（伦理学专业论文）刑罚的伦理审视.pdf

中文摘要 刑罚的理想是为了预防直至消灭犯罪。道德和法律之间存在着既统一 又对立的辩证关系。刑罚必须具有伦理价值。理想的刑罚应该具备正义、 功利和公平三个重要的本质属性。 刑罚必须是正义的。刑罚的正当性根据在于它是对犯罪行为的报应； 刑罚必须具有预防犯罪的实际功效。既对所有公民具有一般预防作用，也 对犯罪人具有特殊预防作用；刑罚必须是公平的，罪责刑相对称，罚当其 罪其责。 从正义性方面分析，古代的神意报应论包括替天行罚论和赎罪论，这 是报应论的最初形式。康德的道义报应论认为对犯罪的刑罚处罚具有恢复 道德平衡的功能。黑格尔的法律报应论认为，刑罚报复的根据是“尊重” 犯罪人的自由意志或理性。 历史上的报应论者对于什么是正义的理解有很大的错误。正义具有明 显的阶级性、历史性、差异性和流变性，绝对的公正、永恒的公正是不存 在的。正义包含一般公正、机会均等、分配公正和结果公正。在刑罚中， 即体现为关于刑罚权的前提根据、形式根据和实质根据的认识。 从功利性方面分析，刑罚的功利性包括一般预防作用和个别( 特殊) 预防作用。一般预防论经历了从重刑威吓论到古典功利论再到多元遏制论 的发展过程。个别预防沦也经历了从矫正论和剥夺犯罪能力论的分立再到 个别预防论综合论的统一的过程。 刑罚的目的在于控制和消灭犯罪，因此，以功利观念为标准来评价刑 罚的价值，从刑罚的功利效果角度来考虑刑罚的基本定位，具有十分重要 的实用价值。 从刑罚公平性方面分析，康德的等量报应论追求的是刑罚与犯罪在严 重性上的等同性。黑格尔的等价报应论分析则追求种价值上的等同。边 沁归纳出了刑罚适用的两个基本原则。 刑罚公平实质上是刑罚正义原则在罪刑关系上的具体化，主要包括实 体的分配标准和分配程序的合理性，要求刑事立法公平和刑事司法公平。 罪刑关系相称、公平也是马克思主义刑法学中的基本内容。 刑罚的正义、功利和公平三大基本属性在对死刑的伦理评价方面体现 得十分清楚。主张死刑存置论的学者和主张死刑废除论的学者在死刑是否 合乎正义、是否能够达到预防犯罪的目的、是否与犯罪人对所犯罪行应负 的刑事责任相对称等三个方面展开了激烈的争论。 从死刑与社会正义的关系方面分析，死刑是不符合社会正义的；从死 刑的社会功效方面分析，既要承认死刑的作用，也不能神化死刑的威慑力； 从死刑是否公平的方面分析，处死杀人者是对生命价值的尊重。 从应然的角度看，死刑应当马上被废除；从实然的角度看，我匿现阶 段尚不具备废除死刑所必须的条件；从法治化进程的角度看，死刑的废除 以刑罚的轻缓化为前提。因此，应当对死刑进行最大程度的限制，并最终 废除死刑。 关键词：刑罚，正义，功利，公平，死刑 a bs t r a c t t h ei d e a lo fp e n a l t yi st op r e v e n ta n dt i l la n n i h i l a t ec r i m e s t h er e l a t i o n b e t w e e nm o r a l i t ya n dl a wi sd i a l e c t i c ，i e u n i f i e da n do p p o s i t e t h ep e n a l t y m u s th a v ei t se t h i c a lv a l u e t h ep e r f e c tp e n a l t ys h o u l dp o s s e s st h r e ei m p o r t a n t a n de s s e n t i a l p r o p e r t i e s ，t h a ti s ，j u s t i c e ，u t i l i t ya n de q u i t y t h ep e n a l t ym u s tb er i g h t e o u s t h ep e n a l t yi sr i g h t e o u s n e s sb e c a u s ei t i s n e m e s i st ot h e c r i m e s t h e p e n a l t y s h o u l dh a v et h e p r a c t i c a le f f i c a c y o f p r e v e n t i n gc r i m e s t h ep e n a l t y s h o u l db ef a i r , n a m e l y , t h ep u n i s h m e n tt o a c r i m i n a ls h o u l db ee q u a lt oh i sc r i m e s a n a l y z e df r o mj u s t i c e ，t h eo r i g i n a lf o r mo fr e t r i b u t i o nt h e o r y ，i e a r c h a i c t h e o r yo f d i v i n ew i l l ，c o n s i s t st h e o r yo fp u n i s h i n gi nn a m e o fg o da n de x p i a t o r y t h e