反不正当竞争法和反垄断法(2014-15-2)案例.ppt

第六章 反不正当竞争法 和反垄断法,内容提要与学习目标,反不正当竞争法和反垄断法是市场规制法律制度的核心组成部分。 本章主要介绍竞争法的一般理论以及我国的竞争立法概况等内容。 通过本章的学习，重点掌握各种不正当竞争行为的具体表现形式，以及各种垄断行为的具体表现形式。,第一节 竞争法的一般理论,一、竞争的含义 二、竞争法的含义和调整对象 三、竞争法的立法模式 四、反不正当竞争法与反垄断法的关系(重点),一、竞争的含义(了解),竞争是商品经济的产物，它表现为市场上多个主体为同一目标所进行的争斗。 竞争是竞争法永恒的、共同的保护对象，也是竞争法所追求的基本价值的集中体现。,竞争在市场经济中的重要作用,（1）优化资源配置 （2）推动经济和技术的发展 （3）促进消费者福利,建立竞争机制的必要性,市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制；恰恰相反，企业为了减少竞争压力和逃避竞争风险，总是想法设法地谋求垄断地位，限制竞争，便会损害消费者的利益和其他竞争者的竞争权，使竞争机制失效。 因此国家需要建立保护竞争的制度，规范竞争，维护市场秩序。,二、竞争法的含义和调整对象（略）,竞争法是调整市场竞争关系和市场竞争管理关系的法律规范的总称。其调整对象包括两部分： 1.市场竞争关系。市场竞争关系是市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。 2.竞争管理关系。竞争管理关系是指国家职能部门在依照职权监督、管理市场竞争中所形成的社会关系。,三、竞争法的立法模式,（一）合并式 所谓合并式，即制定一部统一竞争法典，将反垄断和反不正当竞争合并立法。 （二）分立式 所谓分立式，就是将反垄断与反不正当竞争分别立法，其中规制垄断的法律为反垄断法，而规制不正当竞争的法律则为反不正当竞争法。 （三）综合式 所谓综合式，即对垄断和不正当竞争在法律上不作明确划分，制定以“竞争”或“交易”等直接命名的法律，但法律的实质内容却是调整竞争关系和竞争管理关系。,我国采分立模式,我国于1993年颁布反不正当竞争法，2007年颁布反垄断法。 显然，我国在竞争立法上采取的是分立模式。,四、反不正当竞争法与反垄断法的关系,反不正当竞争法与反垄断法同属竞争法的范畴，两者相互配合、相互补充，共同规范经营者的竞争行为，维护市场秩序。 反不正当竞争法注重将过度竞争状态恢复到有效竞争状态，而反垄断法则重在为竞争不足注入竞争活力。,第二节 反不正当竞争法律制度,一、反不正当竞争法基本理论 （一）不正当竞争行为的概念 （二）不正当竞争行为的构成要件（ key point ） （三）反不正当竞争法的概念和立法宗旨,（一）不正当竞争行为的概念,“不正当竞争”一词，一般认为出自1883年的保护工业产权巴黎公约。 在学理上，不正当竞争行为是针对市场竞争中的正当竞争行为而言的，它泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。,（二）不正当竞争行为的构成要件（key point ）,1.主体方面 2.客体方面 3.主观方面 4.客观方面,二、不正当竞争行为的表现形式（key point ）,（一）市场混淆行为 （二）商业贿赂行为 （三）虚假宣传行为 （四）侵犯商业秘密的行为 （五）不正当有奖销售行为 （六）诋毁商誉行为,（一）市场混淆行为,1.市场混淆行为的概念及特征 市场混淆行为，又称商业混同行为，是指经营者使用与他人商业标识相同或近似的商业标识，致使与他人的商品、服务或者营业活动产生混淆，减损他人商业标识的市场价值的行为。,（1）该行为的客体是商业标识，包括商品标识和营业标识； （2）该行为具体表现为使用与他人商业标识相同或者近似的商业标识； （3）该行为产生市场混淆或者淡化他人商业标识的后果。,2. 市场混淆行为的种类,（1）假冒他人注册商标 （2）仿冒知名商品其他标志 （3）擅自使用他人的企业名称或姓名 （民事侵权+不正当竞争） （4）伪造或者冒用质量标志、产地，对商品质量作引人误解的虚假表示,注意： （1）行为主体是从事市场交易活动的经营者 （2）客观上实施了上述不正当行为 （3）该欺骗行为已经或者足以使消费者或者用户误认,例1、根据反不正当竞争法的规定，下列行为属于不正当竞争行为中的混淆行为（ ） A 甲厂在其产品说明书中作不实说明 B 乙饭庄使用和本地一知名饭店服务员相同的服饰 C 丙商场将本地一知名企业的企业名称作为商标注册使用 D 丁酒厂出售“矛台”酒，价格每瓶100元,（二）商业贿赂行为,1.商业贿赂的概念和特征 我国反不正当竞争法第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。,判断合法与否的关键是看： 财物、佣金、折扣等是否入账 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定将商业贿赂定义为“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。” 注意：导游带团到旅游用品店购物，提成就属商业贿赂,商业贿赂行为的特征,（1）商业贿赂的主体分为行贿主体和受贿主体。商业行贿的主体只能是经营者，商业受贿的主体则不限于经营者 （2）商业贿赂行为人的主观是出于故意，即以争取交易机会和取得竞争优势为目的。 （3）客观上表现为采用财物或其他手段实施贿赂的行为。,2.