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房地产开发项目索赔与反索赔管理探讨,2012北京,PART 1 地产行业合同管理问题与解析,签约方选择风险-供应商管理 合同条款很“霸王” 咨询公司招标案例（威宁榭） 总包合同包死案例 合同条款很“严谨” 某造价合同招标案例 合同条款不“专业” 某费率总包合同失败案例 某销售代理合同案例,地产企业合同管理风险案例,合同中有违法条款吗?,地产企业合同管理风险案例,合同看了吗？ 武汉某总包合同纠纷案例（yh) 合同执行了吗？ 某园林合同结算案例-总价与清单 合同为什么迟迟签不了？ 上海两个总包案例 合同为什么执行不了？ 上海某总包清单包死案例 合同标准化带来了什么？ 总包合同标准化失误案例甲供材料条款,地产企业合同管理常见问题解析,技术与经济条款关系 案例: 防火防盗门 铝合金门窗 万科技术标准化 技术标准过度化 高尔夫项目,地产企业合同管理常见问题解析,施工总包合同管理之解析 造价管理篇 不同计价方式的选择与利弊 -费率、清单、模拟清单 不同结算方式的风险分析 -单价包死 -总价包死 -清单内包死 -图纸内包死 -按实结算(重计量重计价),费率核价(wh),清单案例,普洱案例,清单与图纸的风险,地产企业合同管理常见问题解析,施工总包合同管理之解析 造价管理篇 不同支付方式风险与利弊 -月度 -关键节点 支付条件选择 -质量、进度 -发票、财务证明 合同约定,支付与供应商评估节点结合!,地产企业合同管理常见问题解析,施工总包合同管理之解析 变更管理篇 定义梳理 -签证(合同约定内部流程) -设计变更(下达途径唯一性) -洽商 -工程指令 -技术核定单 -索赔 -合同变更,设计变更流程,3000万,关于签证管理的 探讨,地产企业合同管理常见问题解析,施工总包合同管理之解析 变更管理篇 变更对合同影响分析 -质量 -工期 -造价 -合同内、外 -以签证代替“索赔”现象,案例：挖孔桩如何结算？,地产企业合同管理常见问题解析,施工总包合同管理之解析 时效管理篇 不同版本时效约束分析 不同的时效责任带来的风险分析 如何合理有效控制工期 -工期确定 -工期考核表 -工期延期管理,甲方对工期的详细约定!,万科yh凯德案例,采购供货合同风险控制 变更风险控制 违约风险控制 合同争议风险 集中采购之风险管理 -范围 -供应商选择 -供货半径 -责任界定,地产企业合同管理常见问题解析,定标进货时效问题,集中采购的探讨,PART 2 地产开发项目索赔与反索赔,一、基本概念 关于索赔： 定义- 索赔一词来源与英语“claim”，其原意表示“有权要求”，法律上叫“权利主张”，并没有赔偿的意思。 工程建设索赔通常是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。,一、基本概念 关于索赔分类： 按索赔的目的分类: 1、工期索赔 ：工期索赔是承包商向业主要求延长施工的时间，是原定的工程竣工日期顺延一段合理时间。 2、经济索赔：经济索赔就是承包商想业主要求补偿不应该由承包商自己承担的经济损失或额外开支，也就是取得合理的经济补偿。 按索赔的处理方式分类： 1、单项索赔：单项索赔就是采取一事一索赔的方式，即在每一件索赔事项发生后，报送索赔通知书，编报索赔报告书，要求单项解决支付，不与其他的索赔事项混在一起。 2、综合索赔：综合索赔又称总索赔，俗称一揽子索赔。即对整个工程（或某项工程）中所发生的数起索赔事项，综合在一起进行索赔。也是总成本索赔，它是对整个工程（或某项目工程）的实际总成本与原预算成本之差额提出索赔。,一、基本概念 关于索赔分类： 按合同的依据分类: 可分为合同内索赔、合同外索赔和道义索赔。 合同内索赔。此种索赔是以合同条款为依据，在合同中有明文规定的索赔，如工程延误、工程变更、工程师给出错误数据导致放线的差错、业主不按合同规定支付进度款等等。这种索赔，由于在合同中明文规定往往容易得到。 合同外索赔。此种索赔一般是难于直接从合同的某条款中找到依据，但可以从对合同条件的合理推断或同其他的有关条款联系起来论证该索赔是属合同规定的索赔。 例如，因天气的影响给承包商造成的损失一般应由承包商自己负责，如果承包商能证明是特殊反常的气候条件（如百年一遇的洪水、五十年一遇的暴雨等），就可利用合同条款中规定的“一个有经验的承包商无法合理预见的不利条件”而得到工期的延长,一、基本概念 关于索赔分类： 按合同的依据分类: (3)道义索赔。承包商索赔没有合同理由，例如对于干扰事件业主没有违约，业主不应承担责任。可能由于承包商的失误(如报价失误、环境调查失误等)，或发生承包商应负责风险而造成承包商重大的损失，这将极大地影响承包商的财务能力、履约积极性、履约能力甚至危及承包企业的生存。承包商提出要求，希望业主从道义，或从工程整体利益的角度给予一定的补偿。,一、基本概念 关于索赔分类： 按索赔的对象分类： 1、索赔是指承包商向业主提出的索赔。 2、反索赔是指业主向承包商提出的索赔。,一、基本概念 关于索赔： 原因归类- 延期索赔。延期索赔主要表现在由于业主的原因不能按原定计划的时间进行施工所引起的索赔。 工程变更索赔。工程变更索赔是指对合同中规定工作范围的变化而引起的索赔。 