（工商管理专业论文）公司经理权制度完善研究.pdf

内容摘要 在现代公司中，经理权是公司组织机构权力链条中的重要一环， 因而公司经理制度在公司法中具有十分重要的地位。在“经理中心主 义”背景下，公司经理权扩张进而被滥用已是不争的事实，尤其是随 着上市公司规模的不断扩大，一种世界性的、不可逆转的公司权力中 心向经理位移的现象已凸现出来。在实际运作中，或者公司经理拥有 的权力已大大超出了法律明文规定的范围，使他们登上了公司权力阶 梯的顶层，或者公司经理应拥有的权力却缺失，进而影响了公司经理 的经营绩效。本文主要运用比较研究和规范分析的方法，力求从经理 权制度完善的角度，在充分发挥公司经理的经营才干、促进公司健康 发展与尽量减少经理代理问题、降低代理成本之间寻找最佳平衡点， 并进而提出完善我国公司经理权制度的立法建议。 论文除引言和结语外，共有四章。 第一章主要讨论了与完善公司经理权制度密切相关的基础性理论 问题。由于我国经理权制度存在诸多缺陷的根源，实系立法者对经理 的性质和地位未能正确理解。因此本章首先讨论了公司经理的地位和 性质，并认为经理的地位为：公司辅助的业务执行机关、法定必设常 设的公司机关，同时将经理的性质界定为：经理与董事会之间为内部 关系，是委任关系；经理对外与第三人为交易时，其与公司之间为代 理关系。接着，本章从经理权是“权利”还是“权力”及其与商事代 理权、经理职权的关系角度对经理权的含义进行了辩析，并提出经理 权具有法定性、身份性、广泛性的特征。探讨了设计经理权范围的理 论基础、设置模式及限制方式。 第二章在详细地比较了各国经理在公司治理结构中的地位配置 后，检讨了我国公司经理权制度的情况及其可能给我国公司的内部治 理结构带来的问题，如经理权与董事会的权力对抗、未明确经理作为 公司“全权代理人”的地位及对外执行了公司业务而约束公司的权力 之外观轮廓导致损害交易的便捷和安全等。最后侧重讨论了如何强化 公司董事会和监事会对经理行为的有效监控问题。 第三章在比较了各国经理权制度模式的基础上，指出了我国经理 权制度在经理权授予方式、行使方式、共同经理权、范围界定、限制 方式、解除方式等方面的缺漏，为第四章立法建议的提出打下基础。 第四章是论文的重点，也是写作本文的目的所在，主要针对我国 经理权制度的若干缺陷及其在现实经济生活中导致公司治理结构兹生 的诸多问题，提出完善经理权制度的建议，本章首先提出了完善公司 经理权制度应遵循的原n - 法益平衡原则、法律规范与契约安排相结 合的原则，并提出了应处理好的几个关系。然后针对立法缺漏提出完 善建议，如认为在经理权立法的宏观模式上应改我国的单维模式为多 维模式、补充规定经理注意义务等。 本文的主要特点是：在目前理论及实务界仍着重围绕实际上已被 架空的董事会权力为中心来讨论公司治理的情况下，笔者从“经理中 心主义”的公司治理理念出发，较详细地探讨了公司治理结构中的重 要一环一经理权制度的完善。 关键词：经理权、经理权制度：立法完善 a b s t r a c t m a n a g e r sa u t h o r i t y i sa ni m p o r t a n tl i n ki nt h ea u t h o r i t yc h a i no f m o d e r n c o m p a n y so r g a n i z a t i o n a ls 血u c t o r e ，s om a n a g e rs y s t e m o f c o r p o r a t i o nw e i g h s m u c hi nt h e c o r p o r a t i o n l a w u n d e rt h e m a n a g e r - c e n t e r e db a c k g r o u n d , t h ee x p a n s i o na n de v e na b u s eo fm a n a g e r s a u t h o r i t ya r ef i r mf a c t e s p e c i a l l yw i t ht h ec o n t i n u o u s l ye n l a r g e ds c a l eo f c o r p o r a t i o n sw h i c hl i s to nt h es t o c km a r k e t , t h ea u t h o r i t yc e n t e rh a sb e e n m o v i n g t o w a r d m a n a g e r s ，w o r l d - w i d e l ya n du n c h a n g e a b l y i n a c t u a l o p e r a t i o n , e i t h e rm a n a g e r sa u t h o r i t yh a so v e r s t e p p e dt e g a l l