虚假广告荐证人法律责任的反思与建构.doc

虚假广告荐证人法律责任的反思与建构摘 要 现实生活中，名人做荐证广告事后被证明为虚假广告的事例不断被媒体曝光。名人虚假荐证广告是否担责成为人们热议的话题，关于这些问题的争论暴露出了广告法中虚假广告荐证人法律责任的缺失，这不仅造成了很多明星荐证人的言行不慎和随意代言，而且给法律实施带来了难题。因此探讨虚假广告荐证人法律责任及其相关法律完善具有一定的现实意义。关键词 虚假广告; 荐证人;法律责任 Abstract:Recently, some false advertisements,which are recommended by the celebrities, were unceasingly exposed by the media. Whether thecelebrities should take the legal liability is being hotly discussed .At the present, Chinese advertisement law lacks the stipulation inrespect of this. Thus, it will be realistically significant to discuss this topic. Key words: false advertisement; the presenter; legal liability 一、引言 荐证广告，也称证言广告或者推荐广告，是由名人、专家、消费者依赖的组织等，通过推荐、题词保证、证明书、推荐书、感谢信等方式，对产品或服务所做的宣传、介绍，以便说服、刺激潜在的消费者购买商品1。荐证广告在我国并不是一个专有名词。由于名人代言广告的称法在我国并不统一（类似的叫法还有名人广告、代言广告、证言广告、形象代言等），而且“名人”、“代言”等用语并不是法律上的科学称谓。2005年我国台湾地区“公平交易委员会”为规范此类广告颁布了“行政院”公平交易委员会对于荐证广告之规范说明，明确将此类广告定义为“荐证广告”。在美国，此类广告被称为“Endorsement and testimonials in advertising”，也可译为“荐证广告”。我们不妨引进该名词，将借助名人、明星、专家、社会组织、权威机构乃至外国人等广告主以外的其他人，以言词、证明书、推荐书或其他形式对广告产品的质量、性能、功效进行推荐、证明的广告统称为“荐证广告”2。在荐证广告中进行推荐证明的名人、专家以及社会组织即为荐证人。狭义的荐证人一般是指其中的个人荐证人。由于我国广告法规定了社会团体及其他组织的责任，本文主要基于狭义荐证人的概念来进行分析。荐证人一般是具有较高名望和良好声誉的名人，可以大大提高产品或服务的知名度，给企业带来相当可观的效益，因此请名人做荐证广告层出不穷。与此同时，名人荐证广告事后被证明为虚假广告的事例也不断被媒体曝光。从2007年央视“3•15”晚会曝光郭德纲代言虚假藏秘排油广告到葛优代言亿霖传销案以及傅艺伟代言胡师傅不粘锅事件，名人代言虚假广告是否担责，如何担责，成为人们热议的话题。那么荐证人出演虚假荐证广告到底是否承担责任？如果需要承担法律责任，其法律依据是什么，具体又如何承担？我国相关法律法规是否有一些不足和需要完善的地方？这些是本文所要讨论的问题。 二、关于荐证人是否承担法律责任的争论 关于荐证人是否承担法律责任，有肯定论和否定论两种观点。“肯定论”认为荐证人是公众人物，作为完全的民事行为能力人，他应该为自己的言行负责，当他的言行对他人误导使得他人遭受损失时，他应该负一定的法律责任。“否定论”认为依据我国现行广告法规定，广告法中的主体是广告主、广告制作者和广告发布者。我国广告法第三十八条明确规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任，广告经营者、发布者明知或者应知广告虚假仍设计制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。该条第二款规定，社会团体或其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害时，应当依法承担连带责任。既然广告法明确了哪些主体在虚假广告中要承担民事责任，什么情况下承担以及承担什么样的民事责任，那么在广告法中没有规定的主体，比如广告节目中的个人推荐者：明星、专家、名人，不管其在虚假广告活动中扮演了什么角色，起了什么作用，都不需要承担民事责任，最多对自己的不适当的行为承担道德的、伦理的责任。 