o r y k a n ta g r e e dw i t h t h et h e o r yo fm o r a ln e m e s i s h et h o u g h tt h a t t h e d u n i s h m e n tf o rac r i m i n a lh a st h ef u n c t i o no fc o u n t e r p o i s i n gm o r a l i t y h o w e v e r ， h e g e la g r e e dw i t ht h et h e o r yo fl e g a ln e m e s i s h et h o u g h t t h a tt h eb a s i so ft h e r e t a l i a t i o ni se s t i m a t i o nt oac r i m i n a l su n c o n t r o l l e di n t e n t i o n o rs e n s e t h eh i s t o r i c a l p e o p l e w h oa g r e e dw i t ht h et h e o r yo fn e m e s i sg r e a t l y m i s u n d e f s t o o dt h ed e f i n i t i o no fj u s t i c e t h ej u s t i c ep o s s e s s e sd i s t i n c tc h a r a c t e r s o fc l a s s h i s t o r y , o t h e m e s sa n dm o b i l i t y t h e r ei s n oa b s o l u t ea n de v e r l a s t i n g i m p a r t i a l i t y t h ej u s t i c ei n c l u d e se q u i t yo fu n i v e r s a l i t y , c h a n c e ，d i s t r i b u t i o n a n d e f f e c t i ti se m b o d i e d ，i np e n a l t y , a sc o g n i t i o n o ft h eb a s e so fp r e c o n d i t i o n ， m o d a l i t ya n d s u b s t a n c e a n a l y z e df r o mt h eu t i l i t y , p e n a l t y i n c l u d e sd e f e n d i n ge f f e c tb o t hf o rt h e g e n e r a la n dt h ep a r t i c u l a r t h eg e n e r a ld e f e n d i n gt h e o r yu n d e r g o e s ap r o c e s s ， d e v e l o p i n gf r o mt h ei n t i m i d a t i o no fs e r i o u sp u n i s h m e n tt oc l a s s i c a l u t i l i t ya n d f i n a l l yt om u l t i c o n t a i n m e n t t h ep a r t i c u l a rd e f e n d i n gt h e o r y a l s ou n d e r g o e sa i i i p r o c e s s ，d e v e l o p i n gf r o mt h ea b r u p t i o na m o n gr e c t i f i c a t i o na n dd e p r i v a t i o no f t h eg u i l t ya b i l i t ya n d f i n a l l yt oi n t e g r a t i o no ft h ep a r t i c u l a ra n dt h e g e n e r a l t h e p e n a l t yi n t e n t st oc o n t r o la n da n n i h i l a t ec r i m e s t h e r e f o r e ，e s t i m a t i n g t h ev a l u eo f p e n a l t yw i t ht h es t a n d a r d ，o fu t i l i t a r i a nc o n c e p ta n dc o n s i d e r i n gt h e b a s i co r i e n t a t i o no fp e n a l t yf r o mt h e a n g l eo fu t i l i t a r i a n e f f e c ta r eo fg r e a t p