企业培训_知识产权工程师培训讲义

第一讲 商业秘密概述当前讲授重点1、什么是商业秘密2、商业秘密的特征3、商业秘密的类型难点1、如何判断商业秘密的价值性2、如何判断客户名单是否属于商业秘密一、商业秘密概述 定义商业秘密的定义：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（反不正当竞争法第十条第三款）。二、商业秘密概述 构成要件（一）不为公众所知悉 （秘密性）：指商业秘密不为该信息本行业的人普遍知悉。1.公众的主体范围（1）它是指同行业的人，否则不会产生商业上的竞争关系；（2）它不是指除了商业秘密权利人以外的所有同行业的人；（3）它是指同行业中的一般人或者多数人。2.知悉：分为“实际知悉”和“容易知悉”。（1）实际知悉：指该信息在一定范围内被知悉已经是客观事实，多数人已经确实知悉了这一信息；（2）容易知悉：指该领域内的大多数人通过正当途径可以轻易知悉该信息的可能性。秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本的属性，也是决定信息是不是商业秘密的最权威的因素。大家注意为什么我们这里对“公众”这一范围做的限定只要不是本行业人普遍知道的程度就可以了，而不是要求除信息持有人以外的其他人所有人都不知道呢？理由是商业秘密是一种具有价值性的信息，只有通过实施才能体现其价值，而在社会化大生产条件下，其实施往往需要借助固定的技术人员。如果我们苛求秘密必须是绝对秘密，那么商业秘密权利人只能事必躬亲且由自己独自一人进行，这在社会化大生产的条件下也是不现实的。所以我们只是要求不是本行业人普遍知道的程度就可以了。3.在以下情况下可以认定商业秘密丧失秘密性：（1）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（2）该信息已经通过使用而公开；使用公开的情况就例如某一信息仅仅表现为尺寸、结构、材料的简单组合，通过观察即能获取，那么一旦进入市场，被对手知悉就算作使用公开。公开使用商业秘密就代表着权利人主观上未尽到应尽的保密义务，也就会因此丧失秘密性。（3）该信息从其他公开渠道可以获得，比如座谈会、新闻发布会等；（4）该信息为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例；（5）该信息无需付出一定的代价而容易获得。一般指的是现有信息简单排列组合就能构成新的信息。4.商业秘密不丧失秘密性的几种特殊情况：（1）程序合法的技术成果鉴定不会破坏技术信息的秘密性；（2）商业秘密企业内部的相关工作人员知悉商业秘密不会破坏其秘密性；（3）必要的业务伙伴合理的知悉并承担了保密义务的，商业秘密不失秘密性。（二）能为权利人带来效益 （价值性）：指商业秘密必须具有商业价值性能给权利人能带来收益 。比如在商品采购贸易中，可以降低原材料成本和商品采购价格、拓展商品销售渠道的信息就可以降低成本，获取更多利益，那么也就会因为具有商业价值性而有可能成为商业秘密。商业秘密的价值性表现为能够为权利人带来经济利益，也可以是带来竞争优势。竞争优势虽不能直接体现为经济利益，但却常被认为是商业秘密价值性的最根本体现，因为获得商业秘密本身就会使得科研或生产技术前进若干年，使得创造价值的成本降低、效率提高，带来竞争的优势。Eg:某公司生产一种模具，因为添加了某种材料增加了模具的耐压力，同时也提高了使用寿命。那么这种材料的添加使这个模具非常耐压，也就是说提高了模具使用的次数，相应的在市场上具有比较好的竞争优势。比如买一个一般的模具来，可能只能冲压一次这个模具就不能再用了，但是这个模具因为增加了某种添加剂以后，它能够冲压十次，那他的客户群就要远远大于前面提到的只能冲压一次那样的企业，那对他来说，他的经济效益和市场竞争优势就很强。那么这种添加剂也就具有了价值性而有可能成为商业秘密。1.商业秘密价值性的判断方向：（1）对于技术秘密的价值性，认定的标准是技术上的先进性；（2）贸易秘密降低成本或提高销售价格（3）管理秘密降低用人成本或提高劳动生产率2.相关难点商业秘密的价值性表现方式：现实的潜在的 积极的消极的 持续的短暂的（1）美国统一商业秘密法：商业秘密具有实际或潜在的独立经济价值。反不正当竞争法重述：商业秘密使相对于他人产生现实或潜在经济优势。价值包括现实的价值和潜在的价值。不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究开发中而具有潜在的、可预期的价值的信息，都可以构成商业秘密，受法律保护。（2）判断一项信息是否具有价值性，不应从一时出发，也不应单纯从信息持有人角度出发，而应以其在社会上有无经济价值为标准。商业秘密信息分成积极信息和消极信息，积极信息是指行为人通过实质性的研究开发获得的，对自己的生产经营活动直接有用的信息。消极信息是指行为人通过实质性的研究开发获得的，对自己的生产经营活动没有任何效用的信息。积极信息可以成为商业秘密是毫无疑问的，但是消极信息也有可能会成为商业秘密。