司法考试培训：司法意思.doc

司法考试培训：司法意思 司法是指法律的贯彻和执行,涉及到法律的适用和普及 “司”就是执掌的意思从汉语字面上直接理解就是专门执掌操作法律事务的部门、机关 但“司法”不是一个东方本土概念是一个西方语言翻译来的词语是近代东方被迫接受和移植的概念在移植过程中由于语言、文化等因素的差异又发生了变形、异化 “司法”这个概念在西方是从洛克、孟德斯鸠等一批启蒙思想家学说下出现的在西方语境下这个词语和“正义”、“正当”是同义词语在这些思想家的学说认为国家权力应当分离并且相互制衡最有名的就是孟德斯鸠的三权分立说他把国家权力划分成立法、行政、司法三个部分他们的“司法”指的主要是国家被动中立裁断纠纷的权力一切争议的终极解决办法就是司法解决(正义的解决)西方人所说的司法机关就是法院但外国的法院根据职能的不同也有不同类型五花八门的法院比如行政法院家事法院商事法院海事法院普通法院衡平法院 清末中国试图变法图强学习西方从西方学习照搬了司法制度但是由于文化背景差异太大这种学习只抄到了皮毛尤其是“司法”这个词语的翻译就没有准确传递原有的意思现在人们一提起“司法”就想起“衙门”而无法在直觉上与正义、公平联系起来现在中国法律规定法院和检察院是司法机关但人们习惯上把公检法司几家合称司法机关 司法的目的 从哲学的角度来说所谓“目的”是指主体想要得到的结果可以说人类的一切活动都是有目的的这是人与动物的最根本的区别之一马克思说：“最蹩脚的建筑师从一开始就比最灵巧的蜜蜂高明得多他在建筑房屋之前已经在自己头脑中把它建成了劳动过程结束时得到的结果在这个过程开始时就已经在劳动者的表象中存在着即已经理念地存在着他不仅使自然物发生形式变化同时他还在自然物中实现自己的目的这个目的是他所知道的是作为规律决定着他的活动的方式和方法的他必须使他的意志服从这个目的” 人类一切社会活动都具有明显的目的性法律活动亦是如此法律的制订与颁布是基于一定的目的如博登海默所说：“目的是全部法律的创造者每条法律规则的产生都源于一种目的即一种事实上的动机”这就是立法目的法律活动包括了人民法院的司法活动司法活动的突出特征之一是具有很强的目的性司法目的作为一个基本的司法概念我们可以把它理解为是指人民法院司法审判活动所要达到的一种结果人民法院各项审判和执行活动最终都是为了追求司法目的的实现司法目的对司法活动的进行具有重要的指导性作用可以说司法理念的确立、司法体制的创设司法程序的运作、司法活动的展开都是围绕实现司法目的进行的 司法目的是客观存在的但是目前我国学界和司法界缺乏对司法目的的系统研究提到司法目的时多认为司法的目的是实现司法公正或者是实现社会的公平与正义我们认为对司法目的可以从两个不同层面和分为三种不同类型来理解： 两个层面的司法目的分别是：一个是作为个别的、直接的、具体的司法目的“目的”一词的含义是“想要得到的结果”也就是某一民事案件或某一刑事案件审判的结果如权利得到保护义务得到承担违法受到制裁等另一个层面是作为整体的、抽象的、永恒的司法目的我们通常说人民法院的司法目的是实现司法公正是维护社会的公平与正义就是在这个意义上讲的这里司法目的其实是对人民法院的整体工作要求是一种努力追求的工作目标是指审判活动发挥的社会效果司法结果是直接的只及于案件当事人司法效果是间接的是一种在更大社会范围内产生的影响和作用它们之间既有联系也有区别是法律效果与社会效果的关系但是第一层面的司法目的是基础是出发点 学界还把司法目的称为诉讼目的分别从刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的角度来看待 1.刑事诉讼的目的我国早期认为刑事诉讼是国家专门机关查明犯罪揭露犯罪证实犯罪和追究犯罪的活动唯一的目的是打击和惩罚犯罪“我国刑事诉讼法是人民民主专政的工具其基本功能是从诉讼程序方面保证刑法的正确实施因此保证正确有效地揭露犯罪、惩罚犯罪是刑事诉讼法的首要任务”近年来随着我国社会主义民主法制建设进程的推进也受国外法学思潮的影响人们开始重新审视刑事诉讼的目的意识到刑事诉讼的目的不仅在于惩罚犯罪还在于保障人权有的学者指出：“我国刑事诉讼法不单纯是为惩罚犯罪服务的程序法同时也是从程序上规范国家司法权和保障公民基本人权特别是人身自由的保障性法律”“刑事诉讼法就是调整和平衡打击犯罪和保障人身自由等基本权利相互关系的法律”目前这已经成为了我国刑事诉讼学界的通说也是人民法院开展刑事审判工作的指导思想 2.