r a c t i c a lv a l u e a n a l y z e df r o mt h ee q u i t yo fp e n a l t y ，k a n t st h e o r yo fn e m e s i sw i t he q u a l q u a n t i t yp u r s u e st h ee q u i t yb e t w e e nt h ep e n a l t ya n dt h ec r i m ei ns e r i o u s n e s s h e g e l st h e o r yo f n e m e s i sw i t he q u a lq u a l i t ys e e k st h ee q u i t yi nv a l u e b e n t h a m s u m s u p t w o p r i n c i p l e st h a ta r ea p p l i c a b l et op e n a l t y i nf a c t ，e q u i t yo f p e n a l t yi st h ec o n c r e t i o no ft h ep r i n c i p l eo fr i g h t e o u s n e s s d u r i n gt h eg u i l t yr e l a t i o n i tm a i n l yc o n c l u d e ss t a n d a r do fd i s t r i b u t i o no fe n t i t y a n dt h er a t i o n a l i t yo f d i s t r i b u t i n gp r o c e d u r e i tr e q u i r e st h ee q u i t yo fp e n a la n d j u d i c a t o r yl e g i s l a t i o na n dt h ee q u i l i b r a t i o nb e t w e e nt h ec r i m ea n dt h ep e n a l t y t h e e q u i t y a l s ob e l o n g st ot h ef u n d a m e n t a lc o n t e n to f m a r x i s tc r i m i n a ll a w t h r e eb a s i c p r o p e r t i e s o f p e n a l t y a r e f a i r l y e m b o d i e di nt h ee t h i c a l e s t i m a t i o no ft h ee x e c u t i o n t h es c h o l a r sw h o p r o t e s tk e e p i n go ra b o l i s h i n gt h e d e a t hp e n a l t ym a k ev e h e m e n tc o n t r o v e r s i e sf r o mt h r e ea s p e c t s ，i e w h e t h e ri t c o r r e s p o n d s t oj u s t i c eo rn o t ；w h e t h e ri tc a na c h i e v et h ea i mo f p r e v e n t i n gc r i m e ； a n d y e tw h e t h e r i ta g r e e sw i t ht h ec r i m i n a l sp e n a l r e s p o n s i b i l i t y a n a l y z e df r o mt h er e l a t i o nb e t w e e ne x e c u t i o na n ds o c i a lj u s t i c e ，d e a t h p e n a l t yi s n o ti na c c o r d a n c ew i t hs o c i a lj u s t i c e a n a l y z e df r o mt h es o c i a lv i r t u e o fe x e c u t i o n ，t h ee f f e c to fd e a t hp e n a l t ys h o u l db ea d m i t t e d ，b u ts h o u l dn o tb e a p o t h e o s i z e d a n a l y z e df r o mt h ej u s t i c eo fd e a t hp e n a l t y ，t op u tac r i m i n a l t o d e a t hm e a n se s t i m a t i o nt ol i f e t h e o r e t i c a l l y , e x e c u t i o n s h o u l db ea