思考：那些经过行为人实质性研发得知，或许因为最后没有研发成功，也没有产生对其生产经营活动有效用的信息，那这些信息是不是就不具有商业价值性，不能算作商业秘密了呢？换个角度思考一下，这些未能研发出来的信息，虽然研发者没有从中得到实际的经济效益，但是如果竞争对手得到，能够使竞争对手者从中得到借鉴，避免重蹈覆辙，缩短研发过程，防止研发成本的浪费，从而强化其在市场竞争中的地位。因此像这种信息同样具有经济价值，也就同样可构成商业秘密。（三）保密措施：商业秘密权利人必须为拥有的商业秘密采取合理的保密措施。何谓“合理的保密措施”？1.世界知识产权组织解释“合理保密措施”的判断因素为：（1）考虑(权利人)努力的程度（2）保持秘密信息的花费（3）信息的价值2.美国学者将保密措施中的“合理”解释为权利人“合理的努力”，主要从以下几个方面进行判断：（1）雇主提供的物理设备是否采取保密措施（2）对受雇人是否有保密的要求（3）对公司以外的人是否采取相应的防范措施（4）对商业秘密的本身是否采取保密措施3.关于商业秘密的权利人保护和法律保护如何结合的问题，美国的商业秘密法提出了这样一个原则来作为解释。延伸：合理的保密措施中的“围墙原则”假设A投入了100元的科研经费，开发了一项行业内重要的商业秘密，市场价值200元。现在周围都是一些竞争对手，会定期经过A的研究地点。如果A不在研究地点周围修一堵围墙，那么就很容易被竞争对手窥探到，最终因为A没有做出合理的保密措施而得不到商业秘密保护，技术终将进入公共领域。我们再假设修围墙的费用是100元。这个时候，我们先假设不考虑长期的收益，就从单次来说，数字就会让我们感到为难，如果投入100元修围墙，再加上100元的科研经费。就和市场价值200元相等，也就是白忙活一场，如果不投入修围墙，可能就不能保护这项技术。也不是A愿意看到的。现在我们把商业秘密法的因素加到这个故事里面，假如可以用法律保护作为围墙的补充，那么A的经济处境就会变得不一样。具体来说，假如A投入了70元来修建围墙，那么A的总投入就是170元，纯利润是30元。然而，如我们所看到的，70元不足以修建一个完全安全的围墙。但是这时候商业秘密法就可以保护A，如果明明A修了围墙，竞争者却还是爬上围墙来窥探A的商业秘密，那么A就有理由控告他。商业秘密法在这个时候实际上就帮A修建了一道完全安全的围墙，A也没有因为修墙费用过高而失去利益。法律保护的观点认为，我们不能只因为财产所有人的疏忽就让竞争者的偷窥行为变得有理有据，合理的保密措施只是为了让未来侵权人知道这种权利的存在，也是该项商业秘密寻求法律保护的证据。因此，修建围墙只是起到一种公告的作用，就像给产品注上专利号。法律上没有要求采取“天衣无缝”的绝对保密的措施维持其秘密信息，也不必采取过分昂贵的措施去防止他人刻意窃取商业秘密。司法实践中，通常掌握的标准是，只要权利人按照行业惯例采取了适当的措施保持其信息的秘密性，即可认定为权利人达到了注意标准。权利人的保密措施应当是客观存在的规章、制度或者保密协议等，使任何一方能够最终接触到商业秘密的人都能够合理地认识到自己接触的信息采取了保密措施。所以“合理保护”的法定要件是不仅有保密的“意图”，更重要的是为保密所采取的各种努力行为，这些行为是系统的和完整的，这种系统性是要让法官足以确信，该企业为之付出了努力和代价。在商业秘密诉讼中，如何评价和考察权利人的保密措施是否适当，是否具有保密性，具有重大的诉讼价值。所有人采取保密措施，是指防止第三人获取信息的措施和要求雇员、合作伙伴保密的措施。4. 在以下情况下，法院应当认定权利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施（3）在涉密信息的载体上标有保密标志（4）对于涉密信息采用密码或者代码等（5）签订保密协议（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访或提出保密要求（7）确保信息秘密的其他措施从上面的讲述我们可以明白，所谓“合理”，是指采取的保密措施要和保密客体的特征相适应，以他人不采取盗用、利诱、胁迫等不正当手段或者违反约定就难以获得为必要条件。如果他人采取正常手段也能获取，那么就可以认定该信息不具有保密性，而不能得到商业秘密法的保护。Eg: A工厂四周是封闭的状态，留有大门供正常出入之用，门外是马路，平时大门紧闭。一天，大门敞开，恰巧B工厂一工作人员沿马路从A工厂大门前经过，看到了该院内摆放的还没有上市的产品的新外形设计。于是记在了心里，并且回厂进行了生产和销售，取得了效益；就在A工厂大门敞开的时候，C工厂的工作人员没有通过大门，而是翻墙进入了A工厂的院内，看到产品的新设计后逃走，回厂后也投入了生产销售。事发后，A工厂分别找到了B工厂和C工厂交涉，认为其侵犯了自己的商业秘密。我们来分析一下，这两种情况是否相同，是否需要区别对待：对于B工厂来说，是A工厂在开门之际，由技术员看到的，属于A工厂的保密措施不利，而B工厂工作人员的观望不构成不正当手段，B工厂不构成侵权；对于C工厂来说，A工厂的开门没有被他利用，A工厂围墙的修建相对于C工厂来说是采取了保密措施，对C工厂而言是商业秘密，C工厂的员工的翻墙获取信息的行为属于不正当的手段，C工厂构成侵权。