房地产合作建房合同效力的认定及处理.doc

房地产合作建房合同效力的认定及处理来源：作者：【内容提要】在我国房地产开发建设不断发展的同时，因房地产开发经营合同而引起的纠纷在房地产纠纷案件中占有极大的比例，而对于这一类案件的处理，立法上则相对处于滞后状态，导致司法实践中同一类型、同一性质的案件在判决结果上的截然不同。如何克服房地产立法与实践的严重脱节，是当前迫切需要解决的问题。在实践中，房地产合作开发建房合同大体表现为五种形式。确认房地产合作开发合同的效力，应考虑不同时期成立的合同，应当适用不同的法律依据确认其效力，同时应审查自党的十一届三中全会以来房地产开发建设在我国经历了从无到有，从小到大的发展历程，已取得了巨大成就，对我国城市建设的发展，投资环境的改变，人民群众居住条件的改善乃至整个社会经济的健康、持续、快速发展都发挥了重大作用。但在房地产开发建设不断发展的同时，也产生了大量的纠纷案件，特别是因房地产开发经营合同而引起的纠纷在房地产案件中占有极大的比例，而对于这一类纠纷案件的处理，立法上则相对处于滞后状态。1995年1月1日正式实施的中华人民共和国城市房地产管理法过于原则，缺乏实务性和可操作性，难以具体指导司法实践，以至于在司法实践中处理房产纠纷案件时，人民法院大都引用中华人民共和国民法通则及中华人民共和国合同法的法律条文作为判案依据，而作为特别法中华人民共和国城市房地产管理法却极少被引用。1998年7月20日国务院发布施行的城市房地产开发经营管理条例及1999年10月1日起施行的中华人民共和国合同法，对房地产开发经营合同的效力认定及处理问题的相关规定仍不够具体、明确，尽管由于房地产开发的特殊性，各地人民政府根据自身情况制定了一些地方性法规，但根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第四条之规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，在房地产开发经营合同效力的认定及处理具体案件时，因现有法律、法规不够全面，缺乏可以直接具体适用的法律条文，同时，由于执法人员对理解和执行上述法律、法规存在差异，认识上的不统一，势必直接影响了案件的定性及处理结果，导致同一类型、同一性质的案件在判决结果上的截然不同。中国加入WTO，中国房地产业的发展更面临严峻的挑战，如何克服房地产立法与实践的严重脱节，是当前迫切需要解决的问题。一、房地产合作开发建房合同的表现形式房地产合作开发建房合同，是指依法取得国有土地使用权从事房地产开发建设项目的建设单位，与其他单位之间达成的关于在资金、技术等方面合作开发房地产项目并按一定比例分配建设项目成果或利润的协议。中华人民共和国城市房地产管理法第二十七条明文规定，土地使用权可以作价入股，合作开发经营房地产。这是目前我国房地产合作开发合同的基本法律依据。在实践中，房地产合作开发建房合同大体表现为以下几种形式，一是拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质证书的房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，然后按照双方约定比例进行分配并对自己名下的房屋进行使用或销售。从法律上讲，这是一种典型的合作形式，在内容和形式上都符合合伙经营的特点，对内按照合同约定的投资比例共同经营，共担风险，共享利润，对外双方共同互负连带责任。二是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人投入资金或技术，以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，依约定将房屋及其占用范围内的土地使用权以转让方式转让给投资方。这是一种以合作开发为名，吸收开发资金分享利益的合同，享有土地使用权的开发方负责开发经营的运作并承担经营风险，合作方只投入资金或技术，但不加名合作，也不参加经营及承担风险，只是享受固定的利润分成或获取固定的房屋作为投资回报，这是名为合作建房，实为借贷的合同。三是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质的房地产开发商投入资金和技术并以其名义进行开发建设，项目完成后，开发商依合同约定的分配比例将房屋所有权及土地使用权转移给出地一方；这是一种双方合作，单方负责开发经营的合同，实质上具有名为合作开发，实为转让土地使用权的性质。四是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人提供资金双方共同组成一个房地产开发项目公司，并以项目公司的名义进行房地产开发建设，并按双方约定比例分配建成后的房屋或者将建成房屋出售后，按比例分配所得收益，这种合作开发的项目公司，类似法人型的联营体，项目公司依批准的经营范围活动并以其名义承担经营风险，完成项目公司使命后即告终止，对合作双方化解风险极为有利。五是已拥有土地使用权的当事人，以挂靠形式与具有房地产开发资质证书的开发商签订合作开发合同，挂靠方一般为非房地产开发公司，负责开发经营所需资金，被挂靠方为房地产开发公司，负责办理合作项目的立项、批地、报建、签订销售合同，办理房地产权证，同时收取一定比例的管理费或分取固定的利润；这种合作方式逃避了房地产开发的行政管理，降低了成本，其实质是房地产开发企业以合作开发为名出租房地产资质证书以获取利益。