o g y i ，f 甜s t l y ，t a k eb a c kl o o ka tt h ed e f i n i t i o no fi n v e n t i o na n d d i s c o v e r yi np r a c t i c eo fp a t e n to fb i o t e c h n o l o g yi nw e s t e r nc o u n t r i e s t h e n ，a n a l y s et h ep o s s i b i i i t y0 fp u t t i n gt h er e s u l to fb a s i cb i o r e s e a r c hi n t o p a t e n t f i n a l l y ，d r a wac o n c l u s i o n ：w es h o u l df o c u so n t h ea c h i e v e m e n t o fr e s e a r c ho nn a t u r a lm a t e r i a la n dg e n ei n v e n t i o ns h o u l db ep a t e n t e da s i o n ga st h em a t e r i a la n dg e n ew h i c hh a v eb e e ns e p a r a t e da n dp u r i f i e d h a v er e a lv a l u e a st ot h er e l a t i o no fb i o t e c h n o l o g ya n dp u b l i cp o l i c yit h i n kw h e nw e e x a m i n ew h e t h e rt h ei n v e n t i o no fb j o t e c h n o l o g yh a sq u a l i f i e dt ob e p a t e n t e d ，t h ei n f l u e n c eo ft h eb i o l o g i c a ld i v e r s i f i c a t i o na n dt h ed r o b l e m o te t h l c sa n dm o r a lm u s tb eh i g h l i g h t e d i nb i o l o 百c a ld i v e r s i f i c a t i o n i a n a l y s eb i o l o g i c a lb a l a n c ea n ds a f e t yo f b i o t e c h n o l o g y c o n c e m i n g p r o t e c t i o no f b i o t e c h n o l o g yi n t e l i e c t u a lp r o p e r t y ，e t h n i ca n d m o r a l ，m v v 1 e w1 st h a tt h e1 n v e n t i o n i sn e i t h e r a g a i n s te t h n j ca n dm o r a ln o r m l s u s e dt od a m a g et h eh u m a n sh e a l t hs h o u i db ep r o t e c t e dw h i l ei tm u s t b ec o n t r 0 1 l e dw i t h j nr e g u l a t i o na n d l a w l a s t l y ，i ，f r o mt h ep o i n to fr e a ls i t u a t i o ni n o u rc o u n t r y ，g i v em y s u g g e s t l o nt os n e n g t ht h ea w a r e n e s so fp r o t e c t i o no fb i o t e c h n 0 1 0 9 y ，t o p e r t e c to u rs y s t e