商业秘密是由秘密性、价值性与保密措性三个特性构成的，并且每个特性都不是孤立的，缺少任何一项都不能构成商业秘密。因此，在考察一项信息是否构成商业秘密时我们要作综合的判断，三、商业秘密概述 商业秘密的类型根据反不正当竞争法第十条第三款给出商业秘密的定义：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息和经营信息作为商业秘密的两个部分，主要区别为，技术信息侧重于工业中的技术知识和经验，经营信息则侧重于在经营、管理中的知识和经验。（一）技术信息：指专业技术、技术诀窍。它主要包括大家熟知的配方，研究开发的文件如会议纪要、实验结果、检验方法等，图纸，改进的机器设备，工艺程序，产品。（二）经营信息：指技术秘密以外的能够构成商业秘密的其他信息。它包括客户信息，其他与竞争和效益相关的商业信息如采购计划、供货渠道、重要的管理方法等。（三）相关难点：客户名单客户名单是经营信息里的一个重要种类，在商业秘密侵权案里最容易引起纷争。由于此类案件常常因为员工的离职跳槽而引起，和员工的自由择业权有关系，同时客户的名单又经常处于一种变化的状态，内容和范围都不易确定，所以，客户名单的认定在商业秘密中是一个很重要的问题。案例：1994年7月至8月，A旅行社欧美部10余名员工未办理调动手续，相继携带工作中使用、保管的A旅行社的客户档案，投奔B旅行社。B旅行社以这些人员组建了本社欧美二部，随即沿用A旅行社的这些客户档案进行经营，致A旅行社蒙受重大损失。经制止无效，A旅行社于1994年9月13日向法院起诉，诉称：被告B旅行社以离间手段诱使其所属员工加盟，并以这些员工掌握的原客户档案与国外客户联系，致使本社国外客户在一周时间内取消了原订1994年8月至12月旅游团队151个，占原订团队总数的三分之二，减少计划收入人民币2196.4万元，利润损失353万元。请求法院制止被告的不正当竞争行为，要求被告归还其客户档案，赔偿经济损失300万元。被告答辩称：旅游业中，改变旅游团队计划是常见的。客户档案系指国外旅游机构的地址、电话、传真资料等，国外报纸广告上随处可见，无秘密可言。原告员工来本社工作，属合理的人才流动。原告的诉讼请求不符合事实，法院应予驳回。思考：该案中带走的客户名单算不算商业秘密，为什么？审判结果原A旅行社的十余名业务骨干均以出国留学、探亲、陪读等虚假事实为理由，擅自离社，B旅行社对此辩称为合理的人才流动，理由不成立。A旅行社多年来已与北欧国家的五家旅行社建立了良好的业务关系。1994年已商定由A旅行社接待该五家旅行社组织的151个来华旅游团队。双方对来华时间、旅游景点、住宿标准、价格等具体事项多次传真询价及确认，为A旅行社正在运营的业务。其中一些团队已来华旅游，其余团队也将来华。A旅行社在此项业务往来中付出了劳动和代价。这些资料不为公众所知，具有秘密性；可为A旅行社带来商业利润，具有价值性。属中华人民共和国反不正当竞争法规定的商业秘密范畴，应视为A旅行社的经营信息类商业秘密。B旅行社辩称是公开获得这些外国旅行社资料的说法，不符合事实。A旅行社原业务人员将该社客户档案、传真资料携往B旅行社后，以B旅行社名义向国外客户发函，继续经营原属A旅行社的业务，截止1994年9月19日，已实际接待20余个国外来华旅游团队。这与B旅行社宣称的没有使用A旅行社档案接待旅游团队相悖。基于上述事实，法院指出，B旅行社以人才流动为借口，实施侵犯A旅行社商业秘密的行为是违法的，应承担相应的法律后果。双方当事人在国家旅游协会的主持下，自愿达成协议：B旅行社向A旅行社致歉并给付人民币100万元作为A旅行社的损失补偿。据此，A旅行社申请撤诉，法院裁定准许。请结合上面的案例思考以下两个问题：客户名单是否都能构成商业秘密？如果不是，什么情况下客户名单能构成商业秘密？客户名单，从广义上可以分为商业意义上的客户名单和法律意义上的客户名单。商业意义上的客户名单指在日常商业交易中接触的客户信息，信息资料一般比较简单；法律意义上的客户名单指买方或者供应商的产品需求、产品特点、经营规律、对商品价格的承受能力等，信息资料比较详细、完整。1.在美国的判例中，会以如下理由否定客户名单的商业秘密属性：（1）客户名单易于从公开的商业周刊获得；（2）所有竞争者都能通过相同的途径获得该客户名单；（3）客户名单在该领域内极其有名；（4）客户名单没有上锁，没有标注秘密字样，由一般的业务员保管。2.客户名单构成商业秘密的条件：（1）该客户名单的形成是权利人经过了相当的努力而获得的；（特定性）客户名单是否容易获取，要考虑在获取的过程中耗费了多大的人力、财力和智力。构成商业秘密的客户名单必须是不易取得的，如果容易取得，比如从公开的刊物、电话簿或者特定的数据库中简单的抽取获得，就不能成为商业秘密的客体。（2）权利人与该客户在一定期间内形成了相对固定且具有独特交易习惯的交易方式。（稳定性）企业经过长期的交易和努力，从广大的不确定的客户群中，经过总结和选择，培养了一些特定的客户，了解了他们的特殊需要、特殊的交易方式和交易习惯，形成了稳定的交易关系，这些客户的名单就具有了商业秘密性。