二、认定房地产开发合作建房合同效力的原则合同的效力，是指合同所具有的法律约束力，此种约束力不是合同当事人双方的意志所固有的，而是由法律赋予的并受法律保护的法律效力。中华人民共和国合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。当事人双方订立合同，并不表明合同已具有法律约束力，而是要对其效力依法加以确认。经确认，具备法律规定的合同生效的条件的，则是有效合同，反之，不具备合同有效要件或者欠缺合同的有效条件的，则是无效合同。新合同法颁布前，我国对合同效力的认定采取的是严格标准，只要合同违反了法律、法规的规定，就认定其无效。新合同法的颁布以维护市场交易安全，充分尊重当事人的意思自治为原则，限制了无效合同的范围，认定合同无效，必须以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章(包括经济特区的立法)为依据，同时，当事人之间签订的合同，只有在违反了法律、行政法规禁止性规定的情况下，才能认定为无效合同。而对无效合同，又可以根据实际情况的需要，将无效合同的确认，划分为三种基本形态，一是合同绝对无效，凡是有合同法第五十二条规定情形的，均是无效合同；二是合同相对无效，凡是有合同法第五十四规定的情形的，合同的效力相对无效，包括因重大误解订立的合同，在订立合同时，显失公平的合同，一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。对相对无效的合同，法律允许当事人予以变更或者撤销，三是合同效力待定，是指合同的效力还没有确定，需要由享有追认权、撤销权人依法行使权利，决定合同的效力是有效还是无效。享有追认权的人追认合同的效力，该合同就发生法律效力；享有撤销权的人撤销该合同，该合同即自始无效；如果享有追认权的人在法定期限内没有表示 对合同的态度，则视为其拒绝追认，该合同不发生法律效力，合同自始无效。我国民法通则未对效力待定合同的情形加以规定，合同法的规定，弥补了这一缺陷，充分体现尊重当事人意思自治的原则。根据上述法律规定，笔者认为认定房地产开发合作合同应考虑不同时期成立的合同，应当适用不同的法律依据，把握好从宽、从严的时间界线，对于1995年1月1日中华人民共和国城市房地产管理法施行前签订的房地产合作开发合同，可以本着从宽的原则认定其效力；对于1995年1月1日中华人民共和国城市房地产管理法施行后当事人签订的房地产合作开发合同，应本着从严原则认定其效力；而在1999年10月1日合同法实施以后签订的合作建房合同，要特别注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定两种新的效力状态。具体在司法实践中，确认房地产合作合同的效力，应当从签订合同的主体资格、合同内容、土地使用权取得等方面进行严格审查。(一)审查合同主体是否具有房地产开发经营资格对于房地产开发经营的主体资格问题，1995年1月1日起施行的中华人民共和国城市房地产管理法第二十九条、第三十条已加以了严格规定，从事房地产的开发经营者应当是经工商行政管理部门核准登记，并持有企业法人营业执照的房地产开发企业，该企业成立后必须在当地建设管理部门办理备案登记，方可从事经营活动。早在1993年建设部就颁布了房地产开发企业资质管理规定将房地产开发企业分为专营企业和兼营企业，并将房地产开发企业按资质等级划分为不同等级，并对不同等级企业的资质条件加以具体规定。1998年7月20日国务院颁布的城市房地产开发经营管理条例第五条、第九条，明确规定了设立房地产开发企业的应当具备的条件(包括注册资本、专职人员配置)、应当办理的手续(包括领取企业法人营业执照、核定资质等级)，其中外商投资设立房地产开发企业，还应当依照外商投资企业法律、行政法规的规定，办理有关审批手续。由此可见，从事房地产开发经营活动，应当具有相应的资格，并非所有民事主体均可以从事房地产开发经营活动。如果签订房地产合作开发经营合同的当事人不具备房地产开发经营资格，该合同一般应认定无效。但是，对于城市房地产管理法施行前签订的房地产合作开发合同，当事人因合同的履行而发生纠纷，依照最高人民法院关于房地产法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第二条规定：在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可以认定合同有效。对于房地产管理法施行后签订的房地产合作开发合同，尤其是1998年7月20日国务院颁布施行城市房地产开发经营管理条例后签订的合同，国家已经有了相关的法律规定，原则上应该严格依法处理。但由于房地产开发企业的资格审查问题，涉及到多个行政主管部门，环节较多，而房地产的合作开发，需要的时间比较长，投入的资金较大，如果在法院审理期间，当事人可以依法取得房地产开发资质证书，其签订的房地产合作开发合同，也可以认定有效。