民事诉讼的目的国内外学界对此也有不同的观点：(1)权利保护说认为由于国家禁止自力救济当事人的实体性权利只能依靠民事诉讼制度来实现这种要求法院保护实体性权利的请求权就是权利保护请求权(2)维护法律秩序说认为国家设立民事诉讼制度是为了维持自身制订的私法秩序并确保私法的实效性从而维持私法秩序被列为民事诉讼的首要目的(3)纠纷解决说认为当事人的诉权以其向法院要求解决纠纷进而实现实体权利的内容来构成法院在考量当事人意思、同时尊重国家利益的前提下基于法律、法规适当、迅速、且经济地解决当事人之间的纠纷另外还有其他的不同观点我国学界在此问题上是采多元说 3.行政诉讼的目的在我国行政法学界对行政诉讼的目的主要有这么几种不同的观点：(1)保护说认为行政诉讼的唯一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益(2)监督说或“控权说”认为行政诉讼的目的是监督行政机关依法行政(3)支持说认为行政诉讼的主要目的是支持行政机关依法行政(4)平衡说认为行政诉讼的监督与支持并重二者不是对立的而是统一的整体不可偏废 我们说以上关于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼目的的各种学说都具有一定道理都在一定程度上反映了人民法院某一项审判活动的特点与规律具有一定的指导意义但是它们又都是不全面的并不能说明人民法院全部司法活动的目的没有对司法的目的这一问题作出正面回答人民法院作为依法行使审判权的国家司法机关应当有统一的司法目的必须确立一个超越各项审判工作的、在更高层面上的、统一的司法目的作为司法指导思想来指导人民法院各项审判和执行工作的开展 对司法目的问题只能从司法的本质属性上来认识我们认为尽管刑事审判、民事审判、行政审判之间有一些区别但是作为人民法院的三大审判工作它们具有共同的司法特性遵循共同的司法规律遵照共同的司法原则都受独立、中立、公开、回避等司法原则的支配否则就不可称为司法审判我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权不受行政机关、社会团体和个人的干涉”这适用于人民法院所有的审判因此人民法院全部司法活动应当具有一个共同的司法目的它立于各项审判工作的具体的次要的目的之上我们说人民法院的司法目的就是解决社会纠纷也可以说是“定分止争”所谓的司法是指国家通过法院解决社会纠纷的活动有的西方学者认为司法是国家“为双方当事人提供不用武力解决争端的方法”美国学者斯图尔特指出：“由法院审查社会争议问题的主要好处之一是为这些问题得以在中立机制有保障的(独立)裁判所面前彻底展示和检验提供了机会”这些都是对司法目的的论述 我们可以从三个方面来认识司法的目的是解决社会纠纷这一命题： 第一解决社会纠纷是人民法院的根本任务在原始社会没有阶级没有国家也就没有司法机关和司法活动正如恩格斯所指出的：那时“没有军队、宪兵和警察没有贵族、国王、总督、地方官和法官没有监狱没有诉讼而一切都是有条有理的一切争端和纠纷都由当事人的全体即氏族和部落来解决或者由各个氏族相互解决血亲的复仇仅仅当作一种极端的、很少采用的手段;一切问题都由当事人自己解决在大多数情况下历来的习俗把一切都调整好了”司法的历史渊源流长无论是古代的“神明裁判”、“鳄鱼审判”还是中世纪的“宗教裁判”、“祭司裁判”无论它们是多么的原始、落后、神秘或具有多么明显的阶级色彩但是它们都扮演着解决社会纠纷的角色如法国哲学家利科所说的：“诉讼的原始功能就是把冲突从暴力的水平转移到语言和话语的水平”相对于血淋淋的暴力统治司法解决还是要“柔和”得多最起