mo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y，e m p h a s i z eb e n e f i ta n d 1 m p l e m e n tt h es t r a t e g yo fp r o t e c t i o no fb i o t e c h n o l o g i c a li n t e l l e c t u a l p r o p e r t y c o m p r e h e n s l v e l y，t h u sb e n e f i t i n gt h e p r e s e n tp o i i c yo f p r o t e c “o n0 fb i o t e c h n o l o g j c a lj n t e “e c u a lp r o p e r t yi n0 r d e rt 0 g e ta d v a n t a g ei nt h ed e v e l o p m e n to fh i t e c h n o l o g yi n2 1 5 c e n t u r v k e y w o r d ： b i o t e c h n o l o g yi n t e n e c u dp r o p e r y g e n e p a t e n t s t r a t e g y 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：盈查壹日期：型堑f z 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包 括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名：生盘壶导师签名： 爱 日期：硼厂力 东南大学硕士学位论文 引言 一、问题的提出 科学技术的每一次重大突破所产生的影响不仅仅局限于科研和产业部门内部，相 反它将波及到社会每一个角落，以计算机为核心的信息技术对传统的知识产权的概念 和理论基础构成了严峻挑战，并且导致了从上世纪6 0 年代开始至今的国际性争论。 随着人类走进知识经济时代，生物技术得到迅猛发展，特别是人类基因组计划 ( h g p ) 为代表的生物研究领域的突破性进展，为人类进一步了解自我提供了坚实 的技术基础，同时也为人类的未来勾勒出一幅激动人心的美好蓝图，但也引发了一系 列相关的伦理，法理及社会问题。随着美国等西方国家大量授予生物技术专利，使得知 识产权法在推动生物技术与捍卫人类伦理之间的两难境地中被迫进行小心翼翼地取 舍和选择，以达到某种平衡。因此，生物技术知识产权保护问题，则可以被视为继信 息技术问题之后各国知识产权界必将面对的下一个焦点。 生物技术是当今世界新技术革命的一个重要组成部分，是指应用生物学知识，开 发利用生物潜能，以获得新品种和新服务的技术。主要包括基因工程、微生物工程、 生化工程、酶工程和细胞工程等五个方面它的利用和开发涉及面广，影响也极大， 具有重大的社会和经济效益，世界各国和许多国际组织普遍重视生物技术的开发工 作。因此，生物技术发明创造十分活跃。正如世界知识产权组织总干事鲍格胥先生在 _ 1 次专家会议上的开幕词中所说：这方面的发明创造，将在整个人类的发明创造中占 有一定的比重和相当重要的位置，谁不重视这方面的知识产权工作，谁就将受到不可 估量的损失。加之，为了取得这方面的发明创造，需要投入大量的人力和物力，需要 对投入的资金有相应的回收，才有利于进一步开展这方面的技术研究工作。另外，生 物技术一旦公开，也易为他人剽窃、仿制，并较快取得经济效益。因此，为了维护发 明者的合法权益，推动生物技术的进一步发展，就不难想到如何利用专利或者其他法 律形式对其进行法律保护的问题。再者，由于生物技术的高投入性、高风险性，只有 专利的垄断性才能充分刺激投资者的投资积极性，鼓励生物技术科研工作者的开发研 究工作。因而，美国、欧盟、日本均采纳生物技术专利、商业秘密、商标等方法给生 物技术予以保护，同时对生物技术中基因序列和转基因动植物予以特殊的规定 。郝晓峰我国生物技术专利保护的现状和对策【刀学术论坛，2 0 0 2 ( 6 ) 2 7 2 9 生物技术知识产权保护研究 从专利制度发展史来看，最早采用知识产权保护生物技术的是美国于1 9 3 0 年建 立了植物专利。