合同法及其司法解释颁布后，因没有专门制定房地产合作开发经营一章，对于房地产开发经营的主体资格问题，仍应该按照中华人民共和国城市房地产管理法这一特别法的相关规定执行。(二)审查合同所涉及合作开发用地的取得是否合法中华人民共和国城市房地产管理法规定，房地产开发应在依法取得国有土地使用权的土地上进行。在合作开发中，如果合作各方均没有取得合法的土地使用权，其签订的合作开发合同，也就会因为没有合法的基础而当然被认定为无效，在实践中，这种情形具体表现在：依法拥有土地使用权者与他人签订合作开发合同进行房地产开发，双方没有依法办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，双方签订的合作开发合同，应属无效；已经办理了合建审批手续，规划部门同意双方加名合作开发，但双方尚未向土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续即产生诉讼，双方签订的合作开发合同，也应视为无效；但双方已经办理了合建审批手续，规划部门同意双方加名合作开发，双方已经向土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续尚未获批准时产生诉讼，在一审诉讼期间土地管理部门批准同意，双方签订的合作开发合同，依最高人民法院的司法解释，此种情形应属有效；合作双方签订的合作开发合同，规划部门同意双方加名合作开发，双方已向土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续，因其他原因，土地管理部门同意先行开发，以后补发土地使用权证，在合作期间产生诉讼，双方的合作开发合同可作有效认定；合作双方签订的合作开发合同，约定组建项目公司进行开发，土地使用权应变更登记在项目公司名下。项目公司经过有关部门批准成立，并已经取得营业执照进行运作，但原土地使用者明确表示不同意继续合作，土地使用权尚未转到项目公司名下，合作方签订的合作开发合同，应属无效；签订合作开发合同后，合作一方将部分权利义务转让另一方进行合作，如果没有经过原来合作方的同意，后来签订的合作合同，应认定无效。如果原来合作方表示同意，也应该符合合作开发合同的有关法律规定，经有关审批部门批准并办理相关的手续，否则仍应认定无效；合作一方只是以土地的使用权作价为投资的前期费用，约定分成一定数额的建筑物，实际上不承担合作的义务及风险，应认定为名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同。如果土地使用权的转让符合法律的规定，可以认定合同有效，反之则是无效合同；中外合资或合作经营开发合同，中方提供土地，外方提供资金，必须经有关部门审批其合同，并依法成立项目公司进行合作开发，土地使用权应变更登记在项目公司名下；如双方的合作或合资开发合同经过有关部门审批，同意双方成立项目公司进行合作开发，土地使用权没有变更登记在项目公司名下而产生纠纷，原双方合同已成立。应视为有效合同，但合同未经有关部门审批，无论项目公司成立与否，都应视为合同无效。(三)审查合同的内容是否合法认定房地产合作开发合同效力，必须审查合同的内容是否合法，即审查合同各方的约定是否违反国家法律、行政法规的禁止性规定。当事人签订的房地产合作开发合同，其内容违反国家法律、行政法规的禁止性规定，属于无效合同，不受法律保护。合作开发房地产，涉及到土地的使用和开发，以及房屋建成后的所有权、收益或利润分成。由于合作各方是通过签订合同确定各自的权利和义务，各方之间产生的先是合同之债，在房屋建设完成后，才可能将投资转换成为法律意义上的物权，合同内容是否合法，直接关系到当事人的合法权益的实现及能否依法获得保护的问题，故合同的内容极为重要，必须慎重审查。在中华人民共和国城市房地产管理法颁发实施以后，对于出让和划拨方式取得的土地使用权的转让，在该法的第三十八条、第三十九条都有明确规定，合作各方必须按照规定的条件进行转让。但合同法实施后，强调合同当事人意思自治原则，只要当事人签订的合同内容不违反法律、行政法规禁止性规定，就应依法确认合同的效力，保护当事人的合法权益。一般而言，考查合作内容是否合法，应从两个方面入手，首先要看合作对象的合法性，其次要看合作项目的合法性。合作的成立首先是建立在合作对象合法的基础上，在合作合同订立前，提供土地参与合作的一方应当已经具备以下条件：(1)已合法取得国有土地使用权；(2)项 目的规划设计已获城市规划管理部门批准；(3)已获政府有关部门批准从事该项目的开发。同时，依中华人民共和国城市房地产管理法的规定，房地产开发项目可以作为经营对象，在合作建房开发合同纠纷中，项目的合法与否是产生纠纷的主要根源。项目的成立必须经国家承认，必须具备以下条件：(1)项目所在城市计划委员会批准签发的“项目建议书”、“项目可行性研究报告”并列入年度固定资产投资计划；(2)项目所在城市规划部门核发的“建设用地规划许可证”及“建设工程规划许可证”；(3)项目所在城市建设委员会批准的“建设工程开工许可证”等。(四)政府职能部门的管理对房地产合同效力的影响合作开发房地产，涉及到国有土地的合法使用及在土地上开发、建设行为的合法运行，合作各方的行为应接受国家建设、规划、国土房管等主管部门的管理和监督，并应遵循相关的法律、行政法规及行政管理规定，否则会使房地产的开发成无序的状态。