b o l i s h e d i m m e d i a t e l y h o w e v e r , a c t u a l l y ，o u r n a t i o nd o e sn o t p o s s e s s t h e i n t e g r a n t c o n d i t i o no f a b o l i s h i n g e x e c u t i o ni np r e s e n t f r o mt h ea n g l eo ft h ed e v e l o p m e n to f l a w ，t h ea b o l i s h m e n t o fe x e c u t i o ns h o u l dp r e c o n d i t i o nt h ea l l e v i a t i o no f p e n a l t y t h e r e b y , e x e c u t i o n s h o u l db er e s t r i c t e di nt h em a x i m a l d e g r e ea n df i n a l l ya b o l i s h e d k e y w o r d s ：p e n a l t y , j u s t i c e ，u t i l i t y ，e q u i t y , d e a t hp e n a l t y v 引言：伦理的视角 刑罚的理想和理想的刑罚 中国的改革开放已经轰轰烈烈地进行了二十六年。在这二十六年 中，中国社会得到了长足的发展。社会生产力的提高、人民生活水平 的提高、综合国力的提高，均为全世界瞩目和惊叹。然而，同样在这 二十六年中，中国的犯罪率也有了很大幅度的上升。当然，犯罪率上 升的原因多种多样，犯罪的社会因素、经济因素、文化因素和犯罪人 的生理因素、心理因素等各种因素综合在一起，共同构成了犯罪率居 高难下的现实状况。而且不容否认的是，在打击和预防犯罪方面，全 社会已经做了大量的工作，社会观念已经由原来的以打为主转变到了 打防并重、打防结合；打击主体也由以前的公检法一肩挑发展为全社 会的分工合作、综合治理。但是，面对严酷的社会治安现实，作为一 个以法律和道德为工具对社会问题进行研究的学者，我仍然不能不扪 心自问：我们工作是否做到了最好? 笔者认为，至少在对犯罪进行惩罚的方面，以往的理念大有可以 讨论的余地。换句话说，我们对犯罪的打击并没有打在根本上，因为 我们运用来打击犯罪的工具( 刑罚) ，缺乏足够的伦理依据，经不起道 德的严厉追问。无数的案例已经证明并将继续证明，只有让人们从内 心深处认识到自己行为的错误，才能从根本上杜绝错误的再次发生。 正所谓“防山中贼易，防心中贼难”。因为如果心中无贼( 念) ，山中 也就不会有贼了。而要杜绝心中的贼( 念) ，仅仅靠高压的打击和惩罚 是远远不够的。道德在其中的作用远比打击和惩罚重要得多。甚至这 种打击和惩罚本身也必须合乎社会所推崇的道德规范和道德价值，必 须经得起社会舆论的追问。 毫无疑问，刑罚的理想或最终目的是为了预防直至消灭犯罪。但 是，是否能够达到这一理想，必须借助于对理想的刑罚的不懈追求。 197 8 年全国公安机关刑事案件的立案总数为53 6 万起；19 9 6 年立案总数为16 0 1 万起：2 0 0 2 年的立案总数为43 3 7 万起。上述数据中均不包括没有报集和立案的犯罪，也不包括属于治 安管理处罚条例打击范围内的大量违法行为。一资料束源：中华人民共和国公安部办公厅 统计处。 虽然理想的不一定是现实的，但如果连什么是理想的都不知道，都不 愿意去追求，我们又怎么知道努力的方向? 又怎么面对我们的后代? 何况即使从现实的社会实践的角度考虑，对理想的刑罚的认识和追求， 也直接关系到打击和预防犯罪的实际效果。因此，本论文拟从分析理 想的刑罚应该具备的本质属性入手，从正义、功利和公平三个维度展 开对刑罚本质的全面认识，并以死刑这一最具有代表性的刑罚形式为 实证研究对象，具体分析正义、功利和公平在刑罚中的地位和作用。 在进一步讨论什么是理想的刑罚之前，我们有必要对法律和道德 的关系进行简要的分析，并从中得出刑罚必须具有伦理价值的重要性。 长期以来，法律和道德的关系一直是一个众说纷纭的问题。在很 多人的思想中，存在着这样一种似乎是无需论证、不言白明的观点： 法律( 包括刑法) 与道德的关系是一致的，两者的内在标准和价值取 向也是一致的，所不同的仅仅只是两者的表现形式和赖以维系的手段。 并理所当然地得出以下结论：刑法所禁止的，肯定是道德所谴责的； 道德所肯定的，必定是刑法所不禁的。同样也有不少思想家认为，虽 然法律和道德同为社会所必需的规范，但两者的差别是如此之大，不 仅时常相互矛盾，有时甚至是南辕北辙。尤其是与法律的公开、明确、 可操作相比较，道德的模糊、多元和经常出现的缺位，显得十分突出。 所以，把法律和道德放到一起讨论，本身就是一个不必要的错误。 笔者认为，上述观点虽然各持一辞，其实各有偏颇。或者忽视了 法律和道德的内在本质的差异，模糊了两者在现实生活中实际存在着 的外在矛盾；或者忽视了法律和道德作为社会所赖以维系的规范，都 植根于社会的生产方式，都与社会的传统价值和现实期盼密不可分的 理论前提。