但对生物技术真正比较广泛地采用专利予以保护却是在6 0 年代之后 的事。可见专利制度对生物技术从不保护到保护，经过了一个比较漫长的年代。其原 因是生物技术与其他技术之不同，在于其具有生命性。如何看待这一问题，这就是专 利对其能否予以保护和如何保护的问题之所在。1 9 6 9 年，德国人指出，活的物质与死 的物质之间没有根本性质的区别，因为活的物质与死的物质都是由完全相同的元素构 成的。在活的物质世界的因果现象与死的物质世界的因果现象，至少是可以相比拟的。 因此，从物质的组成来看，将其排除在专利保护之外是没有什么道理的。但活的物质 有生命现象，而死的物质没有，这个根本的区别就成为疑惑的另一个方面。1 9 8 0 年， 美国联邦高等法院在一判例中认为，从自然界中分离出质粒，引入细菌之中，这与在 自然界中发现的细菌是不同的，这是人工产品，是可以受专利保护的。这就是说，人 类虽然不能改变生命现象，但对具有生命的机体或物质进行改变，使其产生新的技术 特征和工业用途是可以实现的。因此，自然产品与人工产品的差别，不在于是否具有 生命，而在于人工的干预，这是人的智力劳动成果，其产物是与自然界中的生物物质 有不同的本质。当然，人工干预的方式与程度是有区别的。技术性也就表现在对生命 物质的特征和用途的改变上。当人们有了以上认识，生物技术也就顺理成章地进入了 专利保护领域，成为专利保护的法定对象，并被大多数工业国家的法学界和相关理论 界所接受。 二、国内外生物技术知识产权保护现状 在西方主要工业化国家，关于生物工程的知识产权的讨论于7 0 年代便形成气 候，进入9 0 年代基因工程技术逐渐成熟，有关生物技术的案件频繁出现。相关的知 识产权讨论如火如荼。以1 9 8 0 年美国的c h a k r a b a n y 判例( 美国最高法院表决通过 的授予一种用来噬漏到海洋中的石油微生物遗传工程专利) 为里程碑，美国将专利法 保护的对象扩大到”a n y l i n gl l t l d e rt h es u n 即太阳下的任何人为事物”。1 9 8 8 年美国 专利局给一种”非自然地产生的非人类多细胞的活生物体”授予了第一项动物专 利，这就是著名的哈佛鼠专利。哈佛大学的p 1 1 i l i p 和t i m o m g 教授把一种对致癌物 质基因重组到非人类的哺乳动物小鼠体内，得到了一种对致癌物质极为敏感的对检测 致癌物质十分有用的实验动物模型。哈佛鼠专利是动物品种，特别是遗传工程技术改 。胡佐超，陶天申生物技术与专利【m 1 北京：科学出版社， 1 9 9 3 东南大学硕士学位论文 造过的动物新品种的第一个专利，被视作生命物质专利性问题彻底解决的标志，被人 们视为是美国在生物技术的专利保护过程中继c h a k m b a n y 案后的又一个里程碑。从 此，美国专利法保护的对象开始延伸到微生物领域，紧接而来的是动植物及从动植物 处分离的基因，即只要是从自然界中纯化或分离出来的物质，都可申请专利，从此美 国的专利制度即确立了包括基因序列本身在内的生物基因均可被授予专利权的法律 制度。正如美国专利商标局负责生物技术专利的约翰多尔所说：“基因是复杂的有 机分子，当把基因从它所在的染色体上分离并提纯后，他们就符合作为化学化合物申 请专利的条件，这也正是专利所及的程度。2 0 0 1 年美国专利与商标局发布了新的基因 审查实用性判断指导条例，局长约翰指出这项指导方针将使申请基因专利或部分基因 专利更加困难，特别是研究人员还不能真正确定其工作成果的情况下。较之于美国， 欧洲国家和学者似乎对生物技术的伦理道德问题更为关注，欧洲将人体和人体器官排 除在授权范围之外，对不授予专利的范围作了明确的规定( 1 ) 克隆人类的方法( 2 ) 改变人类遗传特性的方法( 3 ) 人类胚胎在工业或商业上的应用( 4 ) 改变动物遗传特 性的方法，该方法可能使动物遭受痛苦，而对人类活动无明显有利的医学益处。在日 本由于有关生物技术和生命科学的专利基本上被美国垄断，这成为日本在这个高技术 领域受制于美国的原因之一，因此日本实施了“抢占生物技术专利战略”。科学家提 出要像美国实施“阿波罗”登月计划那样发展生物技术。日本正在及时将研究重点转 向确定基因功能、解析其结构等方面，力图向垄断生物技术专利的美国发起挑战。 