商业贿赂与相关概念的比较（key point ）,（1）商业贿赂与回扣 （2）商业贿赂与折扣 （3）商业贿赂与佣金 总结：回扣账外暗中给付利益违法 折扣如实入账的价格优惠合法 佣金如实入账的劳务报酬合法,（三）虚假宣传行为,1.虚假宣传行为的概念（key point ） 虚假宣传行为，是指经营者利用广告或其他方法，对商品或服务作与事实情况不符的表示，并引起或足以引起消费者误认的行为。 我国反不正当竞争法第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。,2.虚假宣传的表现形式,（1）引人误解的虚假宣传 （2）虚假广告 （3）荐证广告 （4）对比广告中的虚假宣传行为 （5）其他虚假宣传行为,（1）行为主体是广告主（生产者）、广告代理制作者（广告公司）和广告发布者（媒体），有时，三者身份可重合 （2）客观上对其商品或者服务做虚假广告或者以其他方式虚假宣传 （3）虚假宣传达到了引人误解的程度 （4）主观： 广告主虚假广告：民事责任 广告经营者、发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布：连带责任 广告经营者、发布者不能提供广告主真实姓名、地址的应承担全部责任 社会团体和其他组织在虚假广告中推荐：连带责任,例2.欣欣公司为了宣传其新开发的巧克力，虚构其功效，并委托某广告公司设计了“谁吃谁明白”的广告，聘请某明星大腕做代言人，邀请某社会团体向消费者推荐，在报刊和电视上高频率的发布引人误解的不实广告，造成消费者食物中毒，出现呕吐，肠胃疼痛症状。以下正确的是（） A 欣欣公司承担无过错责任 B某广告公司不能提供欣欣公司真实姓名和住址的，承担全部赔偿责任 C 报刊和电视台不得在应当知道的情况下发布虚假广告 D社会团体在虚假广告中向消费者推荐商品，应承担民事连带责任,（四）侵犯商业秘密的行为,1.商业秘密的含义及其特征（key point） 所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。 （1）秘密性 （2）价值性 （3）实用性 （4）保密性,2.侵犯商业秘密行为的具体情形（key point ）,（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； （2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； （3）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密； （4）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。 （5）第三人明知上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。,注意,1、 总结：“非法取得、非法使用” 第三人可以指任何人、不特定人，不一定具有竞争关系的经营主体 2、侵犯商业秘密的例外： 反向工程 善意取得,例3.甲、乙公司均为网络公司，都在从事反病毒软件的开发和推广，甲公司向法院起诉，指控乙公司挖走了其研发主管及技术人员10余名，乙公司发布的2008版反病毒软件与甲公司2007版反病毒软件实质相似，甲公司的老客户已经有1/3成为了乙公司的客户，请求法院认定乙公司侵犯了甲公司的商业秘密，构成不正当竞争，责令停止侵权并赔偿损失。关于乙公司如何证明自己不侵权，下列正确的是（ ） A 证明从甲公司过来的研发主管及技术人员都是合同到期后或者辞职后正常流动过来的，没有竞业禁止义务或对甲公司不再承担保密义务 B 证明其2008版反病毒软件与甲公司的2007版反病毒软件不构成实质相似 C 证明甲公司的研发主管及技术人员到任之前，其已经自行研发出该软件 D 证明其是善意获取该技术，没有采取不正当的手段,（五）不正当有奖销售行为,1.不正当有奖销售行为的概念 有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。 有奖销售作为经营者在竞争中取得优势的一种手段，其根本目的是为了促销产品，因此本质上并不违法，但有奖销售如果超过了一定的限度，则会扰乱市场竞争秩序，应当由反不正当竞争法予以规制。,2.不正当有奖销售的表现形式（key point ）,（1）欺骗性有奖销售行为 （2）以有奖销售手段推销质次价高的商品 （3）超过5000元的抽奖式销售 （4）视为欺骗性有奖销售的行为,（六）诋毁商誉行为,1.诋毁商誉行为的概念（key point ） 诋毁商誉行为，也称商业诽谤行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。,2. 诋毁商誉行为的构成要件,（1）诋毁商誉行为的主体是从事市场交易活动的经营者。 （2）诋毁商誉行为的主观方面是故意，而不是过失。 （3）诋毁商誉行为侵犯的客体是特定经营者即作为行为人竞争对手的经营者的商业信誉和商品声誉。 （4）诋毁商誉行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行诋毁和贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。