施工加速索赔。施工加速索赔经常是延期或工程变更索赔的结果，有时也被称为“赶工索赔”，而施工加速索赔与劳动生产率的降低关系极大，因此又称为劳动生产率损失索赔。 不利现场条件索赔。不利的现场条件是指合同的图纸和技术规范中所描述的条件与实际情况有实质性的不同或虽合同中未作描述，是一个有经验的承包商无法预料的。,一、基本概念 关于索赔： 原因分析： 业主原因- 1、没有按施工合同规定的时间和要求提供施工场地 2、未按合同规定的时间及时交付设计图纸和设计资料 3、业主未按约定的时间提供材料设备 4、业主在规定的时间内任意拖延支付工程款。 5、应由业主负责解决的问题久拖不定 6、业主所指定分包商违约。 7、未能在规定时间内发出有关指令或指令错误,一、基本概念 关于索赔： 原因分析- 合同调整： 1、设计变更（错误纠正、甲方要求。） 2、施工组织设计变更（批准后。） 3、工期（加快与减速） 4、工程指令（标准提高、内容增加。） 合同缺陷： 1、漏洞 2、矛盾 3、显失公平 4、违法 不可遇见因素： 1、自然环境 2、政策环境（政治、金融 、环保、进出口。）,一、基本概念 关于索赔： 索赔依据- 提出索赔的依据主要有以下几方面: 1.招标文件、 施工合同文本及附件 、补充协议、施工现场的各类签认记录,经认可的施工进度计划书,工程图纸及技术规范等. 2.双方往来的信件及各种会议,会谈纪要. 3.施工进度计划和实际施工进度记录、施工现场的有关文件(施工记录 备忘录 施工月报 施工日志等)及工程照片. 4.气象资料 、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告、工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记录和证明. 5.国家有关法律法令政策性文件.,一、基本概念 如何看待索赔： 国际惯例- 工程建设索赔在国际建筑市场上是承包商保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要手段。许多工程项目通过成功地索赔，能使工程收入的改善达到工程造价的10%20%，有些工程的索赔甚至超过了工程合同额本身 索赔与反索赔是一种正当的权利要求，它是业主、监理工程师和承包商之间一项正常的、大量发生而普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据、合情合理的行为。,一、基本概念 如何看待索赔： 国内市场- 在国内，索赔及其管理还是工程建设管理中一个相对薄弱的环节。 1、观念不接受：变相索赔 2、缺乏契约精神，索赔不能以合同为依据 3、社会与法律环境：社会关系协调,二、不同版本合同对索赔管理的约定： 1、FIDIC 版本 2、国家标准版本 3、国际咨询公司版本（利比、威宁榭） 4、标杆企业版本（央企、民企） -分析、对比结论,三、地产开发项目典型索赔案例分析： 1、某标杆企业历时七年的总包索赔诉讼 法院判决书 2、上海、东莞两个项目农民工索赔成功案例 政府签署的意见 3、 广东某项目总包反索赔阶段性成功 法院判决书-先于执行 4、某浙商“垫资利息索赔与反索赔”案例 庭外合解结果 5、销售代理公司7000万索赔成功案例,四、索赔判决的背后-相关法律依据 中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法、中华人民共和国招标投标法、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）、关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）、国务院建设工程质量管理条例 原则： 法律适用的基本理念或价值取向 -保障工程质量。这是首要的价值取向。 -推进招投标秩序和规范企业行为。 -保护农民工工资利益。,四、索赔判决的背后-相关法律依据 相关法律规定提炼： 1、关于签字效力 2、关于挂靠、转包、分包、劳务 3、关于价格、结算,价格、结算 固定总价合同下发生设计变更的处理 固定价合同下材料价格发生变化的处理 结算协议的效力 固定总价合同下“半截子工程”的结算 “黑白合同”的结算依据 “实质性内容变更”的认定 无效施工合同的处理 违法分转包的“实际施工人”主张权利的处理 以总包合同的结算价款为依据的效力 工程未验收的工程款纠纷的处理,结合案例讲,四、索赔判决的背后-相关法律依据 相关法律规定提炼： 4、关于工期 开竣工时间的认定 工期顺延的认定 结算协议签订后发包人提出异议的处理 5、质量、保修 发包人提出质量异议的处理 质量缺陷修复费用的承担 承包人对质量缺陷存在过错的认定 保修条款的认定和处理 合同约定“罚款”性质的认定,结合案例讲,五、地产项目总包合同中容易引起索赔的条款 （一）违法条款举例 关于质量验收标准 关于适用法规 关于签证时效 关于图纸责任 关于甲供材料责任 关于设计院责任 关于设计变更 关于清单责任 。,相关索赔案例介绍,五、地产项目总包合同中容易引起索赔的条款 （二）专业不到位的条款举例 1）关于施工组织设计与施工方 案 -凯德置地案例 -河南某项目地基处理案例 -深圳某项目挖孔桩案例 2）