yr e g u l a t e ds c o p e a n ds e n tt h e mo n t ot h e t o po fa u t h o r i t yl a d d e r ；, o rm a n a g e r s a r es ol a c k i n gi n t h ed e s e r v e da u t h o r i t yt h a tt h e i ro p e r a t i o n a lp e r f o r m a n c ei sn e g a t i v e l y i n f l u e n c e d ah e a l t h yc o r p o r a t i o ns h o u l df u l l ye x e r c i s em a n a g e r st a l e n t , r e d u c ea sm u c ha sp o s s i b l em a n a g e r i a ld e p u t y , a n dd e c r e a s ed e p u t yc o s t t h i sd i s s e r t a t i o nm a i n l yu s e st h em e t h o do fc o m p a r i s o nr e s e a r c ha n d n o r m a t i v e 柚a l y s 过t r i e st of i n do u tt h em o s to p t i m a le q u i l i b r i u ma m o n g t h e t h r e ea s p e c t sa b o v e , a n dp r o p o s e sl e g i s l a t i o ns u g g e s t i o nt oi m p r o v eo a r c o u n t r y sc o r p o r a t i o nm a n a g e r sa u t h o r i t ys y s t e m ，b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dp o s t s c r i p t , t h i sd i s s e r t a t i o nh a sf o u r c h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rm a i n l yd i s c u s s e sb a s i st h e o r yw h i c hi sl o s e l yr e l a t e d t ot h ei m p r o v e m e n to fc o r p o r a t i o nm a n a g e r sa u t h o r i t ys y s t e m s i n c et h e s o u r c eo f m a n yd e f e c t sl i e si nt h em a n a g e r sa u t h o r i t ys y s t e mo f o a rc o u n t r y , a c t u a ll e g i s l a t o r sc a n tc o r r e c t l yu n d e r s t a n dt h ec h a r a c t e ra n dp o s i t i o no f m a n a g e r s s ot h i sd i s s e r t a t i o nf i r s td i s c u s s e st h et w op o i n t sa n d t h i n k st h e p o s i t i o no f m a n a g e r s ：a u x i l i a r yo p e r a t i o ne x e c u t i v eb o d yf o rt h ec o r p o r a t i o n a n dl e g a lo r g a ne s t a b l i s h e dn e c e s s a r i l ya n du s u a l l y a n dt h el e g a lp o s i t i o n o fm a n a g e r ss h o u l db ei n t e r n a l ，c o m m i s s i o nr e l a t i o nb e t w e e nt h e ma n dt h e b o a r dw h i c hb e c o m e sd e p u t yr e l a t i o nw h e nm a n a g e r sd e a lw i 吐lt h et h i r d p e r s o n t h e nt h i sd