码它们还有一个“遮人耳目”和“蒙骗人”的形式进入近代社会以后逐步建立了独立、公开、民主的现代司法制度尽管司法在社会中被赋予更重要的地位发挥着更重要的作用人们对司法有着更热烈的期盼但是司法的目的却没有任何改变法院的基本功能就是审理案件解决社会纠纷这一职能履行不了其他一切都无从谈起当某一社会纠纷以其他方式无法有效解决的时候或依法律的规定或依当事人的意愿交由法院裁决法院是专司解决社会纠纷的机构一般社会公众都知道法院是负责“打官司”的无论刑事的、民事的、行政的还是宪法性质的争议无论争议的双方当事人是国家机关、社会团体还是其他组织和个人只要是属于法律性质的争议符合一定的条件具有可裁决的性质都归法院管辖一般来说法院不得有拒绝受理的案件例如法国民法典第4条规定审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者得依拒绝审判罪追诉之英国衡平法的一个基本法律原则也是不得拒绝为当事人提供衡平法上的救济所以人们说法院是社会矛盾的“减压阀”是社会纠纷的“灭火器”是十分恰当的 第二它适用于人民法院各项审判司法的目的是解决社会纠纷不仅适用于民事案件也同样适用于刑事案件与行政案件对民事审判来说司法的目的是解决社会纠纷无需赘述但是对于刑事审判和行政审判来说则有必要作进一步的阐述 我们认为刑事案件就其本质来说是一种特殊性质的社会争议在原始社会后期抢劫、谋杀、伤害等犯罪行为被认为是氏族或部落之间的事情以“同态复仇”的形式解决由氏族或部落出面代行追究犯罪者的责任到了阶级社会依照传统的犯罪观犯罪被认为是对国家利益或国王秩序的侵犯也称为“孤立的个人反对统治关系的斗争”犯罪不再被认为是罪犯与受害人之间的“私事”不能以“私了”或“私力救济”的方式解决而是由国家出面以“公力救济”的方式解决因此国家要对犯罪进行干预例如英国的刑事法院“王座法院”就是这样产生的就是说犯罪这种社会现象从根本上说也是一种社会争议在犯罪发生后这一纠纷的性质发生了变化具有了“公法”的性质它不再仅是罪犯与受害人之间的事情国家从受害人那里取得了“代位权”代为追究罪犯的责任而国家的这一权利是最初受害人个人与国家之间订立契约时同意把它交给国家行使的这是国家的职责但是如果完全由国家自行对犯罪嫌疑人追究自定罪名不加任何限制和约束容易产生暴虐和专制因此近代社会普遍确立了“非经法定程序不得剥夺任何人的生命和自由”的宪政原则设立了独立的法院专门负责裁决国家与犯罪嫌疑人之间的刑事争议犯罪嫌疑人是否构成犯罪构成什么性质的犯罪应承担什么刑事责任完全由法院作出裁决实际上在国外学界与司法界也是把刑事案件作为一种社会纠纷看待的美国学者弗兰克认为：“刑事法院只是解决纠纷的一种方法它不是唯一的也未必是最好的解决诉讼至法院的各类纠纷的途径”他认为“刑事法院与其他法院一样解决两种类型的纠纷：事实纠纷与法律纠纷事实纠纷产生于当纠纷各方不同意确实发生了什么或当时的情况如何而当纠纷各方对法律的规定意见不一时就产生了法律纠纷” 同样行政诉讼的目的也是为了解决行政争议行政争议是行政机关在行使行政职权过程中与相对人之间发生的一种法律性质的争议我们认为无论是控权说、保护说、支持说还是平衡说都有一定的片面性以此作为开展行政审判的指导思想难免会出现偏差如果认为行政诉讼的目的是支持行政机关依法行政的在审判中就会与被告一起审原告搞“官官相护”对起诉到法院的行政案件不敢立案、不敢审判、不敢执行如果认为行政诉讼的目的是维护相对人的合法权益对行政机关带有情绪认为法院是与行政机关“对着于”的也是错误的正确的做法是人民法院在行政审判中也要遵循独立、中立、公开、平等等司法原则作到不偏不倚、居中裁判在诉讼中平等对待双方当事人保持超然的中立地位有的法院之所以畏手畏脚行政审判工作始终打不开局面;有的法院与行政机关的关系协调不好搞的很僵根本上还是行政诉讼的目的不明确位置没摆正 第三人民法院依法解决各类社会纠纷人民法院解决社会冲突和纠纷最鲜明的特点就是“依法”进行人民法院以证据为根据以法律为准绳审理各类案件法院解决社会纠纷不能背离法律的规定