长期以来国内在此问题上长期保持沉默，大约有两方面原因，其一：国内生物技 术水平严重落后，相关产业起步很晚，这样国内方面缺乏保护生物技术的现实需求， 同时落后的国内产业甚至不能模仿西方的基因工程产业，因而不像中国化工、软件、 影视行业那样来自国内外双方的知识产权保护要求。其二：国内少有生物技术的知识 产权纠纷，国内的学者对这一问题的研究很容易变成无源之水。由于我国生物技术知 识产权研究和立法的相对滞后，以及基因资源的法律状态始终不明确，导致我国大量 基因资源流失。总部设在美国的跨国公司孟山都，通过对中国一种野生大豆品种的监 测和分析，从中发现控制大豆高产性状密切相关的基因标志并同时向1 0 0 多个国家 提出专利申请，可以预见，如果孟山都申请成功，中国若想利用该资源则必须花高价 买回本属于我国自己的基因资源。再比如，曾一度使中国人感到自豪的国药“中药”， 发展到今天，由于一些发达国家掠夺中草药的基因资源，发达国家的中草药所占份额 远远超过中国。如今在我国经济迅猛发展的背景下，生物技术有了长足的进步，同时 生物技术知识产权保护研究 国际性的生物技术公司进军中国市场，中外公司间的竞争日趋激烈，相关的技术成果 保护很快成为各方关注的焦点。我国加快对生物技术的知识产权的研究和立法，我国 1 9 9 2 年修改过的专利法在有关微生物的发明上作了明确的规定，一方面它将专利保 护的发明种类扩大至食品、饮料和调味品，实质上强化了对微生物学方法的发明保护； 另一方面，它规定同时保护微生物本身。我国专利法对动植物品种不给予保护，但对 生产动植物品种的方法可以获得保护。这和国际上大多数国家专利法中的有关规定是 一致的。我国专利审查指南中有关判断生产动植物品种的方法与欧洲专利局和履行文 件中表达的含义是一致的，这表明我国的生物技术知识产权保护正在和国际接轨。 在生物经济日益凸现的今天，生物技术产生了巨大的社会效益，极大地改变了知 识产权制度在这个领域的介入程度和格局。许多国家和学者都对日益增长和日趋重要 的生物技术知识产权非常重视，以美国为主的西方工业国家在生物技术领域已形成了 垄断。国外知识产权界对生物技术的存在形式和价值表现已有了深刻的认识。我国知 识产权制度起步较晚，现有的研究成果主要是以国外知识产权制度的介绍和引进为目 的。近年来随着生物经济的来临，生物领域的研究、开发和应用的竞争日趋激烈，我 国也加紧了对生物知识产权问题的研究。事实上，我国生物技术相对来说还比较落后， 相关的知识产权保护还比较薄弱，但我国已有一定的经济实力，同时又拥有大量生物 多样性资源。基于此，我们认为应该在把握生物技术知识产权制度及运行的国际发展 趋势和学习借鉴国外知识产权经验的基础上，认真分析如何在我国现有的资源条件、 科技水平状况下进行生物资源开发、创新、利用，以及对相关的专利进行数字化表达 和编码。以期使我国生物技术知识产权保护水平有所提高。总之，随着科学技术特别 是生物技术的发展，传统专利制度的内容受到了全面的冲击与挑战，但同时也带来了 机遇。我们应从专利制度的本质特征及其社会作用出发，结合科技发展，重新思考授 予专利权的条件，不断完善专利制度，使其发挥应有的社会作用。对生物技术知识产 权的研究不仅有助于制定正确适宜的知识产权制度，进一步推动其理论研究而且可以 为我国生物技术发展提供一个良好的运行环境和对策，有助于我国拥有更多的自主知 识产权，有利于提升我国综合国力。因此，对生物技术知识产权的探讨，无疑具有重 大现实意义和理论价值。 东南大学硕士学位论文 第一章生物技术知识产权的利益平衡问题 知识产权作为一种专有权利，旨在通过适度保护智力成果完成者及其合法继承 者依法享有的经济权利和精神权利，禁止或者限制不劳而获，无价而取的“搭便车” 行为，维持利益平衡，从而激励知识创造和知识扩散与利用。从另一个角度来看，在 一个特定的时期内，信息的窖量总是有限，私益的成分太多，会给社会和公众获取信 息造成障碍，进而影响到信息的自由流动，最终妨碍知识产权制度的目的的实现。 第一节知识产权的私益性与公益性 知识产权中的私人利益表现为通过被赋予专有权，知识产权人可以凭借对智力创 造的独占而获得精神和经济上的利益，公益性表现在知识产权如何使信息充分公开和 利用，从而推动社会经济进步和科技发展。 知识产权制度是以竞争和效率为基本理念，以追求经济和科技的发展为首要目 的，其主题是希望建立一种利益驱动机制，使个人在追求私利的同时，必然会对社会 总利益作出贡献。