i s s e r t a t i o nd i f f e r e n t i a t e sa n da n a l y s e sw h e t h e rm a n a g e r s a u t h o r i t yi sr i g h to fp o w e r , a n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni t a n db u s i n e s s d e p u t ya u t h o r i t y i tb r i n g s f o r w a r dt h a tm a n a g e r sa u t h o r i t yh a st h e c h a r a c t e r i s t i c so fl e g a l i t y , i d e n t i t ya n du n i v e r s a l i t y i ta l s od i s c u s s e st h e t h e o r e t i c a lb a s i s ，s e t t i n gp a t t e r na n dl i m i t a t i o nw a yo f m a n a g e r sa u t h o r i t y t h es e c o n dc h a p t e r 西v e sad e t a i l e dc o m p a r i s o no fm a n a g e r sp o s i t i o n i nt h e i rc o r p o r a t i o ns t r u c t u r ei nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，a n dd i s c u s s e st h e s i t u a t i o no fm a n a g e r sa u t h o r i t ys y s t e mi no u rc o u n t r ya n dt h ep o s s i b l e p r o b l e m si tm i g h tb r i n gt ot h ec o r p o r a t i o n si n t e m a ls t r u c t u r e ，s u c ha st h e c o n f r o n t a t i o nb e t w e e nt h ea u t h o r i t yo fm a n a g e r sa n dt h eb o a r d , u n c l e a r u n d e r s t a n d i n go fm a n a g e r sp o s i t i o n a sp l e n i p o t e n t i a r yd e p u t yf o rt h e c o r p o r a t i o n , t h eh a r mt ot h ec o n v e n i e n c ea n ds a f e t yo ft m n s a c f i o nr e s u l t e d f r o ml i m i t a t i o no fc o r p o r a t i o na u t h o r i t y , a n ds oo n i td i s c u s s e sh o wt o s t r e n g t h e ne f f e c t i v es u p e r v i s i o no v e rm a n a g e r sb e h a v i o rb yt h eb o a r da n d t h er e g u l a t o r yc o m m i r e e t h et h i r dc h a p ) e rc o m p a r e st h ep a t t e m so fm a n a g e r sa u t h o r i t ys y s t e m i nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，a n dp o i n t so u tt h eg a p sa n do m i s s i o n so fo u rc o u r t t r y s m a n a g e r sa u t h o r i t ys y s t e m i nt h ea s p e c t so ft h ee m p o w e r m e n tw a yo f m a n a g e r sa u t h o r i t y , w a yo fe x e r c i s i n gt h ea u t h o r i t y , c o m m o nm a n a g e r i a l p o w e