,注： 捏造虚假事实 针对对象是一个或者多个特定的竞争对对手 主观故意 客观上对竞争对手造成损害，为不特定的第三人知道或者推知,案例：“3Q”之争引发的不正当竞争纠纷案,腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京奇虎科技有限公司、北京三际无限网络科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷上诉案 【北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第12237号民事判决书】,【案情摘要】,QQ软件系一款在我国信息网络上被普遍使用的即时通讯软件，具有较大数量的用户群体。 腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）为QQ软件的著作权人，2010年其将QQ软件的运营和专有使用权许可给深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）。 涉案软件“360隐私保护器”由奇智软件（北京）有限公司（以下简称奇智公司）开发，通过“360网”发行。“360网”由北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）提供信息服务业务，但主办单位登记为北京三际无限网络科技有限公司（以下简称三际公司）。,“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测和评价，“360网”在其360安全中心、360论坛等网页发布有题目为360安全卫士发布隐私保护器 专门曝光“窥私”软件、360隐私保护器发新版 增加监测MSN、腾讯TM、阿里旺旺功能、QQ窥探用户隐私由来已久等文章。腾讯科技公司和腾讯计算机公司认为三被告捏造事实，损害其商业声誉，构成商业诋毁，故以不正当竞争为由向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。,北京市朝阳区人民法院一审认为，腾讯科技公司、腾讯计算机公司与奇智公司、奇虎公司、三际公司在网络服务、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，存在竞争关系。“360隐私保护器”对QQ2010软件的运行进行监测，这种监测本身法律虽无禁止，但应当遵循诚实信用的商业准则，对监测结果进行公正、客观地表述和评价。 “360隐私保护器”对相关监测结果的描述缺乏客观公正性，“360网”上发布的相关文章存在不实的描述和评价，上述行为足以误导用户产生不合理的联想，对QQ软件的商品声誉和商业信誉带来一定程度的贬损。 据此，北京市朝阳区人民法院一审判决奇智公司、奇虎公司、三际公司停止侵权、消除影响、赔偿经济损失40万元。北京市第二中级人民法院二审维持了一审判决。,【典型意义】,本案的审理结果涉及数亿网络用户的切身利益，社会反响巨大，被称为“3Q”大战，充分体现了知识产权保护对社会发展和公众生活的重要影响。 本案主要涉及用户业务不同的网络运营商在竞争法意义上竞争关系的界定，以及在互联网行业规则尚未成熟的情况下商业诋毁行为的认定。 通过本案判决，人民法院对在互联网环境下的不正当竞争行为进行了阐释，从而对网络环境下的行业竞争行为起到了规范、指引作用，对互联网行业的健康有序发展产生了重要影响。,第三节 反垄断法律制度,一、反垄断法概述 二、禁止垄断协议制度 三、禁止滥用市场支配地位制度 四、禁止经营者集中制度 五、禁止滥用行政权力排除、限制竞争制度 六、反垄断法实施机制,一、反垄断法概述,（一）垄断的概念和特征（简单掌握） 垄断的原意是独占，即一个市场上只有一个经营者。在学理上，垄断一般是指经营者以独占或有组织的联合行动等方式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。 1.垄断对竞争的排斥性 2.垄断对社会的危害性 3.垄断的违法性,（二）反垄断法及其调整对象（key point）,2007年8月第十届全国人大常务委员会第29次会议通过中华人民共和国反垄断法，自2008年8月1日起施行。 1.市场垄断行为 （1）经营者达成垄断协议。（2）经营者滥用市场支配地位。（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中行为。 2.行政垄断行为 反垄断法第8条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。如果上述行政机关或组织实施该类行为，则适用反垄断法予以调整。,1.反垄断法的域外适用,反垄断法的域外适用是指在本国领域外发生的垄断行为，只要该行为直接或间接地影响了国内相关市场的竞争，不论行为人的国籍如何，本国反垄断主管机关和司法机构都可以依据本国的反垄断法对其行使管辖权和处罚权。 我国反垄断法也确立了域外管辖规则，反垄断法第2条规定，中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用反垄断法。,参考案例：液晶面板反垄断案,2013年1月4日，韩国三星、LG、以及我国台湾地区的奇美、友达、中华映管和瀚宇彩晶等六家大型液晶面板生产企业，收到中国发改委开出的3.53亿元人民币罚单。 调查显示，上述六家企业在20012006年先后召开53次“晶体会议”，协商液晶面板价格或交换市场信息，操纵中国市场价格（20012006年，面板成本约占彩电生产成本的80%），损害了其他经营者和消费者的合法权益。发改委因其合谋操纵液晶面板价格开出1.44亿元罚单，而包括责令退还、没收和罚款在内的总金额则达到3.53亿元。这是我国首次对境外企业实施价格垄断处罚。,2.