（3）权利人是否采取了合理的保密措施。（保密性）3.商业秘密中“客户名单”的总结定义：商业秘密中的客户名单一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的，区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。第二讲 商业秘密保护适用当前讲授重点1、商业秘密的保护基础2、商业秘密保护的现状与误区3、商业秘密保护和专利保护比较难点1、商业秘密保护的优势和劣势2、何时适合选择商业秘密保护一、商业秘密的保护基础（一）商业秘密是企业核心竞争力可口可乐的“神奇配方”2009年度“全球最具价值品牌100强”，可口可乐以687亿美元的品牌价值位居榜首。2010排到了第五。全世界有155个国家的人每天要喝下几亿瓶可乐。这种倍受人们喜欢的饮料,虽从未申请专利,但却名扬全世界。可口可乐之所以能如此持续发展的动力就在于其商业秘密配方，可口可乐的配方自1886年在美国亚特兰大诞生以来，已保密达120多年之久。它的配方对世人来说一直是个谜，百余年来，虽然时有破译传闻，但至今无一证实。围绕该配方发生的每件事都成了传奇。其实可口可乐99%以上的配料是公开的，它基本上是几种物质的混合物糖、碳酸水、焦糖、磷酸、咖啡因和失去效能的古柯叶及椰子果。神秘的配料，“7x号货物”在可口可乐中所占的比例还不到1%。但正是这1%让化学家和竞争者一直研究未果。通过这一例子，大家可能已经了解了保护商业秘密的意义之所在。在现如今的信息社会，商业秘密作为一种稀有信息可以说是企业生存的核心竞争力，所以，公司必须像保护财产一样保护自己的商业秘密。（二）商业秘密法律保护保护的基础为什么将商业秘密的保护提升到法律层面，成为法律保护问题？商业秘密的法律保护基础，主要有三个方面：1.道德层面诚实守信的信念美国大法官霍姆斯曾经说过，信任关系是商业秘密诉讼的出发点。大家知道一个市场中，诚实守信是非常重要，所谓无信则无立，没有相互的信任，市场交易就很难进行。对他人商业秘密的窃取就是一种不诚实，无信用的行为。所以，为了维护市场交易中的诚实守信的道德风尚，商业秘密的法律保护就成为建立在道德基础上的必然选择。2.经济层面激励机制法律对商业秘密进行保护，可谓是法律把商业秘密作为一种财产来进行界定和认可。出于对个体财产的认识和保护，我们也需要用法律来对商业秘密加以保护。3.经济层面交易成本为保护商业秘密支出的交易费用主要包括三方面：（1）商业秘密持有人的防范成本；（2）相对人为窃取商业秘密付出的偷窃成本；（3）商业秘密转让中发生的费用。建立商业秘密的法律保护体系能有效的降低商业秘密持有人的防范成本，而增加相对人窃取商业秘密的偷窃成本。从而有效降低交易成本，能促进交易的合理进行。（三）商业秘密保护的现状与误区1.现状：（1）大多数企业没有认识到商业秘密的实际和潜在价值。许多企业不仅对自己的一些经营信息不知道加以保护，对一些专有技术也不知道加以保护，国有企业尤其如此，从而导致在竞争中失去优势。（2）大多数企业没有将商业秘密作为一种无形资产加以保护。不少企业随意泄露甚至无偿将我国的商业秘密提供给外国企业的事情时有发生，某些企业缺少商业秘密保护意识，在和外商合资的过程中仅从本单位的近期利益出发，将一些特有技术以低廉的价格出卖给外国。（3）有些企业虽然认识到本企业的一些技术信息、经营信息是商业秘密，但是没有采取有效的保密措施。对涉密部门和涉密人员都没有采取妥善的保密措施，以致秘密被泄露；有的企业虽然制定了保密措施但形同虚设，管理松散。（4）人才流动中泄露商业秘密已经成为了普遍现象。尤其是一些技术含量高的企业，在人才流动中带走商业秘密的情况及其普遍。2.我国企业的商业秘密保护意识不高，主要因为存在以下误区：误区之一：觉得自己没有什么商业秘密需要保护。可以毫不夸张的说，每个企业都拥有一定价值的商业秘密。即是是几个人的公司，也有对于它来说有价值的商业秘密。街头小小的小卖部都不例外。如甲乙两家小卖部同样卖巧克力，都卖11元一包。但是甲可以以10元进货，而乙却能以9.5元进到同样的货。那么乙的进货渠道就是他的商业秘密，对于它产生了一定的价值。大家可以想象，他如果卖11元，那么他就取得了比他竞争者更多的利益，如果他卖10元，那么他在不亏本的情况下获得了比他对手更多的市场。所以，没有无秘密的企业，除非其不参与市场竞争。误区之二：认为落后的东西就不需要保密。在两个竞争的企业之间，虽然有优势方和落后方之分，但是落后方的底牌若被有优势方掌握，就有可能被优势方玩弄于股掌之上。优势方可以凭借技术、产品和管理等方面的优势，以最低廉的竞争成本压制对方，甚至打垮对方。如果优势方不了解落后方，就不得不小心翼翼，那么在无形中就会加大其竞争成本，妨碍其优势的充分发挥；但若优势方对弱势方的长短处了如指掌，那他可以放心大胆地制定出针对性极强的策略来，达到其损人利己的目的。误区之三：保护范围扩大化。有些企业将那些已经处于公知领域的信息当作自己的商业秘密加以保护，一方面增加了企业的成本；另一方面不能做到有的放矢，分散了人力、财力，重要的秘密反而得不到有力的保护。