r , s c o p ed i v i s i o n ，l i m i t a t i o nw a ya n dr e s c i n d i n gw a y , w h i c hl a y s f o u n d a t i o nf o rt h el e g i s l a t i v ea d v i c ei nc h a p t e rf o u r t h ef o u r t hc h a p t e ri st h ek e yp o i n to f t h i sd i s s e r t a t i o na n dc o n t a i n st h e p u r p o s eo fw r i t i n gi t a i m 崦a tt h ed e f e c t si no u rc o u n t t y sm a n a g e r s a u t h o r i t ys y s t e ma n dt h ep r o b l e m si nc o r p o r a t i o na d m i n i s t r a t i v es t r u c t u r e r e s u l t i n g 纳mt h a ti nt h ea c t u a le c o n o m i cl i f e ，t h ef o u r t hc h a p t e rp r o p o s e s a d v i c et oi m p r o v em a n a g e r sa u t h o r i 罐s y s t e m i tf i r s ts u g g e s t st h er u l e st h a t c o r p o r a t i o nm a n a g e r sa u t h o r i t ys y s t e ms h o u l df o l l o w ：t h eb a l a n c eb e t w e e n l a wa n dp r o f i t ，a n dl e g a lr e g u l a t i o nc o m b i n e dw i t hc o n t r a c ta r r a n g e m e n t i t a l s o s u g g e s t sd e a l i n g w e l lw i t hs e v e r a lr e l a t i o n s t h e nc o m e st h e i m p r o v e m e n ta d v i c ea i m i n ga t t h el e g i s l a t i o ng a p sa n do m i s s i o n s f o r 2 e x a m p l e ，o nt h em a c r o - p a t t e r n o fm a n a g e r sa u t h o r i t yl e g i s l a t i o n ，o u r c o u n t i e ss i n g l e d i m e n s i o n a ll e g i s l a t i o np a t t e r n s h o u l db ec h a n g e dt o m u l t i d i m e n s i o n a lo n e ；o b l i g a t i o n so fm a n a g e r ss h o u l db es u p p l e m e n t e d ， e t c t h em a i nc h a r a c t e r i s t i co ft h i sd i s s e r t a t i o ni s ：a tp r e s e n tt h ef i e l do f t h e o r ya n do p e r a t i o n a lp r a c t i c es t i l ld i s c u s st h ec o r p o r a t i o na d m i n i s t r a t i o n a r o u n dt h ec e n t e ro ft h eb o a “l sp o w e rw h i c hh a sa l r e a d yb e e ne m p t y , w h i l e t h ea u t h o rs t a r t sf r o mt h em a n a g e r - c e n t e r e dc o n c e p t ，a n dm i n u t e l yd i s c u s s e s a ni m p o r t a n tl i n ki nc o r p o r a t i o na d m i n i s t r a t i v es t r u c t u r e t h ei m p r o v e m e n to f m a n a g e r sa u t h o r i t ys y s t e m k e yw o r d s ：m a n a g e r sa u t h o r i t ym a n a g e r sa u t h o r i t ys y s t e m i m p r o v e m e n t o f l e g i s l a t i o n 引言 随着社会生产力的迅猛发展，现代企业的规模空前庞大，企业管 理的内容十分庞杂，这就需要企业领导具有专门的管理知识和高超的 管理技能，于是，由具有丰富知识和全面能力的经理人员承担公司的 高层管理工作就成了必然。