从整体上看，知识产权制度是以公益性为基础，以利益为手段，以 公益和私益的协调和平衡为宗旨的。 首先，知识产权制度是对知识产权权利人的一种专有性的权利保护，知识产权伴 随着知识创性、知识扩散活动的历史进程而产生、发展和健全起来的。一项发明能够 被专利权人和众多的生产厂商同时付诸实施，在经济学意义里，这类知识和信息构成 公共性资产，本质上无法被个人所独占。如果没有知识产权制度提供的专门保护。赋 予其一定的垄断和排它的地位，知识和信息将会被他人无偿使用，个人创造的价值得 不到补偿，投资于创新的热情会受到打击。因此，知识产权作为一种保护智力成果创 造者的私权，是为了激励知识创新，激励发明创造，也是为了促进科技成果转化，知 识的传播和扩散，其最终目的是为了实现全社会和科技进步，文化繁荣，经济发展。 其次，知识产权制度在保护知识产权权利人的同时，必须注意对公益性的维护， 以知识产权法律制度的理论基础来看，鼓励论和公益论都认为，知识产权有利于鼓励 创造和发明，促进社会进步。知识产权是赋予对社会有特殊贡献的创造者的特殊的权 利，而利益补偿论也是把公益性作为理论的潜在基础，认为知识产权是对创造者在创 生物技术知识产权保护研究 造活动中所付出的劳动的补偿，而补偿的对象显然应该是对社会有益的创造和发展。 。可见公共利益的维护是知识产权制度的重要内容，这是因为知识产权制度对知识产 权权利的确定，便是对社会公众的一种义务要求和权利的限制，为了专利权人特殊的、 重要的贡献，社会普遍地放弃了权利以保证权利人的特权，这是社会为发展付出的代 价。因此知识产权权利人的私益性必须控制在一定范围内，否则就会压抑知识创新、 阻碍知识扩散。 在知识产权制度运行中，为了实现私权与公益平衡，对知识产权作出了种种限制。 因为各个社会成员在主张和行使各自的权利时，应适当地限制在一定范围内，任何一 方超过这一限度，就必然会侵吞对方的权利，从而打破两者之间的平衡和协调关系。 例如，给天然物质发明予以物质专利时应优先考虑授予方法专利，这是因为通过一定 技术和方法对天然物质特别是基因的分离和提纯，其核心内容是一种方法，实质上并 没有给人们带来某一全新的物质概念，如果其他研究人员者通过另外方法对该种天然 物质进行分离和提纯的话，就没有机会获得专利的保护，这显然是不公平的。圆更深 层次的是按照现在的知识产权体制，后来的发明者无论用其它任何方法提纯或分离该 物质，均要尊重该物质权利。而在先的发明对后续的发明者没有任何技术上的贡献。 现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双向本位的价值体系模式，要求人们在主 张和行使自己的权利时，注意“度”的限制和约束，顾及他人利益和社会公众利益。 垄断权是以对社会的普遍禁止为基础的特权，不可能是无条件的、绝对的，只能在特 定时间、特定范围内存在。解禁是永恒的，必然的，这体现在知识产权的时间性和地 域性方面。 知识产权是一种受时间限制的权利。为促进科学进步和文化繁荣，精神成果不宜 长期被知识产权人所独占，因此，各项知识产权基本上都有法定的保护期限。只是在 法律规定的期限内，知识产权才会受到法律保护；一旦超过了法律规定的期限，这一 权利就自行消失，智力成果就会成为整个社会的共同财产，为全人类所共同利用。知 识产权在时间上的限制性意义，是为了促进科学文化的发展；因此这种限制性已经成 为世界各国在鼓励智力成果公开方面所采用的普遍原则。建立知识产权的目的是要通 过特别的法律手段调整因智力成果的创造或使用而产生的社会关系。知识产权既要促 。龙文懋知识产权法哲学初论【m 1 北京：人民出版社，2 0 0 3 。张晓都专利实质条件：从发明与实用新型专利的实质条件到生物技术发明的可专利性 m l 北京：法律出版 社，2 0 0 2 东南大学硕士学位论文 进信息的公开、公有，又要注意保护智力成果创作者的合法利益，在协调知识产权私 益性和公益性之间的关系上发挥作用。从发明人的利益和鼓励发明创造的积极性的角 度来考虑，期限不宜太短。从公众利益和科学技术发展的周期的角度来考虑，期限又 不宜过长。所以在具体的运用过程中，应该权衡这两方面的利益，根据发明创造的重 要性作出适当的规定。 知识产权作为一种专有权在空间上的效力是有限的，具有严格的地域性特点，其 效力仅局限于本国境内。