从现有的管理体制看，建设、规划、国土房管等主管部门是按照各自的职能划分管理权限，并通过一些审批、登记手续，实现其对房地产开发的管理。如企业的经营资质、动工条件由建设主管部门负责审批，而规划部门负责审查开发的土地及建设项目是否符合城市规划的要求及规划建设，由其依照中华人民共和国城市规划法的规定，核发建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，建设单位方可办理开工手续。在工程完工后，规划部门还必须检查工程是否符合规划的要求。在实践中，已经取得国有土地使用权的企业与他人签订合作开发合同，合作建设或合资经营房地产或转让房地产项目的开发经营，规划部门均要求合作各方办理相关的审批手续(包括通常所说加名、更名手续)，取得合法用地建设资格。建设规划用地的合法性，是房地产开发是否合法的前提条件。如果合作各方要按照合同取得开发后房屋所有权，规划部门的审批，是办理房屋合法产权的重要条件。它能使合作合同中取得的合同之债，顺利转换成法律意义上的物权。如果是将原用土地改变使用性质，与他人合作或成立项目公司进行房地产开发经营或转让房地产项目，没有经过规划部门批准取得合法用地建设资格，势必影响其开发所建房屋的销售、所有权的确认、及投资利益的实现。而负责国有土地管理的国土部门，也同样要求使用土地者依法办理申请用地手续。其负责审查合作各方用于合作开发的土地，是否取得合法的土地使用权，并办理相关的用地手续。依照中华人民共和国城市房地产管理法、中华人民共和国土地管理法的规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记制度。以出让或划拨方式取得土地使用权，应当依法向土地管理部门申请登记，取得土地使用证书；项目公司要进行房地产合作开发建设，应将土地使用权变更到项目公司名下。在依法取得的房地产开发用地上建设的房屋，房管部门负责审查开发企业符合商品房预售条件的才向开发企业颁发商品房预售许可证进行销售，开发的房屋才能进入市场进行交易。地上建筑物能否进行合法销售及取得合法所有权，均由房管部门进行审查。建成的房屋须凭土地使用证申请房管部门登记、核实并颁发房屋所有证，可见，合作开发合同在履行过程中，不可避免地需要经过上述主管部门的批准及办理相关手续。上述部门的工作是否相互衔接，是合作开发房地产能否顺利进行的前提条件。在司法实践中，许多合作开发房地产纠纷，就是因为手续的办理不全而导致合同的履行产生矛盾。合作开发建房合同是否以办理相关的批准、登记等审批手续，作为合同成立、生效的条件，实践中存在三种观点：第一种观点认为，合作合同未经审批，应为无效；第二种观点认为，未经国土主管部门审批只是未办理行政审批手续，从合同关系角度看，应该有效，可责令双方补办手续；第三种观点认为，未经政府审批，应该认定合作合同未生效。1目前，法律和行政法规并未明文规定合作合同报政府审批生效。笔者认为对此问题的处理，在不同时期应有所区别。因为城市房地产管理法颁布前后，民法通则、最高人民法院关于城市房地产管理法的司法解释、合同法及最高人民法院关于合同法的司法解释，对于合同效力的认定，针对不同时期的情况，均有不同的规定。合作开发合同纠纷，属于合同纠纷，在处理具体案件时，仍应参照不同时期的规定执行。尤其是合同法颁布之后，有许多不同于以往的规定。如合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”而其司法解释第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的所有权及其他物权不能转移。”合同法第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。”由此可见，合同法颁布后，认定合同的效力，不只是有效、无效，还有成立而未生效、效力待定等状况。这就需要我们在司法实践中改变以往只是对合同作有效或无效认定的观念，这种改变，应以合同法颁布实施的时间为限。三、房地产开发合同纠纷的处理(一)无效合同的处理房地产开发合同的无效，应当依照民法通则第六十一条、合同法第五十八条的规定进行处理。因无效合同已取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿无过错一方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。