反垄断法的适用除外（key point）,反垄断法第55条规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用反垄断法。（知识产权豁免） 反垄断法第56条规定农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用反垄断法。（农业豁免） 反垄断法第7条规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。（特定行业豁免）,（四）反垄断法中两个重要概念的界定,为了便于理解的一致和执法的统一，反垄断法对于贯穿反垄断法全局的“经营者”和“相关市场”两个概念作了特别界定。,1.经营者,反垄断法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。 从主体性质上看，经营者包括自然人、法人和其他组织。 同时，反垄断法上所说的经营者，并不要求以营利为目的。如一些不以营利为目的，为社会公益服务，提供准公共产品的组织，也可以成为垄断行为的主体。,2.相关市场及其界定,任何竞争行为均发生在一定的市场范围内。 科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。 相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。,相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。 相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。,二、禁止垄断协议制度,（一）垄断协议的概念和特征 垄断协议，通常也称为卡特尔、卡特尔协议、限制竞争协议、联手行为、联合行为、横向限制竞争行为等，是指经营者之间达成的以排除、限制竞争为目的的协议、决定或者其它协同的行为。 垄断协议的核心是经营者之间的共谋，协议可以是书面的，也可以是口头的，还包括限制竞争的其它协调性行为。,（二）垄断协议的表现形式（key point）,1.横向垄断协议 横向垄断协议是指处于同一行业同一流通环节的经营者之间所达成的限制竞争的垄断协议。 （1）固定或者变更商品价格； （2）限制商品的生产数量或者销售数量； （3）分割销售市场或者原材料采购市场； （4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技 术、新产品； （5）联合抵制交易； （6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。,2.纵向垄断协议,纵向垄断协议是指经营者与交易相对人之间所达成的限制竞争的垄断协议。 我国反垄断法规定的纵向垄断协议包括： (1)固定向第三人转售商品的价格; (2)限定向第三人转售商品的最低价格; (3)国务院反垄断执法机构在列举规定的纵向垄断协议之外作出认定。,案例：国家发改委开出中国反垄断史上最大罚单,2013年8月7日，依据反垄断法，国家发展改革委对合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰、恒天然等六家乳粉生产企业的价格垄断行为进行处罚，共处罚款6.6873亿元，成为中国反垄断史上开出的最大罚单。 发改委表示，从今年3月开始，根据举报，国家发展改革委价格监督检查与反垄断局对合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰（美素佳儿）、恒天然、惠氏、贝因美、明治等乳粉生产企业开展了反价格垄断调查。,证据材料显示，涉案企业均对下游经营者进行了不同形式的转售价格维持，存在固定转售商品的价格或限定转售商品的最低价格的行为。 具体的措施和手段各企业有所差别，主要包括：合同约定、直接罚款、变相罚款、扣减返利、限制供货、停止供货等。这些措施和手段均具有惩罚性和约束性，一旦下游经营者不按照涉案企业规定的价格或限定的最低价格进行销售，就会遭到惩罚。,涉案企业的上述行为均达到了固定转售商品的价格或限定转售商品的最低价格的效果，事实上达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议，违反了反垄断法第十四条的规定，不正当地维持了乳粉的销售高价，严重排除、限制同一乳粉品牌内的价格竞争，削弱了不同乳粉品牌间的价格竞争，破坏了公平有序的市场竞争秩序，损害了消费者利益。在调查过程中，涉案企业均承认自身的转售价格维持行为涉嫌违法，并且无法证明其控制价格的行为符合反垄断法第十五条规定的豁免条件。 国家发展改革委依据反垄断法第四十六条的规定，决定对其中六家乳粉生产企业的价格垄断行为进行处罚，共处罚款6.6873亿元。,2013年8月25日，国家发改委反垄断局透露，合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰(美素佳儿)、恒天然等六家企业，已分别将共计6.6873亿元人民币的罚款汇入财政部指定的物价罚没收入账户，全部上缴中央国库。 发改委表示，上述六家涉案企业均明确表示不申请行政复议和提起行政诉讼。 至此，史上最大罚单的奶粉价格垄断案已顺利结案。,三、禁止滥用市场支配地位制度,（一）滥用市场支配地位的概念和特点 滥用市场支配地位，是指处于市场支配地位的经营者滥用自己的市场支配地位，操纵市场，扰乱正常的生产经营秩序，损害其它经营者或消费者的合法权益，危害社会公共利益的行为。 1.行为主体是具有支配地位的经营者。 