事实上，法律和道德之间既存在着相互一致、统一、转化 和贯通的一方面，又存在着相互排斥、对立和斗争的一方面。 1 法律和道德的同一性 唯物辩证法认为矛盾是事物发展的根本动力。道德与法律作为社 会矛盾系统中的一对矛盾，既存在着相互一致、统一、转化和贯通的 一方面，又存在着相互排斥、对立和斗争的一方面。正是道德和法律 的这种辨证统一性，为两者自身的发展提供了动力，在促进道德和法 律的现代化的同时，也推动着人类社会的进步与发展。 从道德和法律的起源上看，二者在发生学意义上具有同源性。道 德与法律同出一源，其母体是远古社会混沌未分的习惯礼仪。最初的 法律不过是奴隶主阶级为了巩固和维护自身统治的需要，把在原始社 会长期形成的一些有助于自身利益的习惯礼仪，通过法律条文的形式 加以制度化，这种法律实质上是对原始道德经验的总结而已。对此恩 格斯指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把 每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来， 设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯， 后来便成了法律。”。可见，很大程度上法律是习惯的一种派生物，从 法哲学的意义上说，它是对人类理性所理解的道德准则的一种表达。 不仅如此，人类在国家产生后的相当长的一段时间内，虽然有了法律， 但法律和道德并没有真正分化独立。在中国漫长的封建社会中，政治 的典型形态一直是德法一体的伦理政治，“德”与“法”实际上是合一 的。这说明二者不仅在规范起源的意义上是统一的，而且在内在精神 上也存在同源性。这种同源性决定着= 者与生俱来就是相互支持、共 同进步的。 从道德和法律的本质上看，两者更是相互支持、相得益彰。首先， 二者同属于上层建筑的范畴，都是对一定经济、社会生活的反映。马 克思主义认为，法律作为以国家意志的形式表现出来的统治阶级的意 志，实际上是社会主导道德的一种“转型”，二者的基本目的和基本价 值观具有同质性。只是在阶级社会中，法律具有唯一性，而道德却具 有多样性。和法律相一致的是占统治地位的道德，即统治阶级的道德。 出于阶级统治的需要，统治阶级必然会把那些有利于自己统治并为社 会全体成员遵守的道德规范上升为法律，以巩固和维护本阶级的利益。 这种法律来源于社会主导道德的历史事实，在中西历史上都得到了证 明，这也是历史唯物主义关于经济基础和上层建筑矛盾运动理论的基 本观点。马克思指出：“支配着物质生产资料的阶级，同时也支配着精 神生产的资料，占统治地位的思想不过是占统治地位的物质关系 马克思思格斯：马克思恩格斯全集 ，第18 卷，北京：人民出版社19 6 4 年版，第3 0 9 页 在观念上的表现，不过是表现为思想的占统治地位的物质关系；因而， 这就是那些使某一个阶级成为统治阶级的各种关系的表现，因而这也 是这个阶级的统治的思想。”可见，道德和法律虽然是两种不同的社 会规范体系，但在体现和维护占统治地位的经济、利益关系方面，具 有天然的一致性和共同的使命。 。 其次，从法律的制定和实施层面来看，法律和道德也是相互支持， 共同促进社会的进步与发展的。一方面，在立法活动中，任何立法者 所表达的法律主张并非都是来自自身的主观臆想，相反的，都要体现 统治阶级对社会生活的应有模式的反映和对现有模式的反思，这两者 都要求立法者要通过立法实践来体现统治者的价值追求，而道德则是 这一体系的核心。同时，立法又要努力追求形式上的公正和公平，在 形式上满足全体社会成员对社会公正、公平等基本道德价值观的渴望 和要求，这说明立法活动和法律条文本身都内涵着重要的价值诉求。 立法活动中的某些价值导向，往往是不以立法者的意志为转移的。对 此，马克思曾深刻地指出：“立法者应当把自己看成一个自然科学家， 他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精 神关系的内在规律，表现在有意识的现行法律之中。”。这说明立法活 动只有在很好地把握了道德与法律的相互贯通性的基础上，才能真正 制定出既有利于体现统治阶级的意志，又能为全社会认可的“公正” 的法律条文。正是这种法律道德性的蕴涵，既使得人们有可能产生自 觉的认同感，又引导人们以道德的尺度去审视法律，对立法活动进行 正确的导向。另一方面，法律与道德的一致性还要通过司法公正才能 有很好的体现。公正的司法的一个基本要求是法律顽前人人平等，实 现法律的正义与公正，这也是道德的基本要求。司法不公一定是对公 平与正义这一普遍的道德要求的践踏，它必然导致腐败的盛行和人们 对法律权威性和至高性的怀疑，导致大量违法现象和社会道德的沦丧， 从而使社会陷入混乱和动荡不安。 最后，法律与道德的相互支持还体现在二者在基本精神一致的基 础上的相互贯通、相互渗透和相互作用。这是中西方对法律与道德 - 马克思思格斯：马克思思格斯全集势，第3 卷，北京：人民出版社1 96 0 年版，第5 2 页。 ? z 马克思思格斯：马克思恩格斯全集，第1 卷，北京：人民出版社1 9 5 6 年版，第13 2 页。 致性的共同认识。在中国文化传统中，一直认为法律与道德是互为 体的阴阳两面，二者的相辅相成是维护社会的根基。