即各国行政主管机关依照本国法律所授予的知识产权，或公 民根据浚国法律取得的知识产权，在原则上只在该国领域内有效，只能在该国领域内 受法律保护，在其它国家则不发生效力。外国人在中国领域外使用中国专利行政机构 授权的发明专利，一般不会侵犯中国的专利权。因此中国公民或法人完成的发明创造 要想在国外受到保护，必须在外国申请专利。 第二节基因专利的利益分享 过去，基因资源一直被认为是“全人类的共有遗产”。从表面上来看基因确实是 客观存在于生物体内的遗传物质，因此，一般意义上大家都认为研究人员通过某种方 式获得基因资源，然后经过技术处理获得基因专利并从中取得一定的效益和回报，是 一件合乎常理的事。因为这些研究人员从事了创造性劳动，理所当然获得专利和享受 由其带来的效益。但长久以来大家忽视了重要的一点：基因资源提供方的权益问题。 为了确保基因资源拥有者能够积极向研究人员提供此类重要的基本原材料，保证社会 科技成果的正常供给，专利法在确定技术成果时，适当考虑基因材料提供者的利益是 完全可能的。在这里，笔者认为，基因资源提供方的利益分享不仅如崔国斌教授所 言是完全可能的，而且是完全必要的。在讨论基因专利的利益分享之前，首先要有必 要讨论一下基因提供方的国家主权问题，如果涉及到个人，例如，人体基因专利的利 益分享还必须考虑知情权和隐私权的问题，因为这还涉及人格尊严的问题，否则分享 所谓的基因利益就毫无意义。1 9 7 4 年联合国第六届特别会议通过的建立新的国际 经济秩序宣言规定：“每个国家对自己的自然资源和一切经济活动拥有永久的自主 权。为了保护这些资源，每个国家都有权采取适合自己情况的手段，对本国资源及其 。崔国斌基因技术的专利保护与利益分享【c 】见：邦成思主编知识产权文丛：第3 卷北京：中国政法大学 出版社， 1 9 9 6 2 4 0 3 3 8 生物技术知识产权保护研究 开发实行有效控制。”由此可以看出基因是一种国家资源，国家对其拥有主权并理应 得到尊重。生物多样性公约明确反对“遗传资源是全人类的共同遗产”这一一提法， 在条款中明确规定：“生物多样性资源的提供国有权从相关的知识产权中获取利益， 各国对其拥有的自然资源享有主权，因而可否采集遗传资源的决定权属于各国政府， 采集遗传资源应当经资源提供国的事先知情同意。当某个国家利用其它国家提供的遗 传资源从事开发和进行科学研究时，应当力求资源提供国的充分参与，并且在可能的 情况下，在资源提供国的境内从事开发和进行科学研究。以上这些规定均体现遗传资 源国的国家主权原则以及遗传资源的获得应当经提供方的事先知情同意。1 9 9 5 年以 来，在哈佛大学公共卫生学院徐希平博士的协助下，安徽大别山附近数以万计的百姓 为哈佛大学与中国的合作项目“贡献”了血样，这些血样进了哈佛基因库。其最终的 目的是用于对哮喘病、糖尿病和高咀压的研究。由于这些精选的血样对研究和开发药 物具有弥足珍贵的价值，因而徐希平的研究小组获得了国外了大量的研究经费。人类 基因组计划中国负责人杨焕明教授就此接受华盛顿邮报记者的采访时，公开表示 对徐的这项研究感到不安，他怀疑供给血样是否行使了“知情权”。o 对基因资源提供 者采集样本之前，应该预先告知基因提供者采集样本的目的、性质、用途、效益以及 由此可能带来的风险。否则，可以拒绝提供样本。如果没有尊重知情权已经获得专利 的，可以依法申请撤消专利。再者就是基因提供者的隐私权的问题，按照我国法律专 家的致看法，隐私是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密、不受他人 非法搜集、刺探和公开等。基因之中隐含有个人的遗传信息，基因提供者的基因信 息如果被他人泄露，这对他们的就业、升学、医疗、保险等产生不利。由此而产生基 因歧视，不利于社会的稳定和人类的进步。有了知情权和隐私权的保障之后，我们再 进一步讨论具体的基因提供者的权利分享问题。有专家认为基因提供者对基因专利应 享有的利益不是对专利本身，而是对专利所带来的经济利益。 笔者比较赞成这一观 点。基因提供者虽然只是提供样本，并没有提供创造性的劳动，但是提供基因资源本 身可以被视为一种资本投入，按照西方经济学家的观点，生产要素有资本、劳动、土 地等组成，因而在分配要素上也是多元化的，不仅劳动可以参加分配，资本、土地等 。李合亮 人类基因研究及其技术应用的深层思考叨石油大学学报， 2 0 0 2 ( 2 ) 3 4 3 7 。