2.必须是经营者滥用自己市场支配地位的行为。 3.滥用市场支配地位的目的，或者是为了维持、加强自己的支配地位，排除竞争，或者是为了榨取高额垄断利润。,（二）市场支配地位的界定（key point）,1.市场支配地位的概念 所谓市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。,2.市场支配地位认定的考虑因素（key point）,（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况； （2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力； （3）该经营者的财力和技术条件； （4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度； （5）其他经营者进入相关市场的难易程度； （6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。,3.市场支配地位的推定（key point）,根据我国反垄断法第19条的规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。 但需要注意的是，如果“两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二”、或者“三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三”，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，就不应当推定该经营者具有市场支配地位。,举证责任,推定制度的举证责任在于被推定的经营者一方，如果被推定的经营者不提出反证或者反证不为推定方认可，则推定成立。 我国反垄断法规定，被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。,（三）滥用市场支配地位行为（key point）,（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品； （2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品； （3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易； （4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易； （5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件； （6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇； （7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。,四、禁止经营者集中制度,（一）经营者集中的概念和特征 1.经营者集中的概念（key point） 经营者集中是指经营者通过企业合并、取得股权或者资产、委托经营、控制人事等方式增强自身市场力量、有可能限制竞争的行为。 通常也称为“企业合并”、“企业兼并”、“企业结合”、“企业集中”、“企业联合”、“企业购并”等。,2.经营者集中的特征,（1）行为主体是经营者。 （2）行为方式主要包括企业合并、财产控制、经营控制等方式。 （3）行为结果是经营者增强自身的市场力量，这种增强由于其市场意义不同而具有不同的法律评价。,（二）经营者的集中行为（key point）,1.经营者合并(横向、纵向、混合) 经营者合并，也称为“兼并”、“结合”或“集中”，是指两个以上经营者通过订立合并协议，合并成为一个经营者的行为。 2.财产控制 财产控制是指经营者通过取得其他经营者的股权或者资产从而取得对该经营者的控制权的行为。 3.经营控制 经营控制是指一个经营者通过合同或者其他方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的行为。,五、禁止滥用行政权力排除、限制竞争制度,概念：（key point） 滥用行政权力排除、限制竞争，也称为行政垄断、行政性垄断、行政性限制竞争、滥用政府权力限制竞争或者滥用行政权力限制竞争行为等，是指行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为。,（二）滥用行政权力的限定交易行为,滥用行政权力限定交易，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的行为。,特点： 主体特定（公用企业或者其他依法享有独占地位的企业） 行为特定,（三）滥用行政权力的地区封锁行为,滥用行政权力的地区封锁行为，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，妨碍商品在地区之间的自由流通，排斥或者限制外地经营者在本地经营的行为。,（四）滥用行政权力强制经营者从事垄断行为,反垄断法规定的垄断行为一般应该是经营者自主实施的行为，但是在一些情况下，也可能是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力强制经营者实施的。 如强制经营者之间达成价格同盟等垄断协议，等等。因此，反垄断法要予以制止。