误区之四：重技术信息的保护而轻经营信息的保护。许多企业十分清楚“科学技术是第一生产力”的道理，都能对技术信息加以或多或少的保护，而对于经营信息，由于没有相应的管理措施或者认识不足，导致对此类秘密疏于管理。最为典型的表现就是，对技术开发人员有保密要求，而对市场计划和营销人员、财会人员等非技术开发人员却放任自流。误区之五：缺乏综合保护措施。企业的各种重要信息由于类别和载体形式的不同，被侵犯的难度就不一样，相应地，保护的方法和措施也要适合它们各自的特点。应该将商业秘密保护和其他的权利保护相结合。误区之六：过分信赖制度和合同的约束力。对不忠诚的员工和不守信用的涉密单位，保密制度和保密合同的约束常常显得乏力，一方面他们会利用法规、制度的空档或心怀侥幸，对权利人的商业秘密实施侵害；另外一方面，即使企业事后获取了法律保护，但是商业秘密已经不可挽回的公开了。企业在制订保密制度、签订保密合同的基础上，还要掌握保守商业秘密的技巧，经常进行检查监督。要将每一重要的商业秘密分割成多个部分，不同的部分安排不同的人员从事开发、操作、管理，使得企业中尽可能少的员工掌握完整的商业秘密；要对企业内部的部门和人员进行经常性的保密检查，及时发现泄密隐患，堵塞泄密漏洞；定期不定期地组织人员出外巡查，以免商业秘密被侵犯后仍一无所知，错过最佳的补救、反击机会，给企业造成难以挽回的损失。二、商业秘密保护适用商业秘密和一般知识产权的区别（一）义务主体不同：一般知识产权商标权、专利权、著作权的义务主体是不特定的，其权利对象是任何人，有对抗第三人的效力。商业秘密权的权利主体不单一，不能对抗善意第三人，只要不是非正当手段取得，即可实施。（二）特征不同：一般知识产权具有排他性、专有性、独占性、绝对性但是商业秘密的权利人不具有单一性，商业秘密权不能对抗采用正当手段获得该秘密的人，没有明显的排他性，不具有专有性和独占性。三、商业秘密保护适用商业秘密保护与专利权保护企业的技术信息保护的途径是多样的，那什么时候适合用商业秘密的方式对技术信息进行保护呢？在知识产权中，与商业秘密作用类似，共同为技术信息提供法律保护的是专利权。下面以专利保护作为参照物，向大家比较介绍商业秘密保护。（一）专利权与商业秘密权的定义1专利权，是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权。发明的保护期是20年，实用新型和外观设计的保护期是10年。从申请日起开始计算。2.商业秘密权，是权利人对商业秘密的占有、使用、收益、处分的权利。（1）商业秘密的占有权一种商业秘密可以被多个民事主体共同占有。商业秘密所有人不能排除他人自行研究开发该商业秘密成果。（2）商业秘密的使用权商业秘密可以被多个民事主体反复多次使用。（3）商业秘密的收益权商业秘密的实用性给权利人带来的正是这种权利。（4）商业秘密的处分权商业秘密所有人对其商业秘密有自己使用、转让和允许他人使用、决定是否使用等处分权。商业秘密所有人通过行使占有权、使用权、收益权和处分权实现着民事财产权。（二）专利权与商业秘密权的区别：1.两者权利的产生方式不同：商业秘密的取得取决于权利人自身的智力劳动成果，其一经产生即已获得，无需经他人的批准。而专利权的取得，须依申请获得。2.两者权利产生条件不同：对商业秘密的保密是其产生的最基本条件，向社会公开是获得专利权的前提。3.两者权利的客体范围不同：商业秘密分为技术信息和经营信息，而专利分为发明、实用新型和外观设计。4.两者权利取得要件不同：专利权的取得要件是须具备新颖性、创造性和实用性，而商业秘密是以价值性、秘密性和保护措施为要件的。（三）优势：1.保护对象的广泛性：技术信息、经营信息都可以受到保护；2.期限优势：商业秘密保护的期限不确定；3.地域优势：商业秘密无地域性特征；4.保密优势：商业秘密是不公开的，专利是公开的。（四）劣势：1.无排他性2.不排除反向工程1.无排他性：允许多个权利主体并存。商业秘密法的保护精神不禁止技术的合法取得，因此如果第三人合法发现了某项技术信息，商业秘密的持有人不能对其进行干涉。2.不排除反向工程：反向工程在司法解释中被定义为，通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行折卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。只要反向工程的前提是对产品的合法取得，对其揭破、分析、模仿属于合法竞争的范围，就为法律所保护。商业秘密权利人也就无权干涉第三人对于商业秘密的使用。为避免该条款被滥用，司法解释同时规定：“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”3.实施反向工程应该注意：（1）产品是在公开市场用合法手段购买取得；（2）必须保留实施反向工程的相关证据；（3）法律、行政法规对于某些客体禁止反向工程的，不允许采取反向工程；（4）没有签订不实施反向工程的协议，不承担保密义务；（5）参加反向工程的员工是否负有保密义务。四、商业秘密保护适用-商业秘密保护与专利保护的选择1.反向工程难易度2.科研成果价值的期限长短3.