田玮 基因技术的法律性问题【j 】 当代法学2 0 0 2 ( 1 2 ) ：9 2 9 5 董秉和 论人类基因提供者分享基因专利利益的法律基础及模式【q 见：邦成思主编知识产权文丛：第 8 卷北京：中国方正出版社，2 0 0 2 1 6 71 7 7 东南大学硕t 。学位论文 都可参与最终劳动成果的分配。可以利用这一经济学理论来分析生物专利领域内的成 果分配问题。从知识产权自身的逻辑来看，基因资源提供方参与技术成果的分享也不 是毫无道理的。在知识产权领域中有的技术成果归属并没有坚持创造性劳动优于资本 原则。比如，雇佣作品和职务发明，世界各国均许可当事人之间利用合同约定该成果 的归属，实践中资本方多处于优势地位，法律也默许了作品或技术成果向资本方倾斜。 因此，在基因专利的成果分享方面，发展中国家要求后续成果的利益的分享未必就违 背知识产权制度。研究人员正是依据基因资源刁能获得后续技术。而且基因资源一般 不能从普通市场上得到，它对后续技术具有不可替代性。同时，基因资源还具有稀缺 性，例如人类基因组只有一套，有些是对疾病研究和药品开发至关重要的基因资源。 这便决定了基因提供者在基因技术成果的分配过程中地位。所以基因资源拥有者在提 供基因样本后，可以同研究人员或投资者商定，在基因收益中获得一定的经济补偿。 另外提供者还应优先或无偿使用由其所提供的基因样本研究出来的产品，这样才能体 现公平性。 基因专利的归属还涉及到发展中国家与发达国家的利益平衡问题。在生物技术领 域里，发展中国家远远落后于发达国家。发达国家研究早、资金足、效率高、技术先 进并取得了大量的研究成果，而发展中国家在生物技术方面的研究却是刚刚开始，认 识不多。因而无法像发达国家那样自行对基因资源进行开发利用。但在基因资源的分 布上，发展中国家以及发达国家的土著居民区具有绝对优势，因为那里工业化程度较低， 人口流动性不大，很多独特的基因谱系得以完整地保存下来。这些人类自身的独特基因 谱系在生物工程制药、医学等方面有着很高的价值。但在生物技术领域，发展中国家远 远落后于发达国家，因而经常出现这样的情况：发达国家的科研人员通过对发展中国家 提供的基因原材料进行开发研究，获得某些技术并进而申请专利、转让技术、制造药物。 发展中国家如果要想获得此类生物高科技产品就要付出昂贵的代价。于是发展中国家 谴责发达国家利用发展中国家获取的基因原材料研究开发成果寻求专利保护的做法 是一种“生物海盗”行为。1 9 3 3 年，韩国的一家制药公司和美国加里佛利亚大学共同 获得了一项以遗传工程方法制作甜蛋白的美国专利和国际专利，这种甜蛋白是从西非 一种称为“神素”的植物中提取而来的。据报道，上世纪美国等发达国家到艾滋病基 因丰富的非洲国家无偿采集基因样本，回到国内的实验室研制出抗艾滋病的药物并申 请专利，再以高价向非洲国家出售。而发展中国家大多数人无力购买。 发达国家这种圈占生物资源的行为，正受到越来越多的发展中国家和非政府组织 生物技术知识产权保护研究 的强烈反对。目前，许多发展中国家采取相应措施来保护本国遗传资源。1 9 9 6 年，印 度人类遗传协会公布了一套准则，规定“在与外国合作单位签署正式协议之前，不得 擅自运转全血、细胞系、d n a 和骨髓等材料”。“所有的合作协议都必须明确注明， 本课题的目标，预期的科学资料以及经济利益等，都必须由合作双方分享”。而发达 国家基于自身技术优势想独揽专利成果，这种利益的平衡的解决取决于双方力量博挛 的结果。我国作为发展中国家，拥有丰富的基因资源，必须建立一套相关的机制和法 律，规范基因提供者与提取者的利益平衡。如果任由发达国家免费使用，后果不堪设 想。有专家认为简单地宣称对基因资源拥有主权并不是发展中国家的最终目的，参与 基因技术成果分享才是发展中国家的最大利益所在。我们必须做到的有( 1 ) 通过立 法加强对我国基因资源管理和保护( 2 ) 平等合作，在合作中获得共赢，通过合作我 们可以参与到基因资源的开发与利用中去，我们不仅可以从中获得技术和经济效益， 而且可以获得相关知识产权。在我国生物技术比较薄弱的领域里，我们可以通过提供 基因资源的方式，吸引外资和获取相关知识产权，并可获得有关专利的免费使用许可。 有一定基础的技术领域里，可提供基因资源并与外国有关研究机构或公司合作开发， 共享知识产权。( 3 ) 加大科研力度，利用我国丰富的基因资源争取拥有更多的知识产 权，这样才能在基因资源争夺战中获得一定的优势。 