综合无效合同的表现形式，应按以下原则加以具体处理：以土地使用者的名义进行合作开发，没有办理土地使用权变更手续，合作开发合同被确认无效后，土地的使用权及其地上建筑物，一般应该判归享有土地使用权的一方所有，因此产生的损失，应当按照无效合同的处理原则，对各自的过错承担相应的法律责任；合作一方只是以土地使用者的名义提供土地进行合作开发，双方没有办理土地使用权变更手续，合作开发合同被确认无效后，如果提供土地进行合作一方没有参与房屋建设，应对投资方已经在该土地上的投资，进行审核或评估，确定投资数额，返还投资本息；合作开发合同无效，房屋已经建成并由合作一方以原来合法用地一方的名义取得预售许可证进行部分房屋销售，所得的收益，少于实际投资建设的费用，在返还投资款时，应扣除所得的收益；如果所得收益，多于实际投资建设的费用，赢利部分应考虑双方投资比例和过错责任进行分摊；提供土地合作开发的一方以投资方没有按时支付补偿款为由，不同意办理合建审批手续或土地使用权变更登记手续，导致合作开发合同无效，如果投资方已经按照合同约定履行了应付款义务，对诉讼时投资方提出要求补偿实际支出损失，应同时考虑给予适当补偿；如果用地方反诉要求投资方支付因为无法合作而导致已经空出的用地、房屋空置的闲置费及其经济损失，确定其实际损失，按过错责任原则进行处理；合同无效，提供土地合作开发的一方已经按时交付土地使用权给投资方，各方对已经投入用地的投资有约定的，可按约定处理；没有约定的，确给提供土地合作开发的一方造成实际损失，应承担赔偿责任；合作开发合同无效，但各方已经按照合同的约定完成房屋的建设、分配 、使用，合同基本履行完毕，只是部分款项没有按时支付而导致纠纷，有关部门同意补办手续，可责令双方补办，作有效处理；房地产开发项目转让合同无效，但受让方已经支付款项并投资进行项目的开发，收取转让款的一方应全额退还已收的款项本息。对于受让方的实际投资，可酌情予以补偿；房地产开发项目转让合同因没有办理相关审批手续而无效，但受让方已经投资将项目基本建成，双方的转让合同已基本履行完毕，从保护投资者的角度出发，诉讼时，应征询有关主管部门的意见，如可以补办手续的，可作有效处理，如不能补办手续非因转让方的责任，已经建成的地上建筑物，按成本价计付投资款，由转让方退还受让方为该项目建设而垫付的有关费用，并酌情补偿其因项目建设的正常开支费用；如因转让方的责任而导致项目转让合同无效，已经建成的地上建筑物，按市场价计付投资款，由转让方退还受让方为该项目而垫付的有关费用，并酌情补偿其因项目建设的正常开支费用。(二)有效合同的处理合同依法成立，即对当事人各方具有约束力。当事人应当依照合同约定，履行各自的义务，违反合同的约定，应当承担违约责任。合同能够继续履行的，应当继续履行。合同确实不能继续履行的，符合各方约定及法律规定的解除或终止条件，也可以依法解除或终止合同，具体表现在：合作开发合同有效，因为政府行为导致规划变更，合同无法按约定继续履行，合作开发的目的无法实现，各方无法协商达成一致的处理意见而一方要求解除合同，应准许解除；合作开发合同有效，因为没有在规定的时间内完成开发建设，土地被土地管理部门收回，合同无法继续履行，可终止履行，因此产生的损失，按过错责任进行分摊；合作开发合同有效，一方要求解除的，双方合同中有具体约定，按约定处理；负责投资和建设的一方无法在约定时间内完成开发建设，另一方要求解除合作开发合同，视具体情况进行处理：双方没有约定具体处理办法的，负责投资和建设的一方经营状况恶劣，没有履约能力而违约，逾期时间较长，已经停止建设，应准许解除合同。对于投资方的实际投资，进行审核或评估后予以返还，合同不能履行是因为负责投资和建设的一方造成的，其对工程的投资，按实际投资数额计算，并承担相应的违约责任；双方均有过错，导致无法按期完成开发建设，双方同意解除合同，应对各自的过错承担相应的责任；双方同意解除合同，但对投资的返还协商不一致，如合同没有具体规定，应审核土地及地上建筑物的市场价值，再根据投资比例及所得进行分配，多退少补；合作开发合同有效，双方同意解除合同一方要求原双方名下的土地及地上建筑物归其一方所有，如双方对该部分建筑物的处理有约定的，应按约定进行处理；如没有约定，且协商不一致，要求土地及建筑物归其所有的一方，应负责返还另一方在合作开发期间为该地上建筑物的实际投资本息，并考虑对该建筑物的增值部分予以适当补偿，同时继续履行并承担原以双方名义履行合作开发合同而产生的权利义务。导致合同解除并造成投资损失，如有过错，应按过错责任承担损失；合作开发合同有效，双方同意解除合同，但均要求原双方名下的土地及地上建筑物归其一方所有，对投资的数额也无法协商一致，应权衡交由哪一方继续负责开发更为有利(主要是考虑经济实力)，再作判定；合作开发合同有效，双方同意解除合同，但解除后合同依法须办理批准、登记才生效的，须按规定依法办理批准、登记手续，否则，不得随意解除合同。法律、法规没有规定须办理批准、登记才生效的，不影响双方为解除合作开发合同所签订的合同的效力；合作开发合同有效，一方要求解除合同，另一方不同意解除，符合合同约定解除条件，可予以解除。合同没有约定具体解除条件的，依照合同法第九十四条的规定进行处理；合作开发合同有效，双方同意解除合同，如合同没有完全履行，双方表示不再继续履行合同，不应当赔偿可得利益；合作开发合同有效，但不按规定期限进行实际开发的，超过建设用地批准使用的时间没有进行建设，又没有办理延期开发手续的，如因合作开发合同产生纠纷，法院要对建设用地进行判决，应征询土地管理部门的意见；合作开发合同有效，合同约定的违约金不足以赔偿损失，一方要求违约方支付逾期履行合同造成的实际损失，必须提供充分证据，由法院根据实际情况酌情给予补偿；合作开发合同有效，合作一方将部分土地或房屋已经抵押给银行用于货款建设房屋，在双方解除合同时，应征询作为抵押权人的银行的意见，是否同意直接转换抵押人，由进行开发一方向银行承担法律责任；合作开发合同有效，在合同中约定一方在规定的时间内没有完成约定的义务应承担违约责