职业经理人员正是凭借其管理专长“成为 企业中最有权力的机构”。“3 因此，美国经济学家钱德勒认为：“有一些 支薪的高中层管理人员的多单位企业，就可以恰当地被称为现代企 业。”。1 但在现代公司中，由于股东分散且数量众多，公司所有与控制 发生分离，经营者自主性增强，又不可避免地存在所谓“代理问题”。 如公司控制者的“费用偏好”、“图利自己”、“偷懒”、“自我维持”等 问题，并已成为经济界、法律界关注的焦点。在现代公司中，经理权 是公司组织机构权力链条中的重要一环，因而公司经理权制度在公司 法中具有十分重要的地位。如何从法律保障的角度，在充分发挥职业 经理的经营长才、促进公司健康发展与尽可能减少经理代理问题、降 低代理成本之间寻找最佳平衡点，是一个需要深入探讨的重大现实课 题。近年来，在公司丑闻不断、破产加剧的背景下，西方经济发达国 家重新审视了公司中的指挥和监督体系。吴敬琏指出，公司治理结构 是现代企业制度的核心，包括所有者( 股东) 、法人及其法人代表( 董 事会) 、高层经理人员三个组成部分。其要旨在于明确划分三者各自的 权力、责任和利益，形成三者之间的制衡关系，最终保证公司制度的 有效运行。其中难度最大的，是怎样既保证企业经营管理人员的经营 活动不受干扰，同时又对其有所控制。 我国有关经理人制度的规定，集中体现于1 9 9 4 年生效的公司法， 我国学界对公司内部组织机构研究的热情，多集中在对股东会、董事 1 i e u n i c ek 砌m 【美】：试论中图股份制企业内部机构的组j 据兼与美国有关公司立法的比较法学评论1 9 8 7 年第4 期。 啪钱德勒：看得见的手美国企业的管理革命( 中译本) ，商务印书馆1 9 8 7 年版，第5 3 6 页。 l 会、监事会权力、义务、责任及其运作机制的研究，而对于同样被设 定为公司机构的经理及经理权、对经理权的制约、经理义务和责任等 重要问题，却探讨较少。就法实态考察，为了保证股东能透过经理获 得应得利益，公司法从制度上作了正式安排，要求经理在投资者利益 约束下活动，且公司经理人制度是我国公司法上最具有中国特色的制 度；在实际运作中，公司经理所拥有的权力大大超出了正式法律文件 所载明的内容，他们在公司内部权力体系中甚至代替了传统企业所有 者的位置，登上了公司权力阶梯的顶层，行使着公司资本运作的几乎 所有权能。嘲这种制度安排与实际经济运行出现矛盾冲突的现象说明公 司法对经理权制度的安排本身存在缺陷。为此，本文将运用规范分析 和比较研究的方法探究我国公司经理权制度的内涵，其与经济发达国 家相关制度的异同，经理行使权力的基础、范围及限制，以及现行体 制对我国公司治理结构整体的影响等。 3 1 李玉梅：建立我国经理法律制度的思考) ，法制与经济1 9 9 7 年第4 期 2 第一章完善公司经理权制度的基础理论 第一节关于公司经理的一般理论 一、公司经理的概念和地位 ( 一) 公司经理的概念分析 、 我国全民所有制工业企业法上的国有企业，设有厂长( 经理) 一职，作为企业生产经营的中心。它们都不属于本文讨论的范围。本 文所说的“经理”或“经理人”，专指公司法上的经理，尤其是指作 为公司组织典型形式的股份有限公司和有限责任公司冲的经理。 本文的意旨在于促进我国公司经理权制度之完善，故无限公司及 两合公司经理亦不列入讨论范围。 民法通则未对经理作出专门界定，这是时代使然。民法通则 制定时，受传统计划经济体制的影响，国有企业不过是行政机关的附 属物，缺乏自主权。经理及经理权的有关内容未能在民法通则中 得到体现，这不能不说是我国民事立法的一个遗憾。我国未颁布商 法典，有关经理的规定集中体现于公司法中。根据我国公司法， 公司经理是公司法定、必设、常设的辅助业务执行机关。其职能是主 持公司的日常经营管理工作，在法律、章程和董事会的授权范围内代 表公司从事商业活动。h ， 应当指出，我国公司法上的经理与我国国有企业厂长( 经理) 负 责制中的“经理”概念完全不同。厂长( 经理) 负责制是传统企业领 导体制的集中体现，除国家保留的对国有企业的某些决定权外，企业 的经营决策权、业务执行权、生产指挥权和对外代表权，均集中于厂 长( 经理) 一身，厂长( 经理) 居于企业的中心地位。而公司的内部 治理结构与此全然不同。