,（五）滥用行政权力制定含有排除、限制竞争内容的规定,实践中行政机关以抽象行政行为方式排除、限制竞争的现象也大量存在，并且影响面更宽，破坏性更大，因此，反垄断法以法律形式再次强调予以禁止。 工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定第4条进一步明确规定：“行政机关不得滥用行政权力，以决定、公告、通告、通知、意见、会议纪要等形式，制定、发布含有排除、限制竞争内容的规定。”,中华人民共和国反不正当竞争法 ,第六条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。 第七条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。 第十二条 经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。 第十五条 投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。 投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。,例4.某市政府所属的有关部门的下列哪些行为违反反垄断法的规定？（ ） A 市卫生局发布规定，对外地奶制品按照每瓶牛奶收取0.01元的标准，收取卫生防疫管理费 B 市质监局和市电视台联合举办消费者信得过名优产品评选活动，评选中违反公平程序而使当选的全部是内定的本地产品 C 市税务局规定，全市企业必须购买其指定厂家生产的账簿记账，否则不予年检；其指定的品牌是一质优价廉的知名品牌 D 市政府发文规定，由于最近本市连续发生多起煤气中毒事故。因此各单位必须统一使用本市煤气公司生产的煤气安全阀,六、反垄断法实施机制,（一）实施主体（key point） 根据我国反垄断法的规定，我国反垄断法的实施机制包括反垄断委员会和反垄断执法机构两个层面。,1.反垄断委员会,国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。 反垄断委员会只是履行组织、协调、指导反垄断工作职能的议事协调机构，并不行使行政权力、作出行政决定。,2.反垄断执法机构,国家发展改革委员会负责价格垄断协议以及与价格相关的滥用市场支配地位行为的管制，具体是由发展改革委员会的价格检查监督司负责。 国家商务部负责经营者集中问题的监管，具体由商务部反垄断局负责。 一般的滥用市场支配地位和行政垄断的监管则由国家工商行政管理总局的反垄断与反不正当竞争局来负责。,著名案例参考：微软公司反垄断案,一、 微软违反反垄断法案大事记 1998年5月18日，美国司法部经过数月的调查，向微软发起反垄断（托拉斯）诉讼。 1999年11月7日，联邦法官托马斯杰克逊（Thomas Jackson）在一项裁决书中宣布微软是垄断机构。 1999年12月8日，美国19州和司法部再一次起诉微软公司违背反垄断法舍曼法 2000年1月14日，微软公司原CEO比尔盖茨让位于巴尔默 2000年4月4日，联邦法官杰克逊判定微软违反了反垄断法，把捆绑销售作为阻碍竞争的手段，维持微软的垄断地位。 2000年6月8日，微软被裁定一份为二。一个专营电脑操作系统，另一个则经营除去操作系统外微软目前所经营的其它内容，包括Office系列应用软件、IE浏览器等。,2000年7月27日，微软上诉最高法庭，认为微软案不该由最高法院审理，并同时提出对杰克逊法官审案公正性的质疑。 2000年9月27日，最高法院支持微软公司向低一级法院提起上诉。 2000年11月28日，微软向上诉法庭提出辩护，称从来没有违反过反垄断法。 2001年1月15日，美国司法部和19州坚持拆分微软。 2001年6月28日，上诉法庭推翻杰克逊法官的判决，由另一个法官重新审理此案。 2001年9月7日，美国司法部表示不再要求对微软进行拆分。 2001年11月1日，美国司法部和微软达成过渡性协议。,二、审理的第一阶段 1999年11月7日，联邦法官托马斯杰克逊在一项裁决书中宣布微软是垄断机构。其调查报告摘录如下：“微软在Intel个人电脑操作系统市场中，享有至高无上的权利，以至于如果该公司想在价格方面发挥其影响力，即可能以显著高于市场竞争行情的价格销售Windows。再者，微软可以长期这么做，而不会流失大量的生意给竞争对手，换句话说：微软享有相关市场的独占力。“有关裁决书中判定微软有垄断行为：1，操作系统独占很高份额的市场。2，其他企业很难进入市场。3，没有可以替代Windows的商业操作系统。 对于这个裁决，原告方美国司法部认为是美国消费者和美国经济的重大胜利，并且坚持上诉。被告方，微软公司表示对法官杰克逊的裁决表示失望，始终坚持认为微软是公平竞争。,媒介和大众舆论和其他有关方面的反应： 网景公司在总部举办派对庆祝。同行纷纷表示对这个裁定予以赞同。 微软公司的股票在当天暴跌6%，但是其竞争对手红帽子公司，苹果公司、太阳公司股票均有上涨。 法律专家认为微软面临法院的处分。 纽约时报报道微软曾动用上千万政治捐款游说国会议员。 时代杂志列举出了微软的七大罪状。,微软对此做出的反应： 1，微软CEO比尔盖茨发出公开信激励顾客户和股东，表示在美国政府控告微软垄断一案中他坚持相信微软最终能够获得胜利。 2，微软宣布推出新的服务方式，包括在线出租MS OFFICE,改版微软拥有的互联网络门户站点MSN.COM。 3， 微软召开股东年会，其CEO在年会上称对未来充满信心。同时，微软投资7000家软件专卖店。,微软对外的宣传策略：以下是微软公司的总裁对被裁决为垄断机构的态度。