“德礼为政教之本， 刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相经而成者也。”这一理论基础影响了 传统的中国的立法与司法。特别是随着带有浓厚伦理色彩的儒家哲学 成为统治阶级的指导思想，进一步加速了法律的伦理化进程，以至在 传统中国，政治、哲学与法律无不有着强烈的伦理化倾向。“德主刑辅” 成为维护中国封建社会几千年稳定和发展的基本统治模式。 在西方文化传统中，法律与道德也一直被认为是一致的，法律的 基本精神是正义，它包含两层含义：一是公正，二是善。法律的精神和 要义是“公正”与“善”的结合，这清楚地表明，道德是法律的存在 依据和评价标准。这一思想在古希腊哲学中早有明证，柏拉图认为“法 律是维护正义的手段，正义就是以善待友，以恶对敌。”罾法律的目的， 就是为了把不正义之人改造为正义之人。亚里士多德认为“法律的实 际意义应该是促进城邦人民能进行正义与善德的永久制度。”。到了近 代，西方法学思想虽获得了巨大发展，但在具有代表性和巨大影响力 的自然法学派那里，坚持法律应以道德为基础的核心思想不但没有改 变，反而是一以贯之，甚至不断得到了强化和发展。即使在法治得到 充分发展的当代西方社会中，道德仍起着不可替代的作用。富勒在阐 述这一问题时，认为法律不仅是工具规范，而且是价值规范，是价值 判断的尺度，是衡量正义与否的标准，是“外在道德”和“内在道德” 的统一。“外在道德”是指法律必须符合社会的道德追求和理想。“内 在道德”就是法律本身的道德。它既和法律的道德内容不同，也和制 度中的立法者的个体道德不同。作为制度道德是法律概念所逻辑内含 的，并成为评价法律和官员的行为的善恶标准。英国哲学家格林甚至 认为国家权利在实践中表现为法律权威，它之所以有效，是因为它背 后有一个道德目的；个人之所以服从国家的法律，是因为他感到这是 自己作为一个道德自我而具有的不可推御的义务，个人服从国家的义 务当然就是一种道德责任。 ”司马迁：史记秦始皇本记 ；张乃根：西方法哲学史纲，北京：中国政法大学出版挂，1 9 93 年版，第l 0 页。 。i 古希腊 亚里士多德：氍政治学，吴寿彭译，北京：商务印书馆19 6 5 年版，第13 8 页 2 法律和道德的矛盾性 道德与法律的相互支持不仅要依赖二者的统一性，而且要依赖二 者的斗争性，即依赖二者的分立、差异、排斥与对立性。这是二者相 互补充、相互配合，共同进步的内在要求。虽然法律与道德具有同源 性，但与法律相比，道德仍有“先在性”。在原始社会，由于生产、交 往和生活方式的狭隘性和及其落后性，风俗、习惯和道德一直是调整 以血缘关系作为唯一纽带的氏族内部各种关系的主要依据和力量。只 是进入了阶级社会后，随着生产和交往方式的扩大，血缘关系向地缘 关系的扩展，仅仅依靠道德，无法继续维持社会的稳定和奴隶主阶级 的利益时，法律作为调整社会关系的普遍规范，才以国家强制力的面 目出现，并由此走上了其独立发展的道路，实现了道德与法律的分立。 这种分立与差异内在地蕴涵着二者的矛盾，使二者成为规范和协调社 会的两种不同的基本方式，发挥着相互联系但又彼此不同的社会作用。 只有二者的相互补充、相互支持、协调发展，才能构成社会发展和进 步的内在动力。法律以规范性的条文固定下来，并且由一定的专政机 关和国家权力加以保证，由此就确定了一整套有利于统治阶级的经济、 社会关系和道德上的权利和义务关系。它所直接关心的是人们行为的 现实的规范性和合法性，对于行为者善或恶的心性本身却不予以直接 关注。 与法律相比，道德首先关注的是人的存在价值，并由此出发来探 究实施人的具体行为的一系列规范性要求。也就是说，有善恶价值判 断的地方就有道德的存在，因此道德所普遍适用的历史时代和现实范 围，均比法律要悠久得多，广泛得多。从历史看，马克思主义认为： 在法律产生以前，道德一直是人们社会关系的基本调节方式；在未来 的时代，当法律随着国家消亡而消亡以后，道德将依然是人们社会关 系中持续起作用的因素。就现实而言，凡是涉及到个人之间、个人与 社会、国家、集体之间关系的行为都可以进行道德评价和协调，甚至 对一种法律本身的价值取向，道德也可以从自己的角度做出善恶裁定。 这也决定了二者的本质、表现形式、实现方式、作用范围和调整对象、 社会要求等方面都有差别，甚至排斥、对立和斗争，这在现代法治社 会中体现得更为明显。现代法治的一个基本倾向是排斥道德和情感的 作用，强调法律的客观公正性，这种法不容情的普遍要求容易导致二 者在各自领域中的相互排斥和对立。当然，这种差别和对立又是以二 者在社会功能上体现出来的相互依存、配合和补充的关系为前提和基 础的。正是在此基础上，黑格尔认为，道德和法律的差异才体现为对 立性、才上升为矛盾性，道德是主观意识的法，而法则是自由意志的 定在，它通过对人的非正义的行为的处置来恢复正义，从而使道德得 以实现。这正说明了道德与法律的互动性，这种互动性的存在正是社 会基本矛盾运动的具体化，是维护社会稳定和推动社会发展的前提和 基础，也是不断促进道德与法律自身发展和走向现代化的动力。 不论在历史上还是在现实中，法律和道德的矛盾和冲突从来都是 不争的事实。在法律相对发达的古希腊，法律与道德的冲突就已经存 在。我们可以从索福克利斯的名作安提戈涅中窥见一斑：国王克 瑞翁处死了安提戈涅的哥哥之后，代表城邦颁布禁葬令，禁止任何人 埋葬安提戈涅的哥哥。