任，但合同履行期间出现因政府的行为或双方共同的行为导致合同履行的延误，双方没有变更履行期限的，应从实际出发，给予适当减免；合作开发合同有效，在合同履行过程中，负责投资的一方加大投资致使建筑物面积增加，有关部门同意补办审批报建手续，增加的建筑物可以转化为合法建筑，取得合法所有权，双方有约定的，按约定分配；没有约定或约定不明确的，没有追加投资的一方要求分配增加的建筑物，可参照约定的投资比例进行分配，但必须追加投资款，并承担合合理的支出费用；如果双方没有分配，投资方已经处分多出的建筑物，所得收益也可以依前述办法进行比例分配，投资方已经交纳的相关费用如税收等，可以要求另一方分摊合理的支出费用；合作开发合同无效，但双方已经为解除无效合同达成清结协议或合同的，只要该协议或合同的内容不违反法律的禁止性规定，该协议或合同可视为有效。由各方当事人依约继续履行；房地产项目转让合同有效，受让方没有按时履行合同支付转让款，转让方要求受让方承担违约责任的，如合同有约定，依合同约定处理。如违约金过高或过低，一方要求调整，依合同法第一百一十四条规定处理；如逾期付款的实际时间过长，违约金不足以赔偿转让方的实际损失，可酌情给予处理；成立的合同，只要是合同的内容不违反法律、行政法规禁止规定的，应当比照有效合同进行处理。能够继续履行的，应当继续履行。不能继续履行的，应及时解除或终止履行，以减少当事人的实际损失。【参考文献】1黄荣昌.房地产开发合同效力的认定J.广东法官，2001，(8)：21.名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定及效力探析 来源：考试吧（E）2010-5-6【考试吧：中国教育培训第一门户】模拟考场-摘要：最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释24条对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定条件作出了规定，笔者通过对认定条件的分析，结合实践中的具体情况，对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力的认定进行了初步探讨。关键词：合作开发房地产 土地使用权转让 合同性质认定 法律效力由于房地产行业本身所具有的高投资、高风险的特点，房地产合作开发早已成为该行业的常见运作模式，合作开发房地产合同在其中扮演了非常重要的角色。但该合同为合同法上的“无名合同”，长期以来合作开发房地产合同的认定及效力的判定一直没有一个权威的标准，在监管方面亦不尽完善，故在实践中，大量土地转让合同、借款合同、房屋买卖及租赁合同纷纷以“合作开发”、“合建”、“联建”等冠名，以合作开发房地产合同的面目出现。其中，名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的行为尤为常见，对我国的土地管理制度形成了一定程度的影响，已受到了广泛关注，最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释20055号)(以下简称“解释”)已对其进行了定性1，但对该类型合同的认定及效力方面并未明确规定，以下笔者就该类型合同的认定及法律效力问题进行简要的分析和探讨，以求教于同仁。一、名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定按照解释，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可知，合作方共同出资、共享利润和共担风险是合作开发房地产合同应当具备三大法律特征。其中，共担风险是其最具实质性的，实践中，那些名不符实的“合作开发房地产合同”的产生的主要原因是有的当事人不愿承担的房地产开发过程中的风险，也正是因为如此，导致这些合同因不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征而被判定为其他性质的合同。解释第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据上述规定，认定名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的条件是提供土地使用权的当事人(下称土地方)不担风险只收取固定利益，实际上就是不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征。由于在实践中不担经营风险的一方通常并非是开发经营的决策方，解释24条并未将土地方是否参与项目开发经营作为认定的条件之一。“收取固定利益”中的利益应包括房产和货币，即无论约定分得固定数量房产还是货币，均应理解为收取了固定利益。尽管解释的上述规定对有些合建合同纠纷的解决提供了一定的法律依据，但是，在真正适用上述规定时实际上存在诸多难点。1、保底条款与土地使用权转让合同的认定既然解释24条规定了名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，就没有将该种合同当然认定为无效，而是要按照有关土地使用权转让合同的相关法律规定判断该种合同是否有效。