能够获得专利的可能性高低4.经济价值大小程度1.反向工程难易度：如果其他企业通过反向工程很难获得商业秘密的，可以选择商业秘密的方式进行保护，如果其他企业很容易通过反向工程获得商业秘密的，则适合专利的保护方式。2.科研成果价值的期限长短：现代科技发展迅速，有时不到半年时间，技术就已经被淘汰，因此，企业要评估自己科研成果价值的期限，如果某项科研成果的价值期限不超过专利权保护的期限，企业可以选择专利保护。但是，企业的科研成果比如配方，会长期不断的为企业带来经济利益，则可选择商业秘密保护。因为商业秘密保护不受期限限制。3.能够获得专利的可能性高低：我国专利法对授予专利规定了严格的要件（新颖性、创造性和实用性）。企业经常会有一些技术改进或者技术革新等，但是又不具备专利的条件。如果企业将这些技术改进或者革新申请专利，而结果又没有被授予专利，那么这些技术改进或革新将变成公知技术，任何企业都可以任意使用。这就得不偿失了。所以，在技术成果开发以后，企业应事先分析某项科研成果被授予专利的可能性，对于可能性较高的科研成果，可以选择专利保护，对被授予专利可能性低的成果就可选择商业秘密保护。4.经济价值大小程度：由于专利保护需要企业向专利部门支付一定的专利费用，因此，从企业利益考虑，对于经济价值低的科研成果不必选择专利保护而应选择商业秘密保护；对那些经济价值高而且市场需求大的产品或者技术应该申请专利保护。五、商业秘密保护适用-商业秘密与专利的共同保护（一）权利人可以选择将核心的不便于公开的技术方案作为技术秘密保护，对于次核心和边缘的技术方案作为专利保护。如果企业将核心技术作为技术秘密保护，采取严格的保密措施，同业竞争者就无从得知上述技术方案，从而企业就可以维护竞争优势。（二）权利人可以选择将核心的不便于公开的技术方案作为专利保护，对于次核心和边缘的技术方案作为技术秘密保护。因为核心技术已经经过专利保护，而基于成本等因素的考虑将边缘技术用商业秘密保护。像一些汽车企业，就将核心的技术专利保护，而将一些组装、设备调试等技术作为商业秘密保护，即使竞争对手可以通过付费获取他的核心技术，但是在细节上也很难与其一致，而这些细节有可能就是他的竞争制胜法宝。（三）交叉保护商业秘密和专利是可以同时使用在同一项技术里的，比如说有一些周边技术，它容易被人破解进行反向工程，或者其他人容易研制开发，这样的技术可以申请专利。但是申请专利以后，并不等于说所有的技术点都要公开，其中可能还会有一个技术点采用商业秘密保护，是可以这样交叉使用的。交叉保护还有一个阶段性，比如它先保密，到一定阶段，企业认为技术更替以后，把储备的技术申请专利，这也是可以的。第三讲 商业秘密管理重点1、对商业秘密本身的管理2、对了解商业秘密的员工的管理难点1、保密协议的相关问题2、竞业禁止的运用3、脱密期的运用和竞业禁止的比较虽然建立商业秘密保护制度，加强商业秘密管理是必要的，但并不是强调企业在任何时候都要强求商业秘密保护制度的完美化，因为事实上，保密程度越高，付出的成本也就越高；而且，不同类别、不同发展阶段的企业，能够支付的保密成本也不同，所以可以根据自己企业的实际情况，制定相应的保密制度，从而使企业获得最佳的投入产出比。一般来说，企业可以根据自己的实际情况，逐步发展和完善自己的商业秘密管理制度。一、企业商业秘密管理三步走：（一）初步阶段：首先，当企业已经初具规模，管理者也初步认识到了商业秘密的重要性，但是企业管理仍不规范，处于上升发展期时，可以选择使用保密协议、竞业禁止协议、在劳动合同中约定保密条款等方法，对商业秘密形成初步的保护；（二）发展阶段：当企业进入到稳定发展的阶段，可能有更大的能力去进行商业秘密管理，这时应该在企业建立基本的商业秘密保护和管理制度；（三）稳定成长阶段：在企业进入稳定成长期以后，内部管理和运营变得更加规范，大量的技术信息和经营信息产生，尤其是一些核心技术需要企业给予更周全的保护，这时，企业应该建立专门的商业秘密管理部门、在前阶段的制度基础上继续完善。二、商业秘密管理 - 管理方法如何对商业秘密进行有效的管理。划分为两大块，即对商业秘密本身的管理和员工的商业秘密管理。（一）商业秘密管理 对商业秘密本身的管理管理商业秘密本身的基本思路是将商业秘密与外界进行隔离，它包括从区域管理到电脑管理两个层次的内容。1.区域管理第一个层次就是区域管理。多一个不相关的人知道企业的商业秘密就多一分泄密的危险，所谓区域管理的一个重要原则就是严格地控制接触商业秘密的人数。第一步：必须对企业的商业秘密进行划分等级；如可将企业的商业秘密分为商绝密级、商机密级和商秘密级或者商密A级、商密AA级、商密AAA级等；第二步：对重点部位进行重点监控；如在重点部位安装电子监控报警，人员身份识别系统等；第三步：逐步提高技术监控手段。如防复制技术，可以采用在载有商业秘密信息的文件资料上加入某些印记或者虚假信息的办法，使复制时不可覆盖掉这些印记和信息，以此证明复制事实及原信息的归属，为将来采用法律手段保护商业秘密留下相应证据。