笔者认为，“否定论”的观点在理论上是站不住脚的。虽然广告法中没有规定广告荐证人的法律责任，但这不是确定广告荐证人法律责任的唯一依据，而这本身反映了现行法律完善的必要性。通常，一般的民事争议如果有协议（协议不违法）的，依协议来处理，没有协议的依现行法律来处理，如果既没有协议又没有现行法律依据的，依一般法理来处理。 荐证广告本身就是一个民事和商业活动，民事活动和商业活动必然要受民法、合同法、消费者权益保护法、产品质量法等法律的约束。因为“民事责任的承担并不以法律有具体规定为必要”。民事侵权法的一般规定，民事责任的通常法理，均可成为追究行为人具体民事责任的现实依据3。有学者认为此种情况应援引民法通则第一百零六条关于“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”4关于这些问题的争论暴露出了广告法中虚假广告荐证人的法律责任的缺失，这不仅造成了很多明星荐证人的言行不慎和随意代言，而且给法律实施带来了难题。因此，探讨荐证人的法律责任的法理依据，以及广告法相关规定的完善具有积极的现实意义。本文首先基于比较法的视角考察国外实践，然后讨论其法理基础，继而分析虚假广告荐证人具体法律责任及相关法律完善。 三、域外实践及其启示 欧美、日本等发达国家也曾出现过虚假广告泛滥的现象。为此，他们制定了一整套广告管理的法律法规，明确规定以证人身份出现在广告中的商品推荐者首先必须是商品的真实用户，其证词必须真实无误。一旦广告不实，名人代言就被视为“证言广告”和“明示担保”，消费者可据此担保索赔5。法国规定电视广告必须真实、体面，尊重消费者的利益，禁止任何误导消费者的陈述文字的出现。电视节目主持人达尼埃乐•吉尔贝因1991年秋在电视上为一种戒指做虚假广告而锒铛入狱，其罪名是夸大产品的功效6。美国要求做广告的名人必须是该产品的直接受益者和使用者，一旦查出不实，就要处以重罚，而且已有好莱坞影星被罚50万美元的先例。智利消费者法对广告和虚假广告有着明确的定义。法律规定，如果某种产品的成分及其比例、产品价格及付款方式、质保方式等不符合广告内容，其广告都属于虚假广告；此外，广告中的用语和表达方式都必须明确，且内容是可以被证实的。例如，使用“质量有保证”这类用语，必须说明在何种条件下质量有保证。 虚假广告荐证人法律责任的反思与建构基于综述分析基础上的展开 十堰职业技术学院学报KG9*22008年第6期KG11*2第21卷第6期 由此可见，国外有关虚假广告荐证人法律责任的规定不仅包括民事责任、行政责任，而且包括刑事责任，通过刚性的制度设计，形成一条荐证广告规制的高压线，使国外名人对于荐证广告往往是谨小慎微，不敢越雷池一步。比如美国明星很少为产品现身说法，偏爱代言“安全”产品，韩国明星主动了解代言情况，做广告只是露个脸。这样，有力地促进了荐证广告的规范化与法治化。 四、虚假广告荐证人承担法律责任的法理依据 正确的理论方能指导实践。确定虚假广告荐证人的法律责任，首先应确定其应承担责任的法理依据。笔者综合社LL会各界的各种观点，将其概括为以下几种：荐证人社会责任理论，荐证人参与责任理论，有偿行为理论，保护信赖的理论。 (注： 这些观点散见于报纸和网络上的讨论，本文尽可能给以注释。由于资料有限，不免挂一漏万。） 荐证人社会责任理论认为：荐证人一般是社会的成功人士、知名人士，是人们争相效仿的榜样。他们具有广泛的人气吸引和指引着人们，许多追星族更是对其崇拜的偶像趋之若鹜，盲目地跟风效仿。这决定了名人的社会责任。名人广告属于虚假广告时，确定名人在其中的法律责任，是广告受众自然而合理的要求，因为从“道义和法理上讲，任何人都应对其影响人们和社会的行为负责”7。 荐证人参与责任理论认为：荐证人在广告中有着重要的地位和作用。有关商品或服务的性能、用处、质量、安全、效果等影响商品或服务销售的关键内容，都是通过名人的言辞或形体表现出来的，许多消费者正是出于对名人的追捧和信赖而购买该商品或服务的。荐证人既然参与了广告，就要对广告负一定的注意义务，比如事先审查有关文件，查证有关事实，尽到必要的注意义务，否则就要承担虚假广告的法律责任。 “有偿行为理论”认为：一方在享受权利的同时必须承担对等的义务。荐证广告中的名人能够获得巨额的广告报酬，在于所拥有的不同于普通人的社会影响力和公信力。他们的一言一行所具有的社会导向性源于公众对他们的信赖和支持。名人这种源于公众信赖获得的巨大利益，相应地应该对公众负有对等的义务，即保证自己在广告中的证言真实的义务8。 “保护信赖的理论”认为：广告主与广告商正是利用明星荐证人能够引起更多受众信赖的特点，引起并强化受众对特定商品的信赖。这正是荐证人虚假广告法律责任的法律节点所在，即明星的荐证广告不仅意在引起受众的注意力，还意在引起受众的信赖，一个单纯意在引起受众注意力的行为，通常不是承担法律责任的根据，因为明星出现而得到受众注意，明星自我喜欢而受众跟着模仿，完全是喜爱者或模仿者的自主行为，其行为后果应当由其自己承担。但是如果明星明确号召受众从事某种选择，或者宣传某种选择更具合理性，那就是在引起受众注意的基础上又意在引起受众信赖。促使他人形成信赖并有所选择却又使他人信赖落空者，应当为此承担责任。因为“市场经济的法律要保护信赖”。如果受众的信赖形成与明星荐证人的行为之间有因果关系，基于保护信赖的法理，明星就要为受众基于信赖而实施选择行为的不利后果承担相应法律责任3。 笔者认为以上各种观点，各有其合理一面，但又各有不足，仅以违反社会责任为基础，尚不足以构成荐证人承担广告责任的充分条件。“有偿行为理论”明显难以立足，如果荐证人为荐证广告收取高额费用是其责任依据，那么荐证人为其无偿表演虚假荐证广告就可逃脱法律责任。至于“荐证人参与责任理论”也不充分，荐证人参与表演，进行荐证，只是其承担责任的必要条件，其参与的作用、效果与主观状态亦是其承担责任的要件，而“保护信赖的理论”正好反映了荐证人参与的作用、效果与主观状态3。因此将“荐证人参与责任理论”与“保护信赖的理论”结合，可有力地论证虚假广告荐证人自己承担法律责任的理由。鉴于此，笔者认为虚假广告证人法律责任的理论根据应是“荐证人参与责任理论”与“保护信赖的理论”。 五、虚假广告荐证人具体法律责任的思考与相关法律完善 基于“荐证人参与责任理论”和“保护信赖的理论”。笔者认为虚假广告荐证人承担法律责任的构成要件为： （1）荐证人在荐证广告中明确号召受众从事某种选择，或者宣称某种选择更具合理性。（2）广告被证明为虚假广告。（3）荐证人存在故意或过失，即荐证人明知是虚假广告而故意进行荐证或应当预测是虚假广告但出于疏忽大意或轻信而没有预见（这就要求荐证人审查广告主的营业执照、广告内容真实性等证明文件和批准文件，尽到必要的注意义务）。（4）该虚假广告给消费者造成损害。（5）损害事实与虚假广告之间存在因果关系。 关于归责原则，应为过错推定责任原则。“过错推定责任，是指只要受害人能够证明所受损害是加害人的行为或者物件所致，即推定加害人存在过错并应当承担民事责任。加害人不能通过简单地证明自己没有过错而负责，从此种意思上说，过错推定责任的“过错推定”是不容否认的推定。加害人只有证明存在法定的抗辩事由，才能证明自己没有过错9。虚假广告荐证人民事法律责任采取举证责任倒置的方法，要求荐证人就其没有过错问题作出反证（包括受害人的过错，第三人过错，不可抗力），荐证人若不能证明他没有过错，则推定其有过错。之所以这样设计，是基于以下考虑：在虚假的荐证广告中，一般消费者很难举出有力的证据说明名人在广告中没有尽到注意义务而使自己受害。因此笔者建议在以后广告法律制度中可确定过错推定责任原则。在虚假广告造成消费者损害之后，实行举证责任倒置原则，由荐证人进行反证。这样的制度设计，一方面有利于加强荐证人自律，另一方面有利于推动荐证人选择提示广告等不易对受众产生误导的广告形式。 对于个人荐证人的责任承担上，考虑个人荐证人相对于广告主、广告经营者、广告发布者对产品的认知以及证据的收集等方面都处于弱势，追究其连带责任有些过头，补充责任更为合适，即在广告主、广告经营者和广告发布者承担赔偿后仍不足以赔付的，荐证人在不能赔付部分及收取的荐证报酬范围内承担赔偿责任。建议在广告法修改时，在三十八条后加上一款：“个人在虚假广告中向消费者推荐，给消费者造成损失的，在广告主、广告经营者和广告发布者承担赔偿责任后仍不足赔付的，在不能赔付部分及收取的代言报酬范围内承担赔偿。” 关于法律责任形式上，可以借鉴国外的广告法律规定，在对第三十八条修改时，规定虚假广告代言人的行政责任和刑事责任。具体可包括：（1）责令停止违法行为，积极消除影响，责令荐证人如发表声明等。（2）处以一定罚款。（3）责令向消费者道歉，禁止一定期限内从事相关荐证广告。（4）造成严重后果的，还应承担刑事责任。这样旨在用刚性的法律修补荐证广告的“程序漏洞”。在这方面，我国台湾地区的立法经验可资借鉴：为有效遏阻名人代言广告过于泛滥的弊端，公平会通过了荐证广告规范草案，明订荐证者在明知或可得而知的情形下，荐证涉有虚伪不实或引入错误的