结果无外乎有效与无效，但在认定有效的情况下，则似乎与保底条款相关规定存在冲突。最高人民法院于1990年11月12日颁布的关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答(下称解答)中，对保底条款的效力问题作出了规定。解答第4条明确规定联营合同中的保底条款无效。认定无效的理由主要有两点，其一是保底条款违背了联营活动中应当共担风险、共负盈亏的原则;其二是有保底条款的联营，是名为联营，实为借款，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。解释24条中规定的认定为土地使用权转让合同的条件土地方不担风险只收取固定利益恰恰就是解答中规定的认定为保底条款的理由之一，这样在两司法解释的实施中就存在矛盾。比如，A公司与B公司签订合作建房合同，合同约定A公司出土地，B公司出资金，由B公司负责组织建设，A公司不承担建设及租售经营过程中的风险，无论项目赢利还是亏损，A公司固定分得5000万元(或固定房产)。上述约定条款符合解释24条规定的认定为土地使用权转让合同的条件，应当被认定为土地使用权转让合同，假设合作建房合同实质上符合土地使用权转让合同应具备的条件，属于有效合同，那么A公司固定分得的5000万元应是土地使用权转让价格。然而，若依据解答的上述规定，则上述约定条款属于保底条款，应被认定无效，而解答中规定的处理方法是：由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配项目利润。由此可见，有关保底条款的规定与解释24条的规定存在冲突。对于解释与以前司法解释不一致的处理办法，解释第28条第二款作出了相应的规定，解释施行前最高人民法院发布的司法解释与解释不一致的，以解释为准。由此可以推出，解答中有关保底条款的规定在合作开发房地产领域受到解释的限制，由于解释第24至27条既规定了土地方不担风险只分固定利益，也规定了提供资金的当事人(投资方)不担风险只分固定利益的合同性质认定，因此保底条款在合作开发房地产领域已基本不再适用。2、当事人以土地使用权、资金等作为共同出资的合同的认定在实践中，也可能存在如下出资方式的合作开发房地产合同：当事人以土地使用权、资金作为共同出资的，主要有以下四种情况：(1)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方则以部分资金作为出资;(2)当事人一方以土地使用权和资金作为出资，另一方则以土地使用权作为出资;(3)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方也以土地使用权和部分资金作为出资。(4)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方以非资金形态的实物(如建筑材料)或劳务作为出资。实践中以第(1)种情形最为常见，第(2)、(3)种情形偶见于相邻地块的土地使用权人作为合作当事人的情形;第(4)种情形偶见于工程项目的材料供应商、施工承包商与房地产开发企业作为合作当事人的情形，特别是在开发企业拖欠工程款、材料款的情况下。对于上述共同出资下的合作开发房地产合同性质的认定，即其是否可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，由解释相关条款来看，仍是要综合参考“共同出资、共享利润和共担风险”这三大要素，其中最为关键的是承担风险，如合同中规定已包括土地使用权在内的权益出资的一方明确约定不承担风险，则仍可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同。3、关于“共担风险”的确定由上述可知，以土地使用权作为出资的一方是否共同承担风险是判定该合作开发房地产合同是否实为土地使用权转让合同的关键，故对“共担风险”的确定也就成为了进行上述认定的关键环节。首先，何谓“风险”?根据现代汉语词典的释义，风险是指发生危险的可能性。2 笔者认为，合作开发房地产合同中需共同分担的风险是指合作开发房地产合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。这里，共同分担的风险应为经营风险，主要指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险，而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。例如，某合同中约定，甲提供土地使用权，乙进行投资，甲乙双方合作进行房地产开发，甲承担土地使用权证办理带来的风险，乙承担出资带来的风险及合作开发过程中的其它风险，甲获得房屋建成后的一半房屋面积或者按照当时的市场价格该部分房屋所对应的房价款作为收益。在这个合同中虽然没有明确约定甲方不承担经营风险，相反还约定了甲方应该承担办理土地使用权证带来的风险。但是从该合同甲、乙双方的权利义务的实质内容来看，甲实质上并不承担经营风险，只收取固定利益。因为，第一，办理产权证是甲方提供土地使用权的一个附随义务，是甲方履行合同必须履行的义务，是甲方的固有义务，不属于经营风险的范畴。