第三节植物品种权与农民权 植物品种是植物育种者的创造性劳动的产物，培养一个植物新品种需要投入发明 成本，这种成本具有高收入，高风险的特点，如果对于复制和分售种子的行为不以专 有权加以限制，这些成本将无法收回，这样植物育种者从事植物品种研究的积极性就 会受到严重损害。在当代植物品种得到知识产权保护也已成为国际潮流，这一方面是 由于保护植物育种者客观需要所致，另一方面也是履行知识产权国际公约的要求。由 于植物是有生命的，其传统生物学的繁殖很难保持重复性，因此除了少数发达国家以 外，世界上多数国家都对植物品种不授予专利。但是随着基因工程的发展，人们可以 利用转基因技术创造出自己所需要的各种转基因作物。因此对植物品种的保护意义重 大。 。吴汉东胡开忠走向知识经济时代的知识产权法i m 】 北京：法律出版社2 0 0 2 东南大学硕士学位论文 关于植物品种保护，目前国际上主要有四种模式。第一种是以美国为代表的专门 法加专利法双轨制的全面保护。第二种以德国、法国、荷兰、日本等国为代表的虽采 用专门法加强专利法的保护形式，但专利法和专门法保护的范围不同。第三种是采用 专利法保护植物品种，如意大利、匈牙利、新西兰和乌克兰。第四种是以专门立法保 护如阿根廷、智利、乌拉圭、巴西、以及澳大利亚、捷克、芬兰。1 9 3 0 年美国植 物专利法明确了对无性繁殖的植物给予专利法保护。该法后来纳入美国专利法第1 6 1 条至1 6 4 条。这样美国专利法提供了三种专利保护，即实用专利、外观设计、和植物 专利。这是一部保护有性繁殖的植物品种专利法，由美国农业部植物品种保护办公室 负责，签发植物品种保护证书。这样美国为植物品种提供了三种法定保护方式：实用 性专利、植物专利、植物品种保护证书。至此美国的双轨制植物知识产权保护模式确 立了。 欧洲不少国家的专利法都对植物品种不授予专利，但在审查实践中已经授予了许 多植物专利。欧洲国家大多是保护植物新品种国际公约的成员。根据公约要求， 各成员国给予植物新品种的保护方式可以采用公约规定的专门方式，也可以采用专利 的方式。到了7 0 年代，各成员国批准了欧洲专利公约( e p c ) 。该公约明确将动植 物品种和主要利用生物方式繁殖的动物品种排除在专利保护范围之外。欧洲专利局申 诉委员会就此解释到，e p c 并不是禁止对植物品种授予专利，只是因为e p c 认为保 护植物新品种国际公约对植物品种的保护更为适宜，该公约排除植物新品种的主要 理由是避免对植物品种提供专利法与特别法的双重保护。欧洲专利局申诉委员会在 1 9 8 8 年“杂交植物”判例中，认为关于植物品种应有稳定性和同质性，而该申请的杂 交植物已经改变，因而不属于植物品种，可以授予专利。以德国为例，凡是没有列入 植物品种保护条例的植物，实际上都可以得到专利保护。 我国对植物品种本身不授专利保护，但对植物新品种的生产方法可以授予专利 权，而方法保护使植物品种本身难以得到有效保护，这是因为新品种的繁殖材料十分 容易流失，他人完全可以通过规避方法专利中某些技术特征来获得新品种。迫使科研 人员采取技术措施( 例如终止子技术) 或商业秘密来对植物品种进行保护，不利于我 国农业的发展。因此我国于1 9 9 7 年3 月2 0 日颁布了植物新品种保护条例，规定 对符合条件的植物品种授予植物新品种权，由完成育种的单位和个人对其授权品种 郝晓峰 我国生物技术专利保护的现状和对策明 学术论坛， 2 0 0 2 ( 6 ) 2 7 2 9 生物技术知识产权保护研究 ( 繁殖材料的控制) 享有排他性的独占权。 从各国对植物品种的保护制度来看，都对植物品种者的权利的给予了充分的保 护。但我们不得不面临另一个层面上的问题，专利法保护植物品种如何面对农民权。 农民权定义是：从农民过去，现在和将来在保存改良和提供植物遗传资源中产生的权 利。农民的利益平衡，成为植物品种保护的“对立统一”的两个方面。通过对植物品 种授予专利，权利人可以控制所有的该品种植物及其种子，他人要想获得该植物品种 必须经过授权，由于许可合同双方地位的不平等，植物品种权利人可以轻易地控制人 类赖以生存的植物。在植物专利中，没有农民免责条款，则意味着不管是谁，只要销 售或者使用权利人所主张之范围的成分都是侵犯专利的行为，所以般人除非经合法 购买，否则擅自使用该专利不论是基于研究或其他利用都是侵权。农民务农的目的， 就是利用传统生物学繁殖性，获得特定产品然后予以出售，