公司内部各组织机构实行分权制衡，传统企 h 中华人民共和国公司法第5 0 条、第1 1 9 条；参见王保树、崔勤之：中国公司法原理，社会科学文献出 版社，1 9 9 8 年版，第2 2 0 页 3 业领导体制的单一结构，为公司多元的组织机构取代。因此，二者的 地位和职权迥异。就职权而言，前者独享经营决策权、业务执行权、 生产指挥权和对外代表权，而在公司中这四权分别由董事会、经理和 董事长行使，经理仅拥有辅助的业务执行权，并且不再是法定代表人。 就地位而言，前者居于国有企业的中心地位，对企业的物质文明和精 神文明建设负总责；公司经理是公司的法定、必设、常设的辅助业务 执行机关，向董事会负责，并通过向董事会负责，间接向股东大会负 责，对公司日常生产经营负总责，具有高级管理人员、公司代理人和 高级雇员的地位，但依法并不处于企业的中心地位。 ( - - ) 公司经理的地位 英美公司法上并无特定的经理人一职。在大陆法系诸国，不同的 国家对经理人的规定也有区别。在日本，经理属于商业使用人，在公 司组织结构中的地位配置，与部长、支店长等职级相当，并非公司主 要经营阶层。陆1 我国公司经理与台湾地区公司经理则都是公司主要经营 阶层，经理的地位较为接近。故本文以下部分侧重从与台湾地区公司 法相比较的角度，阐述我国公司经理的地位。 从抽象意义上理解，公司经理的地位为：经理是公司机关中的“职 位”；从经理的具体担当者来看，经理的地位是指履行经理这一“职位” 或“职务”权力的行为人具有的身份，或说经理与公司之间的法律关 系。这里讨论的经理地位，主要是从抽象意义上理解的。 1 、经理是公司辅助的业务执行机关。 我国台湾地区有学者认为经理既非公司的业务执行机关，也非公 司辅助的业务执行机关，不具有公司机关的地位，只能称之为辅助业 务执行之人。理由是“公司机关”一词，有其体制上的特定含义，其 基于相关地位所享有的决策权，决非不具有机关地位的任何个人可以 任意享有。除非法律有明文规定，或性质上本为机关，否则即使依法 律解释的原则，也不可恣意加以扩张解释，致使其涵义变更或增减范 围甚至变更其法律地位。股份有限公司设有意思机关( 股东大会) 、业 嘲王丽玉【台湾】：公司经理人制度之研究辅仁法学第1 0 期，第2 6 5 页 。4 务执行机关( 董事会) 及监察机关( 监事会) 。公司董事会在法律体制 上已被设定为业务执行机关，应当然享有业务决策执行权，该项权限 在性质上也应该专属币董事会，其他个人除非获得董事会的授权，否 则并不当然享有该项权限。换言之，公司法既以董事会为业务执行机 关，公司经理就不可能再被设定为公司业务执行机关。在法律体制上， 经理职务虽为辅助业务执行，但其既然不具有机关地位，故只能称之 为辅助业务执行之人，而不能称之为辅助业务执行之机关。只有在经 过公司代表机关即董事会的授权后，才能取得处理事务的代表权。但 通说认为，公司法和民法是特别法和普通法的关系，依据“特别法无 直接规定者，适用普通法的规定”的法律解释原则，公司法上经理人 之经理权与民法商号经理人之经理权应为一体适用。又因公司设置经 理的目的。在于辅助作为公司法定业务执行机关的董事会执行业务， 公司经理在执行职务范围内，亦为公司负责人，属于公司机关。 笔者认为，台湾实行民商合一体制，一体适用当属无疑，通说应 为有力说。从台湾法律的规定中推出上述见解亦非毫无道理。因为依 台湾公司法，设置经理必须有章程作出规定，以为依据；公司是否设 置经理人，端视其营业上是否有此种需要而定，纵未设置，亦不影响 其存续。在经理的设置上采“意定模式”。与台湾不同，我国公司法在 经理的设置上采“法定模式”，在法律设计上经理被作为法定的公司机 关。理由是：公司法明确规定有限责任公司、股份有限公司应当“设 经理，由董事会聘任或解聘”，应解释为强行性规定。脚这就意味着经 理是公司的必设机关，是公司权力分配关系中不能被排除的参加者。 从公司法的章节编排看，其在第二章第二节“组织结构”中明确规 定“有限责任公司设经理”；第三章标题为“股份有限公司的设立和组 织机构”，其中第二、三、四节标题分别为“股东大会”、“董事会、 经理”、“监事会”，把经理与董事会并列，立法上视经理与股东大会、 【6 1 公司法中的规则可以分为普通规则与基本规则两种，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和 利润分配等普通制度的规则；后者指有关公司内部关系( 主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的 关系) 等基本制度的规则。对有限公司而言。原则上普通规则可以是任意性的而基本规则应当是强制性的， 不得由当事人自由变更；对股份公司而言，基本规则和有关权力分配的普通规则原则上应该是强制性的，不得 由当事人自由变更参见汤欣：论公司法的性格强行法抑或任意法? 中图法学 2 0 0 1 年第1 期。 5 董事会、监事会同为公司机关之意旨，至为明显。公司法明确规定 经理的法定权力。