但是安提戈涅处于为尽亲人应尽的义务，同时 为了维护宗教信仰( 死者应入土，否则不敬) 而埋葬了她的哥哥，最 终受到国王的囚禁。在我国，儒家把道德抬到至高无上的地位，把其 他一切知识全部沦为道德的奴婢，形成泛道德主义。在泛道德主义条 件下，法律失去了其应有的地位，失去了应有的多样性，失去了其主 要价值( 权利本位) 。 在现实中，有的行为可能为道德所准许，而为法律所禁止，或为 道德评判标准所容许的却为法律所不许。如在我国刑法上，防卫过当 和紧急避险过当，都必须按情节相应地负刑事责任。但是按一般的道 德评判标准，有的人很难理解：我完全是出于防卫，就算打死那个行 凶的十恶不敕之徒，也是为社会清除了一个败类啊，为什么我倒犯了 罪? 事实上，在不少地方都曾经出现过愤怒的村民集体打死小偷的案 例。在为首者被法律追究刑事责任后，还有众多的村民联名向法院写 信为他们求情。再比如民法上的无因管理之债，“管理他人事务造成财 产损失应承担民事责任。”“管理人违反上述适当管理的义务，造成事 务被管理者损失的，应负赔偿责任。”在这里，管理他人事务是在没有 法定义务的情况下，为避免或减少他人的财产损失而自愿为之的行为。 从道德上讲，这种管理行为无疑是值得赞扬和提倡的。但是当这种行 为造成他人财产损失的时候，法律是不去考虑管理人当初是如何用心 良苦的，只要违反适当管理的义务，就应给予赔偿。按道德的眼光看 来，管理人显然是受到不公平的待遇的，得到了赔偿或者正在要求赔 偿的财产所有人也是“没有良心”的。但是法律不会因为道德上的怜 悯而改变。 而与上述相反的是，有的情况下，该种行为是为道德所不容的， 但恰恰正是这种遭到社会道德唾弃的行为，却在法律那里得到了保护。 这是一种复杂的社会现象，这种社会现象的出现，与人们的道德观念 和价值观念息息相关。比如卖淫，我国刑法第3 5 8 条至第3 6 2 条明令 禁止。但是在不少经济发达的国家( 如荷兰) ，卖淫业却作为一个合法 的职业受到了法律保护。再比如，我们有一句俗语说：“宁拆十座庙， 不拆一门婚。”但是当法律面临一个离婚诉讼，并且该诉讼依法应该判 离婚时，法律能否宁可“不拆一门婚”而不判决离婚呢? 答案当然是 否定的。 3 刑罚的伦理根据 既然法律和道德之间既存在着相互一致、统一、转化和贯通的一 方面，又存在着相互排斥、对立和斗争的一方面，那么，刑罚这个在 法律中占有重要地位的概念，当然也就和道德有着十分密切的联系了。 刑罚是国家创制的、对犯罪人适用的特殊制裁方式，是对犯罪人 某种利益的剥夺，并且表现出国家对犯罪人及其行为的否定评价。因 此，刑罚以惩罚和谴责为其内在的属性，是惩罚和谴责的辨证统一。“ 一方面，刑罚与惩罚具有不可分割的联系。可以说，惩罚本身就是刑 罚的题中应有之义。离开了惩罚自然也就谈不上刑罚。刑罚的惩罚性 主要是通过对犯罪人的某种利益或者某种权利的剥夺而施加某种痛 苦。在这个意义上，惩罚即意味着一定的痛苦。无痛苦的刑罚就像黑 色的光、冰冷的火一样，自相矛盾。另一方面，刑罚不仅是对犯罪人 一定权利和利益的剥夺，而且还借这种剥夺表明了国家对犯罪人及其 行为的否定的评价。由于这种否定的评价具有很强的道义谴责性，因 。陈兴良：本体刑法学* ，北京：商务印书馆20 0 1 年版，第5 2 6 页 而同时也具有对所有社会公民的明显的教育意义。虽然谴责作为刑罚 的属性，在各个历史时期的刑罚中所占的比重及其表现方式有很大的 不同，在社会的发展过程中，明显体现出从注重刑罚的恫吓性到注重 刑罚的感化性的转变，但是，刑罚的道义谴责性贯彻于刑罚，却是始 终如一的。正是由于刑罚所具有的道义谴责性，才使得刑罚不满足于 仅仅成为一种外在的强制，而具有内在的道义根据，也才使得作为法 律范畴的刑罚与社会道德有了不可分割的联系。 毫无疑问，刑罚与伦理属于两个不同的范畴。但是，它们作为一 种社会现象，都属于社会上层建筑的范畴，都是被一定的社会物质生 活条件所决定的。在维护社会方面，道德与法律( 包括刑法在内) 共 同执行着维护有利于统治阶级的社会秩序的职能。当然，伦理道德更 侧重人们行为的内在动机；而刑法则侧重人们行为的外部结果。刑法 与伦理道德的统一形成上层建筑控制经济基础的巨大力量。由此可 见，刑罚与伦理，既存在本质上的内在同一性，又存在特征上的外在 差别性。对于两者的差别性，我们尤其应当予以注意。德国著名伦理 学家弗里德里希包尔生在论及法律与道德的不一致时指出：“刑法也 是这样。它把按照主观的考虑或道德的考虑作出的因而存在着巨大的 差别的两类行为置于同一个公式之下。凶杀是有预谋的对一个人的故 意杀害，是该处死罪的。这个定义中既包括着对一个无耻卑鄙地用某 种卑污的手段毁灭了我的家庭荣誉和幸福而丝毫没有感到自己违反了 刑法的流氓的公开的正义的逐杀，也包括着对施毒者与暗杀者的最为 凶残的行为。不错，刑法在这种差别最为显著的地方试图使自己更为 灵活以适合个别情况；法官在与实施惩罚有关的问题上的独立的审判 权，对可原谅的情况以及赦免的可能性的考虑，都是达到这一目的的 手段。但是显然这些保护性措施对于抵制法律的机械运用所造成的错 误是不够的。” 因此，刑法的适用不能完全脱离伦理的因素，而应当 把两者有机地结合起来：理与法融为一体，凡违法者也悖理，凡合理 者1 包合法。 - 参见曲三强：社会主义干刀级阶段刑法伦理观探要 载中外法学* 19 8 9 年第2 期，第3 5 贾。 