第二，如房屋建成，甲将分得一半房屋面积;如房屋不能建成，甲也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款。也就是说，无论房屋是否建成甲均能获得相当于一半房屋面积的收益。因此，上述合同应该属名为合作开发房地产合同而实为土地使用权转让合同的范畴。其次，如何判定合作开发房地产合同中是否存在体现“共担风险”原则的条款呢?笔者认为，在确定提供土地使用权的一方当事人是否承担经营风险时，不能仅把合同是否具有明确的不承担经营风险的约定作为判断标准，还要考虑合同中所约定的共同分担风险的比例。“共担风险”不仅要求合作方共同承担经营风险，而且要求各方对经营风险的分担比例与各方所约定分享的利益比例大致相当，至少不应严重失衡。比如，合同约定，合作开发项目完成的，提供土地使用权的一方取得建成房屋(不论实际建成房屋面积是否增减)的一半，合作开发项目最终不能完成的，提供土地使用权的一方除无偿收回土地使用权外，既不承担合作开发活动中的其他损失，也不要求相对方给予经济补偿。在这种情况下，由于土地本身的不易灭失性，对以土地使用权作为出资的一方而言，如果合作开发房地产合同不能正常履行，其承担的风险仅为丧失一定期间可能的土地收益，而对于提供资金的一方，将实际上承担开发失败的几乎所有经济损失。这一合同当然属于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同。而如果将上述合同的相关条款修订为：合作开发项目最终不能完成的，提供土地使用权的一方也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款的80%，其余20%作为其对合作开发项目最终不能完成的风险承担。该合同同样属于分担风险的比例与其就合作开发目标顺利实现时所约定分享的利益比例相比严重失衡的合同，不能将其认定为“共担风险”的合同。当然也有人认为，只要双方约定共担风险，就应认定为合作开发合同，风险的分担比例应当完全取决于当事人的自由约定，法律不应无端干预。但，笔者认为，如果法律对于当事人风险的分担比例完全不加干预，将给当事人规避解释第二十四条关于转性合同的规定留下巨大的空间。当事人很可能约定利益分配时一方享有固定利益，而风险分担时，该方承担极小的比例，甚至只是象征性的1%或更少。由于合作开发的复杂性，在实践中有很多情形并非能够通过上述规定条件直接就可认定为土地使用权转让合同。实践中，很多合作项目的立项、规划等建设审批文件均办在土地方一方名下，而且在项目建成后房屋产权也办在土地方名下进行项目的销售、租赁等经营活动，在这种情况下，合同性质的判定工作就存在很大的难度。二、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的效力认定在实践中，由于情况的复杂性，名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同也呈现出多样性，下面本文就其中争议较大的几种情况进行进一步的分析：1、签订合作开发合同时，以土地使用权作为合作条件一方尚未取得土地使用权证，合同法律效力的认定城市房地产管理法第三十七条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让;同时城市房地产管理法第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： (一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;据此，土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件，如在未取得土地使用权证书的情况下所签订的合作开发房地产合同被认定为土地使用权转让合同时，该合同的效力又如何认定呢?的确，依照上述规定，土地使用权的转让方只有取得土地使用权证书才可籍此表明其为该出让土地使用权的权利主体，才能依法享有处分该土地使用权的权利，由此转让方未取得土地使用权证与受让方订立的土地使用权转让合同，就属于无权处分的情形。对无权处分行为的效力认定，合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此，根据对合同法的相关理解和当前的审判中“不轻易确认合同无效”的原则，笔者认为：没有取得土地使用权证而签署的合作开发合同应属于效力待定合同，提供土地使用权一方的行为属于无权处分行为，该无权处分行为在转让方取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定的法律行为。但该无权处分行为的效力待定不是无期限的，在当事人向人民法院起诉前，取得土地使用权证，就不宜确认该等合作开发合同无效。2、以未完成25%投资的土地作为合作条件的名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，法律效力的认定同样，城市房地产管理法第三十七条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让;