“我们愿意尽最大努力处理好政府所关注的问题。但是如果不让我们提供浏览功能我们将一事无成。“我对目前的一切深感自豪，态度上也是支持的，我们也希望得到你们的支持。“没有哪家公司接受那些将束缚其创新力的种种限制。“ “微软坚持不断更新的权利，让我们面对现实。没有创新，没有竞争，将失去其意义，不仅对持股人是灭顶之灾，对用户也是。“ “如果你的确有竞争，就没有必要有个法院告诉你说，你没有竞争，他们正在以一种恐怖的，毁灭性的方式改变游戏的规则。“,微软对待原告方的态度比裁决前有明显的不同：比尔盖茨表示有意和政府方达成和解，并且在此基础上愿意放弃微软的一些权利。但是，同时也表示不放弃继续上诉的权利。 微软的态度是很鲜明的。它认为自己根本没有违反反垄断法，并且对于法院的裁决，用了一系列比较严重的，有贬损意义的词汇来描述。将矛盾转向法庭，而不是原告方。这样，好的一方面在于，向公众和舆论展示出了微软坚定的信心。但是，有着极大负面影响的是，采取这样鲜明的态度，不但和原告方美国司法部和州站在了完全对立的方面上，而且用富有贬损意义的词汇来攻击法庭，使法庭和法官对微软公司产生了抵触，厌恶的情绪。从以后看来微软这样的态度使得主审此案的杰克逊法官大为不满，在案件的审理过程中一直倾向于原告方。（有趣的是，这一点最后被微软方利用，成为其反败为胜的至关重要的武器。）,微软在事实裁决书（ ）下达以后采取这种立场的原因可能有如下几点： 首先，从公司利益考虑，在事实裁决书下达之后，微软的股票出现了暴跌。这样微软最直接的利益就被损害。如果随着股票的暴跌，股东失去信心，大量抛售微软股票，导致员工情绪低落（微软采用的是配股制），很容易出现混乱的情况。因此，微软必须首先保护股东的信心。基于此，它坚持认为自己没有触犯法律，坚信法律会给微软公证的待遇，并始终坚持上诉的权利给了持股人以信心。同时，微软总裁给持股人和客户的公开信中也可以看到这一点。,其次，如果微软认错，那么舆论势必会完全导向原告这一方。公众会谴责微软的垄断罪责，这样在以后的案件审理中，微软就会处于极其不利的被动地位。所以微软认为其没有违反反垄断法，那么，就把舆论的焦点转移到庭审上，而不是微软公司本身。现在，大家所关注的是到底微软有没有垄断，而不是微软所不希望看到的，那个垄断巨头是怎么违反反垄断法的。 再次，如果微软认错，那么就意味着它必须要做一些改变来纠正目前的错误。这个改变可能是开放代码，可能是分离捆绑，也可能是拆分公司。总之，这些改变是微软不愿意看到的，也是会让他的竞争对手有机可乘的。所以，微软采取强硬的立场，认为自己没有违反美国法律。,微软公司避开法庭对其一些垄断事实的认定：例如，微软的操作系统在个人电脑系统中有不可替换的地位。它运行在绝大部分个人电脑中。转而，开始对所谓“创新“概念的炒作。它把法院认为其有垄断行为等同于扼杀其创新的能力，虽有偷换概念之嫌，但却聪明稳妥。在美国这样一个鼓励创新，接受创新的国度里，创新力被人为的扼杀是不能被人容忍的。微软在反垄断案中就把自己装扮成了一个创新力被政府限制住的可怜角色，来博取大众的怜悯。同时也转移大众对微软垄断事实的注意。在对外宣传的过程中，微软在描述“不能容忍的，创新力被限制“所带来的影响的时候，明显的淡化了公司的利益。而总是把大多数人，例如，微软软件的用户，微软持股人等推到前台。微软的论调是：政府限制了我的创新，我无法给我的软件用户提供性能更好的软件，同时我的持股人也会因为股票下跌而亏损。这样，微软公司把受到侵害的自己的利益描述的似乎是这样的裁决影响了很多很多无辜大众的利益。这样的宣传技巧淡化了公众对微软的仇视情绪。,结果：美国华尔街日报在网民中作的调查显示：心目中形象最卓著的四十家科技企业，结果在反托拉斯官司暂落下风的微软居第一，Intel第二。这是由于在崇尚个人主义的美国，百手发家的微软被人们认为是典型的American Dream，受到民众们的尊敬。在违犯反垄断法一事上，由于没有侵犯到民众们的切身利益，并且，微软作了大量的对外宣传，让公众们觉得微软是站在与自己同一边的。微软作的就是为消费者不断创造出好的产品，但是司法部却要惩治微软。 在司法部方面，仍然要求严惩微软。这与微软“不认错，不悔改“的态度有密切的关系。,三、审理的第二阶段 1999年12月8日，美国19州与司法部再次起诉微软公司。原告起诉微软以四种方式违反了反垄断法舍曼法。 1、非法竖立壁垒，企图阻止竞争者进入市场； 2、把购买其主宰个人电脑系统的“视窗“跟接受微软其他软件挂钩； 3、强制电脑厂商签署排他性合同； 4、极力制止消费者采用别种浏览器。,此后有一系列的不利于微软的商业活动：INTEL宣布解除其与微软多年的同盟关系。主审法官杰克逊出具了微软垄断明证，进一步证实微软垄断是事实。媒体和政府不断提出有拆分微软公司的可能性。 此时，微软公司出现了让人们吃惊的高层人事变动。一手将微软带上成功之路的微软CEO宣布卸任。尽管比尔盖茨宣称他的卸任完全在微软反垄断法影响之外，同时也是经过长期考虑的一个问题。但是，比尔盖茨选择在这个时候卸任，有着很深，很多的潜台词。,首先，从19岁开始经营微软公司的比尔盖茨威微软贡献了30年的心血，显然，他对公司的事务多少有些厌倦。其次，他是从写程序开始，一步一步带领着微软公司腾飞的。那么，重新作回“首席程序设计师“也符合他的初衷。第三，由于长期的反垄断案的“折磨“，微软已经成为司法部和微软公司矛盾的焦点。在这个时候卸任可以淡化司法部和微软公司的矛盾冲突。最后，作为一个美国英雄式的人物，他在这个时候的卸任多少有一点向司法部和美国政府抗辩的味道。比尔盖茨想通过他辞职这个举动来博得公众对微软公司的同情和怜悯。