二 德】弗里穗里希包尔生：伦理学体系 ，何怀宏、廖申白译，北京：中国社会科学出版社 l9 8 8 年版，第54 4 页。 首先，犯罪行为是对社会伦理道德规范的违背。人的行为是人的 愿望与意志的外化，它有其自身的价值。因此，任何行为都具有伦理 性，可以对其进行道德评价。刑法中的行为犯罪，也是如此。正 如日本刑法学家小野清一郎指出：刑法中的行为，也是伦理观点中的 行为。作为伦理主体的行动而成为伦理性价值批判对象的，就是行为。 9 犯罪行为首先是伦理的评价对象，其次才是法律的评价对象，并且法 律评价正是建立在伦理评价的基础之上的。犯罪行为的悖理性，是指 犯罪行为具有否定的伦理蕴含，即犯罪行为是种恶的行为，是违背 伦理道德的行为。在犯罪行为中，自然犯，像杀人、放火犯、强奸犯 之类犯罪的违背伦理的性质表现得比较明显。而法定犯，像经济犯罪 等的违背伦理的性质表现不如自然犯那样明显。但是，我们认为这并 不意味着法定犯不具有伦理蕴含。事实上，自然犯与法定犯的界限也 并非是一成不变的，由于法律的规定而使某些法定犯的否定的伦理蕴 含得以强化，也有可能使法定犯向自然犯转化。因此，无论是在立法 上还是在司法上，对于犯罪行为的悖理性都应该予以充分的重视。 其次，刑罚手段受社会伦理道德的制约。刑罚手段在某种意义上 来说，也是一种行为。从报应的观念来看，是对犯罪的一种反应。作 为对犯罪的反应的刑罚，当然受掣于犯罪。但是，仅此还不够。刑罚 还取决于统治者本身的伦理观念。因此，刑罚手段存在一个伦理性问 题。这也正是报应与报复有所不同的地方：报复是纯感性的冲动，是 没有节制的反应。而报应是理智的行为，是有节制的反应。在动用刑 罚手段的时候，如果不考虑一定的伦理因素，那么刑罚就将难以被社 会接受并发挥其维护社会秩序的功能。 刑罚手段的伦理性表现在两个方面，一是是否动用刑罚，应当受 到一定伦理因素的制约。中国古代刑法中有些含有伦理因素的原则， 例如同居相隐不为罪，如何正确地评价，就值得我们很好地加以研究。 我国古代刑律中同居相隐不为罪的立法原则，来源于儒家。孔子有“父 为子隐，子为父隐，直在其中矣”之说。在汉律中，由于儒家学 7 【日 小仓志祥：伦理学概论，吴清涛译，北京 贾。 j 日】小野清一郎：犯罪构成要件理论，王泰译 版，第46 页。 中国社会科学出版社19 9 0 年版，第13 9 北京：中国人民公安大学出版社19 9 1 年 者的鼓吹，同居相隐不为罪上升为法律制度。及至唐律，同居相隐 的规定更加完善。唐律- 名例律规定：“诸同居，若大功以上亲， 及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟，及兄弟妻，有罪相为隐； 部蓝、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及撼语消息，亦不坐。其小 功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”一般认为， 同居相隐不为罪的规定是为维护以仁孝为主要内容的伦理道德关系。 因为同居相隐是符合封建伦理道德的，如果治罪，必使刑罚与伦理发 生矛盾冲突。当然，同居相隐不为罪也是有条件的，不能因此而损害 统治阶级的根本利益。因此，若犯谋叛以上者，不用此律。新中国成 立后，我国刑法对同居相隐不为罪是持否定态度的。但在当前家庭仍 是社会基本细胞，人伦关系仍是人际关系之基础的情况下，如何处理 好人伦关系与社会关系的矛盾，仍是一个重大的问题。如果对于亲属 犯罪予以庇护者一律定罪处刑，恐怕也不太符合当前社会的伦理道德。 因此，对于同居相隐不为罪的原则在总体上我们虽然应予否定，但对 于刑罚适用中的伦理因素不能不加以考虑。二是在确定刑罚分量的时 候，也应当受到定伦理因素的制约。刑罚是支持伦理道德的，但只 有适当的刑罚才能起到这样的作用。否则，刑罚的过量与滥用，不仅 不能起到支持伦理道德的作用，甚至会败坏社会伦理道德。正是在这 个意义上，我们赞同前苏联刑法学家a j 7 列缅松的以下论断：不考 虑方法的残酷刑罚会破坏社会的道德基础，会给社会造成严重的损害， 这是无法通过对某些不坚定分子采取更严厉的恐吓手段所能弥补的。“ 总之，刑罚手段本身应当具有一定的伦理性。 既然刑罚应该具有伦理价值，那么，具有了伦理价值的刑罚就是 理想的刑罚吗? 我的回答是，伦理价值只是刑罚价值的一部分，不是 全部。所谓理想的刑罚，是指最能够达到打击犯罪的目的的刑罚。当 然，这个定义的抽象性和广阔性使得我们可以从很多方面对其进行诠 释。从法伦理学的角度看，经过对大量的理论和现实的分析，我认为， 只有经得起道德追问、具有充分伦理依据的刑罚，才是最有根据的刑 罚；只有最能够产生实际打击效果的刑罚，才是最有力量的刑罚；只 - 【前苏联】j 1 8 马格里沙赫马托夫：刑事责任与刑罚，韦政强等译，北京i 法律出版 社199 4 年版，第3 5 6 页。 有最公平的刑罚，才是最能服人的刑罚。用一句话概括：正义、功利 和公平，是理想的刑罚所必须具备的三个基本条件。 所谓正义，是评价某一种行为或者某社会制度的道德标准，它 往往成为一种行为或一种社会制度存在的正当性根据。刑罚既是一种 针对犯罪人的行为，也是一种针对全社会所有公民的制度，因此，刑 罚必须是正义的。只有正义的刑罚才能够具有存在的充分的理由。离 开了正义，即使再有效果的刑罚，也只能是