（1）总结区域管理应做工作：做好商业秘密标志工作；在商业秘密载体上做好商业秘密标志，这是保守商业秘密，预防过失泄密、显示保密意图的一项重要措施；对商业秘密进行全生命期的管理；对商业秘密的产生、持续、变化、消灭都要采取必要的物理措施；对商业秘密存放地点进行隔离；对商业秘密的产生、使用、保存、转移、处置的各个环节都要采取相应的隔离措施。如：禁止无关人员进入、采取进入登记制度、只有在确有必要的情况下才能将商业秘密带出隔离区、商业秘密使用人和保管人以外的人如果要接触商业秘密，必须经过批准、商业秘密载体的复制必须要经过批准等；将商业秘密载体与其他普通物品进行识别混扰；在商业秘密载体中加入干扰信息，使他人难以直接判断商业秘密载体物品；对商业秘密的隐藏；隐藏商业秘密的目的在于竞争对手即使得到商业秘密的载体，也难以获得商业秘密的核心内容，例如生产企业的原料如果是保密的，原材料供应可以采用密闭容器，容器上可以不注明成分标记，只以颜色区分；商业秘密载体的销毁；用碎纸机等工具对商业秘密载体进行直接销毁，对于废弃物同样要严格管理，应将载体彻底破坏，以防对手从中获取有价值的信息。（2）总结提高技术监控手段应做工作：防复制技术；可以在载有商业秘密信息的文件资料上加入某些印记或者虚假信息的办法，使复制时不可覆盖掉这些印记和信息，防窃听技术；注意办公场所以及手机和固定电话的窃听，以及便携式窃听器的窃听；防窃技术；在商业秘密载体保存、使用的场所或者区域装设可靠的防盗设备。防盗设备应该具备以下功能：延缓作案时间、监控系统不易被发现、具有自动报警功能、录像监控记录功能等；防网络窃密技术；可以将企业的网络分成内网和外网，分别采取相应的监控技术；防窃照技术；主要在接待参观者的时候需要做到对于生产流程图、工艺配方表、工程设计图等的严格控制接触，如果确有必要参观生产线，应该由专门人员负责陪同，控制其照相、摄像行为，严密监控偷拍行为；同时要求员工离开工作地点时注意清理工作现场，同时还要注意关闭计算机相应窗口；传真机和打印机的管理；对包含商业秘密的传真，要求由经办人员通过专用传真机直接收发传真，不经过其他中间环节；在收发有商业秘密信息的传真时，要求收发人员不能离开传真现场；对掌握企业商业秘密的人员配备专用的打印机，避免打印文件内容被他人知悉；如因文件修改多次打印的，需要回收废弃的打印文件，不可随意丢弃也不能重复利用。2. 电脑管理第二个层次是电脑管理，随着电脑迅速发展与普及，商业秘密的泄露变得更为容易，有时只要点击几下鼠标，企业的商业秘密马上就可以原封不动地复制下来。公司要保护商业秘密，必须加强对电脑的管理。（1）加强对电脑的管理应做工作：设置电脑进入密码；对重要文件进行软件加密，将文件设置为禁止复制或更改；拆除USB接口及光盘刻录等；对计算机与网络设备送交外部人员修理时，必须先拆卸涉密存储设备，防止商业秘密被修理人员窃取；遗弃旧电脑时，务必将旧电脑的存储设备进行技术性内容清理；Eg：麻省理工大学的两名研究生就做过这样一个调查，他们在旧电脑商店购买了158个旧硬盘。在尚可使用的129个硬盘中，有69个仍存有可复原文件；有49个存有相当多的个人信息；一个硬盘里甚至存有伊利诺伊州的一架取款机上一年的交易金额和账号。可见，这些硬盘的前所有人对设备的管理还是不够的；隔断没有必要的与Internet计算机的连接。如今黑客技术已经达到通过网络侦寻联网计算机内的硬盘信息的程度，因此计算机特别是涉密计算机上网是非常危险的。（2）在网络环境下保护商业秘密应做工作：密码管理；为了确保员工只能接触他们工作中需要知道的信息，可以由中央控制服务系统分配给每个授权员工一个特殊的密码，这个密码只能由员工自己进行保护及保密，这个密码需要难以破解的同时，还需要定期更换；禁止安装摄像头；因为摄像头的安装不但有可能泄露企业的运作流程，同时可能直接对准有商业秘密的文件而导致泄密；禁止下载和工作无关的程序；由于有些程序会含有间谍程序，如果擅自下载和工作无关的程序，很容易在不经意间就被安装了间谍程序；在涉密信息中添加安全说明；在涉密信息打开的时候，该说明就会提示打开信息的用户文件中含有涉密信息，这也是企业采取了合理保密措施的证据；高层管理者进行网络监视；在此之前，就应该告知员工，在工作期间内，不能用电脑从事私人活动，公司可以监视到员工在工作时传输的信息和电子邮件等等。（二）商业秘密管理 员工商业秘密的管理商业秘密保护，不仅要靠制度、技术，更重要的还要靠人，对涉密人员的管理是重中之重。企业的科研开发、生产经营必须要依靠员工进行，员工在工作中也就不可避免的要接触企业的商业秘密，而且，侵犯商业秘密案件的绝大多数泄密案件都是由于知晓企业商业秘密的员工违反规定的行为引起的，所以，对于员工商业秘密的管理成为了企业商业秘密管理的最重要的环节。要管理企业的商业秘密，首先应当确定商业秘密的持有人，划定可接触人员名单，同时应该确定员工接触商业秘密的原则。保密的实质就是控制接触范围，企业的一切保密管理行为，首先都要把目标放在有效控制商业秘密的接触范围上。企业保密的基本原则，就是在不影响科研、生产和经营正常运行的基础上，严格控制商业秘密的知悉范围。1商业秘密的接触范围的控制原则包括：（1）需要原则根据企业的业务需要来限定接触范围，只有在充分必要的前提下，才让员工接触到该商业秘密；（2）分割原则把涉及商业秘密的完整事项，按照知悉的需要分割开来，使不同的人员只知道自己需要知道的部分，不能掌握到完整的商业秘密信息；（3）隔离原则把商业秘密有效封闭或者隔离起来。