同时也向公众表达了微软对于所谓的拆分计划的极大不满。,对于美国司法部制定的，并向媒体透露的拆分计划，微软反应强烈，坚决反对拆分计划。在微软新总裁巴尔默的就职新闻发布会上，他描述所谓的肢解微软的计划是“难以置信的鲁莽行为“任何人试图分解这样一家公司是轻率，不负责任的。是对美国消费者的最大伤害。“这对拆分的问题，微软在2000年1月18日单方面公布了法律结论书。其中声称“根本没有能够按照法律的规定以充分的事实证明她们对微软的指控。“ 在此期间，公众意见领袖发挥了很大的作用。哈佛大学的LESSIG教授对媒体说“我对分解持怀疑态度，这种方案在我看来不合乎逻辑，不过政府方面却希望这么做。“权威机构美国竞争技术协会发表了一份论文，讨论了相关的问题：WINDOWS操作系统的分裂，消费者信息技术工业的软件使用成本将增加300亿美元。,在公众舆论方面微软似乎占了上风，但是由于微软自始至终的不认错态度，微软公司与美国司法部之间的关于反垄断案的调解失败。在4月4日，法庭宣判微软违反了美国反垄断法舍曼法（又译谢尔曼法案）捆绑销售，使用阻碍竞争的手段维持微软的垄断地位。杰克逊说微软违反了谢尔曼反垄断法的核心部分。该判决作出后，微软垄断案将进入最后阶段，即决定必须采取何种惩罚措施。微软公司甚至会面临被分解的局面。在43页的裁决书中杰克逊写道：“法庭认为微软通过采取反竞争手段而巩固了其垄断势力。“,微软的三项罪名是：通过反竞争行为维持垄断；企图垄断浏览器市场和将其浏览器与操作系统捆绑。杰克逊认为，微软在非法维持垄断方面有罪，而在为冻结竞争对手而与其它公司签订排它性协议方面无罪。美国司法部和19个州的律师曾指控微软通过与一些公司签署优先合同而在许多高科技市场排斥其它公司，因此确保了在许多软件领域的垄断地位。尽管杰克逊否决了司法部的对微软的一项重要指控。美国政府表示将在两个月以内出台惩罚微软的方案。 微软方面立刻反应：“这（宣判）只能向消费者说明一个它们已经知道的事实，即微软公司的软件产品使个人电脑更便捷地走入数百万的寻常百姓家，微软的重点仍将是改革与创新。“同时微软方面表示准备上诉。,在败诉后微软开展了大量公共关系活动：比尔盖茨到华盛顿发表演说，努力寻求国会的支持。同时聘请总统候选人顾问当说客，博得高层的支持。微软公司在大众媒体上刊登广告，公开信，均宣称微软所做的一切都合法并有利于美国消费者。这些大规模公共关系战役的主要目的是为了缓和美国公众可能因反垄断案而对微软公司产生的误解。 其中一个在黄金时段播出的，长达30秒的TVC文案如下。盖茨在广告中说：“25年前我和我的朋友白手起家终于成功地利用个人电脑的强大威力改善了人们的生活。“ “从那时起，计算机成为了改变我们的经济的重要工具，对我们的生活方式，对下一代的学习方式产生了深远的影响。“我们微软的目标是开发出新一代的软件，继续创新，为你们提供更好的服务。一个最美好的未来即将到来。“ 在广告片中，盖茨并没有提及垄断案，但是却大谈特谈微软公司对消费者的好处。显然，微软沿袭了以往的传播策略，将自己与消费者紧密得联系到一起，而不是生硬地在广告里解释自己没有违反法律。,这样大规模的造势宣传起了作用，有六成的美国民众反对拆分微软公司。但是司法部正在试图将微软肢解为两个独立的公司，一个负责WINDOWS，另外一个负责OFFICE系列。美国各州赞成分解微软公司，并且司法部向白宫汇报了肢解微软的计划。 此时，微软发表声明：如果肢解微软，该公司的所有商业活动都无法适应这一“激进而极端“得惩治措施。但是很不幸，微软公司在2000年6月8日被一分为二。 微软在坚信自己是正确的同时决定上诉联邦最高法院。而司法部则要求最高法院，要求绕过联邦最高法院，此案直接由最高法院审理。微软在此时上诉最高法院，要求此垄断案应由联邦最高法院审理。其实，微软前期在华盛顿作了大量的游说工作，对联邦法院的官员作了许多沟通工作，微软的优势就在联邦最高法院，因此自然要争取优势。,在整个微软垄断案中关键的转折就出现在这里，微软上诉最高法院，认为主审此案的法官杰克逊的司法公正性有问题。最高法院受理并开始调查。9月27日，最高法院支持微软向低一级法院提起上诉。同时法官杰克逊因为微软案中有过多主观色彩而有可能别要求回避微软案。 2001年2月28日，美上诉法庭怀疑法官杰克逊的个人信誉，诸位法官在媒体上批评了杰克逊的案件审理方式。上诉法院的首席法官爱德华称杰克逊作为法官却在法庭外不负责任地散布有关微软的诽谤言论。爱德华表示：“杰克逊的所作所为不符合司法人员的形象，如果所有的法官都象他一样，那么美国的司法制度将乱作一团。“ 据称，在地区法院的判决下达之后，杰克逊在接受一位记者的采访时表示，微软管理层的官员“简直就是一群街头恶棍“。微软官员指出，杰克逊在法庭外的言行说明他对微软存在固有的偏见，并因此要求上诉法院驳回杰克逊做出的所有判决。,6月28日，上诉法庭推翻了杰克逊的判决并要求另一法官重新审理。9月7日，美国政府表示不会再要求拆分微软。11月1日，美国司法部和微软达成了过渡性协议。 微软公司在最高法院这里绕开了持续已久的“有没有违反法律的争论“，而开始质疑主审法官的公正性。如外界报道，杰克逊法官个人因为审理微软案，而且持续很长时间没有进展而对微软形成了成见。微软在长期的审理过程中始终不承认自己有错，让法官对微软产生了个人的怨恨，并且在媒体上公开了这种私人感情上的怨恨。显而易见，这种主观的怨恨会影响案件审理的公正性。微软抓住了法官杰克逊在对外沟通时最大的漏洞一举翻案。,四、 简单的总结 在整个案件的审理过程中，微软不断通过各种手段试图站到消费者这一边。它始终在试图证明，微软的所作所为都是为了消