公司法第5 0 条、第1 1 9 条以列举的方式规定了经理 的职权，其中第( 一) 至第( 七) 项职权为经理的法定权力，经理的 这些权力是董事会不可更改不可消灭的，经理的地位藉此法定权力而 得以牢固确立。我国公司法此举不同寻常。大陆法系国家公司法 一般将经理规定为任意机关，台湾亦如此，经理权力由公司章程及细 则和董事会决议授予，不存在经理的法定权力。 、 由此可见，经理在我国公司法上具有法定权力，是法定机关。同 时，就其职能而言，又具有辅助董事会为业务执行的性质。董事会是 公司的业务执行机关，它以“经营意思决定”的方式执行股东大会的 决议，董事会作出经营决策之后，再由经理“组织实施董事会决议”， 以达到业务执行的目的。故称经理一职为公司辅助的业务执行机关或 不为过。 2 、经理是法定必设常设的公司机关。 在我国公司法上，经理是公司的法定必设机关，已如前述。公司 设置经理的目的，在于辅助作为法定业务执行机关之董事会执行公司 业务，又因公司业务须经常执行，故经理属公司常设的辅助业务执行 机关。 二、公司经理的性质分析； 公司经理的性质，是与公司的股东、董事等公司主体相比较而言 的，是对公司经理身份的界定，主要体现于经理与公司的关系之中。 在日本、韩国及台湾商法中，经理人为商业使用人之一种，除经 理外，商业使用人尚包括店员及伙友等劳务者。台湾民法仅规定经理， 并无商业使用人名称。对于经理与公司之间关系如何，学说存有分歧。 其一，认为经理与公司之间为雇佣关系兼有委任契约或竟为委任关系， 理由是经理的商业代理权的发生，系出于委任。其二，主张经理与公 司间为雇佣契约以外另有以代理权授予为目的的种授权契约。其三， 主张经理与公司间的雇佣、委任等关系，不过是代理权授予的基础法 律关系，商业代理权的授予，须另有授权之单独行为。 英美法系国家公司制定法上并没有专设经理一职已如前述，公司 的高级职员都由董事会按照公司章程及其细则的授权任命或解聘，他 们是公司的雇员。根据“雇员理论”，高级职员以公司名义开展营业活 动时，是公司代理人。但高级职员不同于一般雇员，他们基于职务关 系而拥有一定的自主权，并对公司负有信义义务。 我国学者张开平认为，公司经理的性质分为三个方面：经理是 由董事会所委任或聘任的，因此经理与董事会之间的关系属于委任关 系。这种委任关系的解除也由董事会来决定。经理虽然由董事会聘 任或解聘，但是董事会只是公司这一法人组织体的机关，而不是公司 本身，经理是为公司服务的，而不是为董事会服务的。因此经理与公 司之间还存在雇佣关系或者劳动合同关系。换言之，经理是公司的雇 员。经理对外与第三人做交易或签订合同时，他是公司的法定代理 人，与公司之间为“职务代理”关系。“ 王保树认为：依公司法第1 1 9 条第一项的规定，经理“主持公 司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议”。因此其显然是对公司 日常经营管理负有总责的高级管理人员。经理由董事会聘任，它同 董事会的关系属于聘任关系，即为广义的雇佣关系的一种。因此，经 理应为公司的高级雇员。依公司法第1 1 9 条第八项的规定，经理除 可行使法定职权外，还可行使“公司章程和董事会授予的其他职权”。 这表明，经理和公司之间有一种代理关系。由于这种代理关系既基于 法律规定，又基于授权，因此，经理作为公司的代理人兼有法定代理 和委托代理的性质。”1 、 然而笔者认为，经理与公司之间宜解为兼具雇佣和委任关系，对 外则成立以委任关系为基础关系的商业代理关系。经理由董事会代表 公司聘任成为公司的高级职员，聘任或雇佣合同的双方为经理和公司， 故经理与公司间存在雇佣关系当属无疑。根据聘任合同，经理有义务 为公司提供劳务，公司有义务给付相应的报酬。但因公司是一个组织 体，其人格系由法律拟制，其意思的做成及从事商业活动须仰赖构成 朔参见张开平：公司权利解构中国社会科学出版社1 9 9 9 年舨，第1 1 7 、1 1 8 页。 s j ：f 保树；股份有限公司组织机构的法的实态考察与立法课题，法学研究1 9 9 8 年第2 期 7 公司机关的自然人为之。公司董事会为公司经营管理的决策机关和业 务执行机关，公司聘请经理的目的在于使其负责公司的日常生产经营 管理及执行董事会的经营决策，概言之，为辅助董事会而为公司业务 之执行。故经理与公司间的法律关系中必然涉及到经理与董事会的关 系。理论界对此有两种观点： 委托代理关系说认为：董事会作为委托人，以一定的标准挑选适 合本公司的经理，授予其内部事务管理权和诉讼之外的商业代理权。 这种委托代理关系具有两种特点：其一是经理人员只是意定代理人， 其权力受法律和董事会委托范围的限制，如营业方面、处置公司财产 等方面即是。超越权限的决策和被公司章程或董事会确定为重大战略 性质的决策，都要报董事会决定；其二是公司对经理人员的经营绩效 进行监督，并据此作出继续聘请或解聘的决定。， 合伙关系说认为：董事会与经理之间是分担责任的合伙关系。a 丹 姆等在对发达国家1 1 个跨国公司的7 1 名董事深入调查后，得出了这 一结论。