隔离控制可以增加窃取商业秘密的难度系数，有效降低泄密风险，达到阻断泄密渠道的目的。为了预防泄密，企业各部门之间应该严格分级，互不衔接，使员工只知局部，不知整体。2限制接触应做工作：（1）企业员工的职位级别和其可以接触到的商业秘密应该呈现倒金字塔结构：（2）企业各部门和员工所知悉的商业秘密及公司内部各个不同业务领域的商业秘密不能共享，确保员工只能知悉有限的业务领域内的商业秘密；（3）确保只有极少的有必要的员工能知悉完整的商业秘密；（4）条件允许的情况下可以以对知悉企业商业秘密的员工进行不定期的调换。3员工商业秘密的管理方式强化员工保密意识与员工签订保密协议签订竞业禁止协议脱密期的运用（1）保密意识强化保密意识主要通过宣传，树立企业文化等方法来完成。同时，也应该建立相关的保密制度：保密手册商业秘密载体保密管理制度保密要害部门制度涉密人员管理制度办公自动化管理制度商业秘密监督、使用制度主要制度建立工作：建立人力资源管理的保密制度建立基本的商业秘密监督、使用制度建立员工管理制度（2）保密协议劳动法规定，劳动者应该根据用人单位的要求，保护用人单位的商业秘密，用人单位要求员工保守商业秘密，一是通过规章制度的方式，另外就是通过与员工签订保密协议。用人单位通过和员工签订保密协议是最直接和最有效的保护商业秘密的方法。保密协议可以帮助说明商业秘密的存在，让员工知道他的保密义务，并明确员工的保密范围。保密协议也是公司采取了合理保密措施的有效证明。在签订保密协议的时候，应该注意的问题主要包括 ：首先，在签订保密协议的时候，双方既可以在劳动合同中约定保密条款，也可以订立专门的保密协议。其次，应当明确保密主体和保密义务。在这里主要应该明确保密协议的义务期限。虽然法律规定，不得侵犯公司商业秘密的义务不因为劳动合同的解除、终止而免除，但是很多人仍然存在误区，认为保密协议的期限就是劳动合同的期限，劳动合同终止，保密义务也就结束了，不再存在保密义务了。因此在订立保密协议的时候，为了避免不必要的纠纷，有必要在保密协议中明确保密期限不会因为劳动合同的解除而结束，直到商业秘密公开，保密义务才解除，只要商业秘密存在，保密义务也就存在。再次，应当明确保密范围。不同的企业和同一企业在不同的时期，所持的商业秘密是不一样的，保密范围和保密内容也会随之有所变化，所以，保密范围是保密协议里面的重要内容，必须注明并且合理表达。最后，应当明确违约的情形和法律责任。违约责任可以按照合同法的规定处理，也就是约定一定数额或比例的违约金，违约金不足弥补实际损失的，可以按照实际损失进行赔偿。保密协议的主要条款：第一，明示义务条款；员工应该保证，对在企业工作期间所知悉的本单位的商业秘密承担无条件的保密义务；第二，商业秘密范围条款；首先，按照技术信息和经营信息的划分，列举所有属于本企业的商业秘密的内容，其次，对该员工所在岗位涉及的技术信息或经营信息作出详细的规定；第三，对第三人合同义务条款；公司在聘请新员工时应该调查其在进入公司之前是否承担了对原公司的保密义务及竞业禁止义务。如果没有承担此类义务，应当在合同中明确声明或者保证。Eg：“乙方保证在甲方工作期间所使用的任何知识均与前受聘单位无关，乙方承担甲方交付的任何工作或者任务，都不会侵犯前受聘单位的商业秘密”。如果新员工承担了对前单位的保密义务，就应该要求员工在本公司工作期间不利用前公司的保密信息为本公司服务；第四，员工义务的具体描述；Eg：“对上述商业秘密，不得直接或者间接向公司内部无关人员泄露；不得复制、披露包含公司商业秘密的文件及文件副本等。”第五，员工离职后继续承担保密义务的期限；第六，违约责任条款；关于保密协议的重要提示：第一，保密协议不以支付保密津贴为对价；很多人都有一个误区，认为法律里有“权利义务相一致原则”。企业既然要求员工承担保密义务，就必须向员工支付保密津贴。这种误解往往导致一些员工在没有取得公司支付的保密津贴的情况下，想当然的认为自己不承担保密义务。商业秘密和其他知识产权一样，是一项绝对权。在我国所有的法律条文中，只规定了接触商业秘密的人有保守他人商业秘密的义务，而没有对保守商业秘密支付费用的规定，根据法律的基本理论，义务的来源要么是法律的明文规定，要么是合同约定。在我国法律没有规定，当事人也没有约定支付保密费用的前提下，任何要求公司支付保密津贴的行为都是缺乏法律依据的，保守公司的商业秘密的义务是单方义务，不是双方义务。但是，现在有些单位愿意对员工支付保密津贴，因为这对公司也会有一些好处：首先，可以提高员工保密的自觉性 ；其次，如果员工违反保密协议，公司举证责任降低，员工的违约行为更加容易被法院确认。第二，保密义务不以保密协议为前提保密义务源自我们法律的诚实信用原则，也就是权利人在实施商业秘密的过程中，如果不可避免地使他人接触到自己的商业秘密，即使没有保密协议，接触者也具有保密义务。保密义务的确定需要具备两个前提条件：一是：接触到商业秘密，了解商业秘密的内容；二是：明知要保密。一旦具备了这两个条件，接触者就应该根据诚