他们指出“不存在董事会或经理单方面负责的事例”，因为问 题“不是谁服从谁，而是董事会帮助经理”。当判断公司各种行为的标 准发生冲突时，由董事会决定采取何种标准，而具体管理又“只能是 经理在管”。n 0 3 但笔者认为合伙关系说有违法理。在判断公司各种行为的标准发 生冲突时，既然“采用何种标准”是由董事会来决定的，董事会就起 着战略决策作用，经理只是执行者，那么就不能将董事会与经理等量 齐观，因为两者承担着不同性质的责任。经理虽为公司“最大的雇员”， 但他仍然是一个雇员。 委托代理关系说也有值得商榷之处。该说看到了经理与董事会之 存在着委任关系，这是其正确的地方，但它又把委托关系和代理关系 加以混浠，却不甚妥。因为委托与代理是既有联系又有区别的两个概 念。依民法通则第6 3 条的规定，代理是指代理人在代理权限内， 以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为 【卵林忠；现代公司论。中国财政经济出版杜1 9 9 6 年版。第2 4 4 、2 4 5 页 林忠：现代公司论) ，中嗣财政经济出版社1 9 9 6 年版，第2 4 5 页 8 承担民事责任的制度。据我国合同法第3 9 6 条的规定，委托合同 是双方当事人约定，一方以他方的名义和费用为他方处理事务的合同。 代理是由代理人代本人为意见表示或接受意思表示，与受托人为委托 人处理事务同属于为他人服务，在此点上二者相类似。但二者是两种 不同的制度，有显著区别：一是代理行为不能包括事实行为，而受托 人受托处理或管理的行为可以包括事实行为；二是代理属于对外( 即 本人与代理人以外的第三人) 的关系，不对外也就无所谓代理；委托 则属于对内关系，即存在于委托人与受托人之间；三是代理关系的成 立，被代理人授予代理人代理权属于单方法律行为；而委托合同为双 方法律行为。当然这两种制度也有联系，如果委托人所委托的事务须 对外为法律行为时，则一般都有代理权的授予。此时，委托合同成为 代理中的基础关系，代理不过是受托人处理受托事务的一种手段。但 两者并非必然相伴而生，有委托合同而无代理，或者虽有代理而无委 托合同的情形，也并不鲜见。笔者认为，经理与董事会间为委任关系， 是一种内部关系。经理的基本义务是必须根据董事会的指示，亲自处 理或管理公司的事务或业务。经理对外与第三人签定合同从事交易时， 其与公司间为代理关系，其约束公司的权力系依代理原则确定，即经 理享有商业代理权，这在两大法系间并无实质的差别。 第二节关于公司经理权的一般理论 一、经理权的概念和特征 ( 一) 经理权的概念辨析 欲明确经理权这一概念的内涵，至少应理清以下三个问题： l 、经理权是权力而非权利。 我国学者范健认为，经理权是指公司经理在法律、章程或契约所 规定的范围内辅助执行公司业务所需要的一切权利。并且，经理权有 广狭两义，广义经理权系指一般商事代理权；狭义经理权仅指公司经 郭明瑞、王轶：台同法新论分则，中国政法大学出版社1 9 9 7 年舨。第3 0 4 页。 9 理权。“剁 但现实生活中，权利和权力是两种显然不同的法现象，二者有两 点明显的区别：其一，从与个人利益的关系来看，尽管法理学者就权 利的本质问题提出了利益说、法力说等诸多学说，但大多数学者认为 权利一词通常是与个人利益相联系的。权力是国家机关、准国家机关 及其官员的职权，行使职权只能代表国家或集体利益，决不意味行使 职权者的任何个人利益，这与权利意味着权利人的利益显有不同。其 二，从能否自由放弃来看，人们是否行使权利在不违背权利不得滥用 原则的前提下是权利人自己的事，法律不加干涉；与此不同，职权一 词不仅指法律关系主体具有从事某种行为的资格和能力，而且也意味 着他必须从事这一行为，否则就构成失职或违法。再看经理权。从现 实经济生活中观察，经理基于董事会的委任，履行着两种重要职能， 发生了两种“权”。其一是经理对公司内部事务的管理权。经理这种管 理公司内部事务的权力的特征不在于改变他人的法律地位，它体现的 是经理与受其管理者之间存在着某种指挥与服从的支配关系。这种权 力更符合社会学关于权力的定义。其二是经理对外的商业代理权。关 于代理权的本质，理论上有所谓“权利说”、“资格说”、“权力说”等。 权利说之缺点甚为明显。因为法律上所谓权利总是和某种利益相联系 的，或说以利益为其基本要素。代理权虽称为“权”，但并不包含利益， 其行为的效果直接归属于本人：于代理人无所谓利益不利益，故非权 利。“资格说”偏重以委托代理为对象进行分析，对法定代理、指定代 理注意不够。“权力说”是英美法国家的通说，在我国学术界，由梁慧 星教授最先引入。“”该说把代理关系归结为一种“权力责任关系”。道 瑞克认为，代理关系的本质特征在于：第一，代理人被授予改变被代 理人与第三人之间的法律关系的权力，而被代理人则承担接受这种被 改变了的法律关系的相应责任。“4 3 第二，“权力”不同于“授权”。“权 力”是一个法律概念，而“授权”则是一种事实情况。“授权”是指一 ! ：= ! 范健、蒋大兴：公司经理权法律问题比较研究兼及我